Radicado: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento Radicación: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- AUTO – Resuelve solicitud de prejudicialidad y pruebas en segunda instancia El despacho decide las solicitudes de prejudicialidad y de práctica de pruebas en segunda instancia presentadas por la demandante.
ANTECEDENTES Mediante la Resolución 6283-0015 del 2 de noviembre de 2016, la DIAN negó por improcedente la devolución del pago del impuesto social a los explosivos correspondiente a los meses de junio a diciembre de 20111. El 29 de diciembre de 2016 la demandante presentó recurso de reconsideración y por la Resolución 8291 del 26 de octubre de 2017, la DIAN confirmó el acto recurrido2.
El 25 de mayo de 2017 la DIAN expidió la Resolución 6283-0057, por medio de la cual negó por improcedente la devolución del pago del impuesto social a los explosivos de los meses de febrero a diciembre de 20123. Decisión que fue confirmada por la Resolución 1131 del 9 de febrero de 20184. El 26 de febrero de 2018, la parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las resoluciones 6283- 0015 del 2 de noviembre de 2016, 633-0016 del 21 de noviembre de 2016 y 8291 del 26 de octubre de 2017, expedidas por la DIAN.
La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el número de expediente 25000-23-37- 000-2018-00144-00. Posteriormente, el 8 de junio de 2018, la demandante interpuso otro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 6283-0057 del 25 de mayo de 2017 y 001131 del 9 de febrero de 2018, también expedidas por la DIAN.
Esta acción fue radicada en el mismo tribunal, con el número de expediente 25000-23-37-000-2018-00360-00. Por Auto del 23 de septiembre de 20195, el Tribunal decidió acumular los expedientes enunciados, y mediante sentencia de primera instancia del 31 de octubre de 2024, negó las pretensiones de la demanda y no accedió a la condena en costas. 1 SAMAI Tribunal índice 42 15_ED_25000233700020180014, ff. 146 a 149.
Decisión corregida por la Resolución 633-0016 del 21 de noviembre de 2016. 2 SAMAI Tribunal índice 42 15_ED_25000233700020180014, ff. 159 a 232. 3 SAMAI CE índice 21 61ED_EXACUM20_ACUMULADOEXP20180036. 32 CUADERNO 3 DE ANTECEDENTES, ff. 602 a 605. 4 SAMAI CE índice 21 61ED_EXACUM20_ACUMULADOEXP20180036. 32 CUADERNO 3 DE ANTECEDENTES, ff. 638 a 656 5 SAMAI Tribunal índice 47.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD. 2 LAS SOLICITUDES Estando el asunto al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia, la parte demandante presentó las siguientes solicitudes: El 21 de noviembre de 2024, la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En su escrito, solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, argumentando la existencia de dos procesos de control de nulidad en única instancia ante el Consejo de Estado, identificados con los radicados números 11001-03-24-000-2021-00488-00 y 11001-03-24-000-2024-00234-00, en los cuales se debate la legalidad del artículo 5 del Decreto 334 de 2002.
Adicionalmente, señaló la existencia de una acción de inconstitucionalidad en curso ante la Corte Constitucional contra los artículos 1, 50 y 51 del Decreto Ley 2535 de 19936. El 11 de febrero de 2025 la DIAN presentó memorial en el que se opuso al recurso de apelación, en el que manifestó que la solicitud presentada por la demandante entorpece el proceso judicial, por lo que la conducta de la demandante de dilatar el proceso debe ser sancionada7.
El 17 de febrero de 2025 la actora solicitó tener como pruebas8 la sentencia 25000-23- 37-000-2017-01302-01 del 8 de febrero de 2024, oficiar a INDUMIL para que suministre el “Acuerdo para la Producción Conjunta de Emulsiones y Agentes de Voladura”, y citar a audiencia de pruebas, para que se practiquen las pruebas periciales que se encuentran en el expediente y no fueron practicados en primera instancia. Por su parte, la DIAN se opuso a la solicitud de pruebas en segunda instancia, en el sentido de que no sea reconocida la sentencia aludida como prueba.
Además, señaló que no debe aceptarse oficiar a INDUMIL para que allegue el mencionado acuerdo al no ser una prueba conducente. Adicionalmente, alegó que no debe practicarse el dictamen pericial, ya que la oportunidad para hacerlo ya pasó y el Tribunal lo negó9. CONSIDERACIONES Solicitud de prejudicialidad La solicitud de prejudicialidad por la existencia de dos procesos de control de nulidad en única instancia ante el Consejo de Estado, identificados con los radicados números 11001-03-24-000-2021-00488-00 y 11001-03-24-000-2024-00234-00, en los cuales se debate la legalidad del artículo 5 del Decreto 334 de 2002; y la acción de inconstitucionalidad en curso ante la Corte Constitucional contra los artículos 1, 50 y 51 del Decreto Ley 2535 de 1993, no es procedente, por las razones que se exponen a continuación: Los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso señalan lo siguiente: Art. 161.
Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel 6 SAMAI Tribunal índice 106 106RECIBEMEMORIAL_RecursodeapelacionEx 7 SAMAI CE índice 13 8 SAMAI CE índice 16 9 SAMAI CE índice 118 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD. 3 como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción. 2.
Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado. La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra cosa. (…) Art.162. Decreto de la suspensión y sus efectos. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.
El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal. De acuerdo con las normas transcritas, en este caso, para que proceda la suspensión del proceso se requiere que la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención, y que exista prueba de la existencia del proceso que se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. Se advierte que este proceso se encuentra en el momento previo a emitir sentencia de segunda instancia, por lo que la solicitud de prejudicialidad es oportuna.
Además, se observa que dentro de los procesos radicados números 1100103240002021004880010 y 1100103240002024002340011, en los cuales se debate la legalidad del artículo 5 del Decreto 334 de 200212 y que están en conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado, no se ha ordenado medida cautelar y no se ha proferido auto de audiencia inicial.
En cuanto al proceso con radicado D-16123 de la Corte Constitucional, en el que se estudió la constitucionalidad de los artículos 1 (parcial) 5013 y 51 parágrafo 314 del Decreto Ley 2535 de 1993, se observa que se profirió fallo el 12 de junio de 2025 y se encuentra en proceso de recolección de firmas, sin informe sobre la inconstitucionalidad de las normas demandadas15.
Ha sido criterio de esta Sección16, que si un acto administrativo de carácter general, con base en el cual la administración profiere una decisión de carácter individual, es impugnado en acción de nulidad y el acto particular y concreto igualmente se demanda 10 SAMAI CE Sección Primera. Índice 53. 11 SAMAI CE Sección Primera. Índice 31. 12 ARTÍCULO 5º-Clasificación. La industria militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. 13 ARTÍCULO 50.- Definición. Se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. 14 PARÁGRAFO 3.- El Gobierno Nacional podrá ejercer control sobre los elementos requeridos para uso industrial, que sin serlo individualmente, en conjunto conforman substancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos. 15 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/expediente?proceso=1&expediente=D0016123 16 Sentencia del 10 de febrero de 2022, exp 25637 C.P. Julio Roberto Piza; del 17 de agosto de 2006, exp. 15820 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; y del 7 de septiembre de 2006 exp. 15778 C.P. Ligia López Díaz, entre otras.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD. 4 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe suspenderse por prejudicialidad el proceso porque la decisión que se tome en relación con el acto general es un elemento fundamental y clarificador para decidir en el otro proceso. Por tal razón es preciso analizar su procedencia para cada caso concreto teniendo en cuenta que la simple demanda de nulidad de los actos generales que sustentan el acto particular acusado en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no es suficiente para decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad.
Se debe determinar si las normas acusadas en la acción de nulidad tienen una incidencia directa en el proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo expuesto, los procesos enunciados en los que se pretenden la nulidad o inconstitucionalidad de normas de carácter general, la definición definitiva no incide de forma directa en la solución del presente caso, en el que se discute la procedencia de la solicitud de devolución del impuesto a los explosivos que afectan a un particular.
En el mismo sentido, se advierte, que no existe una medida cautelar de las normas enunciadas, que puedan afectar el presente proceso. Se advierte que los actos aquí demandados se limitan a resolver la solicitud de devolución planteada, conforme a las normas vigentes que regulan el impuesto a los explosivos concluyendo que no hay lugar al alegado pago de lo no debido.
La norma acusada en los procesos de nulidad consagra que INDUMIL es el organismo competente para efectuar la clasificación de los explosivos, por ende, al no existir una relación directa entre el juicio de legalidad que se adelanta en aquel proceso y el objeto del control jurisdiccional que se demanda en el sub lite, es improcedente la solicitud de suspensión por prejudicialidad.
En esos términos, el despacho encuentra cumplidos los presupuestos procesales necesarios para dictar sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia. En este orden de ideas, no procede la solicitud de prejudicialidad. En cuanto a la solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia La demandante solicitó tener como prueba la sentencia 25000-23-37-000-2017-01302- 01 del 8 de febrero de 2024, oficiar a INDUMIL para que suministre el “Acuerdo para la Producción Conjunta de Emulsiones y Agentes de Voladura”, y citar a audiencia de pruebas, para que se practiquen los dictámenes periciales que se encuentran en el expediente.
El artículo 212 del CPACA en cuanto a las pruebas en segunda instancia establece lo siguiente: Art. 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD. 5 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.
Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. De acuerdo con la norma transcrita, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, las partes podrán pedir pruebas en segunda instancia17. En el presente caso se observa que las pruebas fueron solicitadas en tiempo, al haberse remitido memorial de solicitud el lunes 17 de febrero de 2025, cuando el auto que admite el recurso de reconsideración se notificó el miércoles 12 de febrero de dicho año18.
En relación con la solicitud de tener como prueba la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se precisa que según el artículo 230 de la Constitución Política la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, por lo que no procede su reconocimiento como prueba documental. En cuanto a la solicitud de oficiar a INDUMIL para que suministre el “Acuerdo para la Producción Conjunta de Emulsiones y Agentes de Voladura” se advierte, que no se acredita el cumplimiento de alguno de los supuestos contenidos en el artículo 212 del CPACA transcrito para ser decretado en segunda instancia. Por otra parte, se precisa que el actor alegó que los dictámenes periciales que Drummond presentó en las oportunidades probatorias en el trámite de la primera instancia19 no fueron decretados como pruebas periciales sino como documentales, lo que, a su juicio, violó el derecho de audiencia de la actora.
Estimó que procede su decreto en segunda instancia por cuanto cumplen los requisitos del artículo 226 del CGP y se dejaron de practicar por causas no atribuibles a la demandante. Se observa que mediante auto del 4 de julio de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó el litigio y resolvió la solicitud de práctica de pruebas, absteniéndose de realizar audiencia inicial y audiencia de pruebas en el proceso y precisó que: “…los documentos suministrados por las partes, entre ellos los dictámenes periciales allegados por la demandante que se tienen como pruebas documentales, serán 17 Art. 302 del CGP.
Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. (…) Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 18 SAMAI CE índice 16 19 Con la reforma a la demanda la actora allegó varios dictámenes periciales denominados así: 1) Resultados de la verificación de costos incurridos por Drummond Limited en desarrollo del Convenio de Coproducción de Agentes de Voladura suscrito por la Industria Militar Colombiana Indumil el 25 de mayo de 2017. 2) Experticia respecto del proceso llevado a cabo en la coproducción de agentes de voladura. 3) Proyecto pruebas de evaluación de clasificación de peligros en el producto de emulsión a granel de Drummond utilizando los métodos de prueba UN Series 8 (b) y las Serires 8 (c). 4) Experticia de Explosivos Test Center LLC el cual realiza la prueba 8 (a) del Manual de Prueba y Criterios a la Emulsión Drummond.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) Demandante: Drummond LTD. 6 analizados al momento de proferir la sentencia que en derecho corresponda y se les dará el valor que la ley les atribuya”. 20 En contra de la anterior decisión el actor interpuso el recurso de reposición, con la finalidad de que se reconozca el carácter de prueba pericial a los dictámenes allegados con la demanda, sin embargo, mediante auto del 14 de diciembre de 2023 el tribunal confirmó la decisión recurrida, al considerar que: “…la demandada no objetó al perito, no aportó una contraprueba o solicitó la práctica de otro dictamen, tampoco pidió la comparecencia del perito a audiencia para interrogarlo.
Por su parte, el apoderado de la parte demandante tampoco adjuntó en su oportunidad formulario de preguntas respecto al contenido de la experticia, a fin de que el perito aclarara o complementara su dictamen, por lo tanto, carece de propósito para el despacho que se convoque a audiencia con el único fin de que el perito lea los documentos que ya están en el expediente”. 21.
El Despacho advierte que, si bien en la demanda la parte actora solicitó una prueba pericial -para lo cual aportó dictamen pericial e informe técnico- y el tribunal no los decretó como prueba pericial sino documental, lo cierto es que la parte actora únicamente reprochó esa decisión a través del recurso de reposición y no el de apelación (momento adecuado para haber discutir si se estaba negando materialmente la prueba solicitada).
En esa medida, a juicio del Despacho la decisión adoptada por el tribunal quedó en firme, es decir, el decreto de la prueba documental, por lo que, no es este el momento procesal para que la parte demandante alegue que la prueba pericial le fue negada. Por tal razón, no se configura ninguno de los supuestos previstos en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA para su decreto en segunda instancia. En este orden de ideas, el Despacho negará la suspensión por prejudicialidad y el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia. En consecuencia, el despacho R E S U E L V E Primero: Negar solicitud de prejudicialidad presentada por la demandante en el recurso de apelación. Segundo: Negar solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia solicitadas en memorial del 17 de febrero de 2025.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (E) La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 20 SAMAI Tribunal índice 47. 21 SAMAI Tribunal índice 61.