Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2019-00704-01 (6958-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Álvaro Moya Ospina Temas: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P contra el auto del 3 de marzo de 2022, emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones RDP 010565 del 4 de octubre de 2012 y RDP 2724 del 23 de enero de 2015.

ANTECEDENTES La UGPP, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) en contra del señor Álvaro Moya Ospina, con el fin de que se decrete la nulidad de las Resoluciones RDP 010565 del 4 de octubre de 2012 y RDP 2724 del 23 de enero de 2015, por medio de las cuales se reconoció y se reliquidó una pensión de vejez respectivamente.

Como medida cautelar solicitó la suspensión de los efectos de los actos demandados, por considerar que dicha liquidación se hizo con base en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, lo que, a su juicio, resulta contrario a derecho. Afirma que el demandado nació el 13 de noviembre de 1961 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 7 de septiembre de 1983 hasta el 3 de marzo de 2014, computando más de 20 años de servicio público.

Que, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandado no cumplía con los requisitos del artículo 36 de dicha norma para ser beneficiario del régimen de transición que ahí se establece. Que los 20 años al servicio del INPEC, los cumplió el 6 de septiembre de 2003, en vigencia del Decreto 407 de 1994, el cual exige 20 años de servicio sin edad y haber cumplido con los requisitos de transición del artículo 36 arriba 76001-23-33-000-2019-00704-01 (6958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionado, con el fin de ser beneficiario del régimen especial para los empleados de dicha institución. Que dicho régimen especial está sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100, por lo que para aplicar la Ley 32 de 1986, deben acreditarse 40 años de edad si es hombre o 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, lo que no se cumplió en el caso bajo estudio.

Que el pago de dicha prestación, incumpliendo los requisitos de ley para su reconocimiento, implica un detrimento en el erario público, por lo que solicitó la suspensión y que, al tiempo, se emita un acto administrativo para reconocerle de forma provisional al demandado un salario mínimo legal mensual vigente hasta tanto se profiera sentencia. El accionado dio respuesta al traslado de medida cautelar, oponiéndose a la solicitud porque, en su criterio, sí es beneficiario del régimen especial conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986 — pues su vinculación al INPEC se produjo desde el 7 de septiembre de 1983 — y lo consagrado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Que dichos actos administrativos fueron emitidos por el mismo INPEC, previo análisis de la normatividad aplicable a su caso, por lo que no se puede pretender suspender el pago de más del 50% del valor de la mesada pensional por vía de medida cautelar, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que la administración no puede alegar su propia culpa.

Que aun si se demuestra que la responsable del pago no es la UGPP, sino Colpensiones, lo que debe hacer aquella es repetir contra esta última, ya que lo que está en discusión no es el derecho a la pensión, sino la entidad encargada del correspondiente pago. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal luego de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, de realizar una confrontación entre el acto atacado y las normas invocadas como transgredidas en la solicitud de medida cautelar, y de analizar las pruebas allegadas hasta este momento procesal, advirtió que el demandado ingresó al servicio del INPEC el 7 de septiembre de 1983 y cumplió 50 años de edad el 13 de noviembre de 2011.

Que de conformidad con el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 y teniendo en cuenta que el actor ingresó al servicio del INPEC en fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no le resulta aplicable, por lo que sería inviable decretar la medida cautelar solicitada.

Que, a pesar de tener claro lo antes dicho, para definir si los actos enjuiciados se encuentran viciados debido a la aplicación 76001-23-33-000-2019-00704-01 (6958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 32 de 1986, deberá adelantarse un estudio detallado que no es propio de este momento procesal y, en consecuencia, negó la medida solicitada.

EL RECURSO DE APELACIÓN La UGPP sustentó su recurso, argumentando que con la medida cautelar se pretende salvaguardar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, ya que, realizando un juicio de ponderación de intereses, resultaría más gravoso para el interés público negarla que concederla. Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece como requisitos acreditar 40 de años de edad si se es hombre o 15 años de servicios cotizados.

Que el demandado laboró desde el 7 de septiembre de 1983 hasta el 3 de marzo de 2014, es decir, más de 20 años al servicio del INPEC. Sin embargo, al 1 de abril de 1994, no cumplía con ninguno de esos dos requisitos. Que los 20 años de servicio los cumplió el 6 de septiembre de 2003, esto es, en vigencia del Decreto 407 de 1994 y del Decreto 2090 de 2003, que exigen 20 años de servicio sin edad y haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100, antes mencionados.

Que la liquidación se realizó con el 75.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el demandado, entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012, situación diferente a la normatividad que rige la materia, pues conforme a la Ley 100, el funcionario que adquiera su derecho en vigencia de esta ley, debe liquidarse su prestación con el promedio de lo devengado en el tiempo «que hiciere falta en los últimos 10 años» según corresponda, incluyendo, únicamente, los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por haber adquirido su estatus pensional de acuerdo a las condiciones del régimen de transición. Que, con la solicitud de medida cautelar, no se está buscando suspender el pago de la pensión gracia del demandado, sino la reliquidación de la misma.

CONSIDERACIONES La Sala debe definir si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones RDP 010565 del 4 de octubre de 2012 y RDP 2724 del 23 de enero de 2015, por las cuales se reconoció y se reliquidó una pensión de vejez a favor del señor Álvaro Moya Ospina.

Marco normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: 76001-23-33-000-2019-00704-01 (6958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 de la misma disposición contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

En los demás casos, el legislador ha establecido los requisitos que deben acreditarse para que proceda su decreto. Caso concreto. De las pruebas allegadas por las partes, es claro que al señor Álvaro Moya Ospina mediante Resolución RDP 010565 del 4 de octubre de 2012, le fue reconocida una pensión de vejez, la cual fue reliquidada por medio de la Resolución RDP 2724 del 23 de enero de 2015, en cuantía de $1.489.175 efectiva a partir del 4 de marzo de 2014, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 10.880 días, 76001-23-33-000-2019-00704-01 (6958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalentes a 1.554 semanas cotizadas y un IBL de $1.489.175.

Dicho acto administrativo fue proferido teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 32 de 1986, la cual fue aplicada a la situación pensional del demandado, en virtud de lo consagrado en el parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 01 de 2005, el cual establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron con anterioridad a su entrada en vigencia, se les aplicará el régimen hasta ese entonces vigente por los riesgos de su labor, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Ahora bien, la Sala considera que, en esta fase preliminar del proceso, no existe suficiente claridad acerca de si las Resoluciones demandadas, emitidas por la UGPP, han debido ser expedidas con base en la Ley 32 de 1986 o de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus correspondientes reformas plasmadas en la Ley 797 de 2003, tal como lo afirma el demandante; esto, por cuanto no existe certeza respecto del régimen prestacional del señor Moya Ospina.

Por no estar acreditada la vulneración de las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar, tampoco se podría afirmar que con la continuidad del pago de la mesada pensional se esté afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones o generando un detrimento al patrimonio público.

Por lo expuesto, no es posible en esta etapa procesal verificar lo afirmado por la UGPP pues no se cuenta con el material probatorio suficiente para llegar a esa conclusión. En ese orden, será en la sentencia que se profiera que se analice y se determine si existe ilegalidad en la forma como fue reconocido el derecho pensional al demandado.

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que se CONFIRMARÁ la providencia, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el decreto de la medida cautelar, por las razones antes expuestas.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. 76001-23-33-000-2019-00704-01 (6958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso