www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Tema: Acción de tutela contra providencia judicial Decisión: Ampara los derechos fundamentales invocados SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO 1.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela presentada por la señora Paula Andrea Montoya Valencia, quien actúa por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al «debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia, seguridad jurídica, confianza legítima, trabajo en condiciones dignas y justas y favorabilidad laboral, supuestamente ocurrida con ocasión de la providencia del 27 de mayo de 2026, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-35-016-2024-00392-01.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos 2. La señora Paula Andrea Montoya Valencia interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., con la finalidad de que se declarara la nulidad del Oficio SISSCO- 2024-CS-015943 del 9 de septiembre de 2024, mediante el cual, se le negó el pago de las acreencias laborales. 3.
El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2025, encontró demostrada la prestación personal del servicio, la remuneración y, especialmente, la subordinación, pues, a su juicio, la señora Montoya Valencia desempeñó de manera permanente funciones propias del cargo de enfermera bajo horarios, directrices, protocolos y supervisión de la entidad demandada.
Sin embargo, precisó que ello no implicaba el reconocimiento de la calidad de empleada pública. Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. Luego, declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Paula Montoya y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente entre el 28 de marzo de 2020 y el 1° de noviembre de 2022 y declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado.
En cuanto al restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, las diferencias salariales y el reajuste salarial correspondientes al cargo de enfermera, liquidados con base en el salario de un empleado de planta equivalente o, en su defecto, sobre los honorarios pactados, por el período correspondiente. 5.
En sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de la sentencia del 27 de mayo de 2026, modificó esa decisión y limitó la condena al reconocimiento y pago, de manera indexada, únicamente de las prestaciones sociales ordinarias previstas en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, liquidadas sobre el 100 % de los honorarios percibidos y por el tiempo efectivamente laborado.
Asimismo, ordenó realizar las cotizaciones faltantes al sistema general de pensiones con base en el 100 % de los honorarios y revocó la orden de devolver a la demandante los aportes efectuados a dicho sistema. 2.2. Fundamento jurídico 6. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: - Sustantivo: debido a que limitó el reconocimiento a las prestaciones contenidas en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, cuando la regla fijada por el Consejo de Estado permite estudiar y reconocer, según corresponda, los factores del régimen general previstos en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, sin que ello implique otorgar a la demandante la condición de empleada pública.
Violación directa de la Constitución Política, en relación con los artículos 13, 25, 53 y 229, pues restringió injustificadamente los efectos del reconocimiento de la relación laboral, desconociendo el principio de primacía de la realidad, el derecho a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al acceso efectivo a la administración de justicia. En particular, sostuvo que la vulneración se originó en la exclusión del Decreto 1042 de 1978 y en la omisión de aplicar la regla jurisprudencial que permite reconocer los emolumentos mínimos previstos en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 para efectos del restablecimiento del derecho. - Desconocimiento del precedente judicial al apartarse injustificadamente del precedente fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en las sentencias con radicado 25000-23-42-000-2020-00150-01, 50001-23- 33-000-2015-00458-01, 66001-23-33-000-2021-00429-01, 17001-23-33-000- 2017-00904-01, 50001-23-33-000-2021-00145-01 y 17001-23-33-000-2017- 00891-01, pues limitó el restablecimiento del derecho a las prestaciones sociales previstas en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978, al excluir la aplicación del Decreto 1042 de 1978, pese a que dichas providencias Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 establecieron que ambos decretos son aplicables en casos de contrato realidad sin que ello implique reconocer la calidad de empleado público. 2.3.
Pretensiones 7. La parte accionante solicitó: «3.1. AMPARAR los derechos fundamentales de PAULA ANDREA MONTOYA VALENCIA al debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia, seguridad jurídica, confianza legítima, trabajo en condiciones dignas y justas y favorabilidad laboral. 3.2. DECLARAR que la sentencia de segunda instancia proferida el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, dentro del proceso radicado 11001-33-35-016-2024-00392-01, incurrió en defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente judicial vertical del Consejo de Estado.
3.3. DEJAR SIN EFECTOS, de manera parcial, la sentencia de segunda instancia únicamente en el aparte que modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y limitó el restablecimiento del derecho a las prestaciones sociales ordinarias contenidas en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978. 3.4. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C que, dentro del término que determine el juez constitucional, profiera una sentencia de reemplazo en la que estudie y aplique el precedente del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de los factores salariales y prestacionales previstos en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, cuando resulten procedentes. 3.5.
ORDENA R que se tengan en cuenta, entre otros, los factores que el Consejo de Estado ha reconocido en casos análogos, como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados y los demás emolumentos legales que resulten procedentes conforme a los Decretos 1042 y 1045 de 1978. 3.6.
DISPONER las demás órdenes que el juez constitucional considere necesarias para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados». (Sic en toda la cita) 7.4. Intervenciones 8. Por medio del auto del 30 de junio de 2026, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C como accionado y al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Subred Integrada de Servicios Centro Oriente E.S.E., al representante del Ministerio Público asignado a esa Subsección y a los demás intervinientes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho referido como terceros interesados. 9.
La Procuraduría 144 Judicial II para Asuntos Administrativos expuso que la acción de tutela únicamente se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario. Por ende, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 10.
La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que no ordenó el pago de salarios ni de factores salariales, en atención a la orientación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida dentro del radicado 81001-23-39-000-2016-00118-01 (1717-18), en la que se precisó que acceder a tales reconocimientos implicaría otorgarle al contratista la calidad de empleado público, condición que no ostenta.
Asimismo, señaló que la ahora accionante no apeló la sentencia de primera instancia con el propósito de que se incluyeran expresamente los factores salariales cuyo reconocimiento pretende obtener a través de la presente acción de tutela, razón por la cual esta resulta improcedente. 11. No se rindieron más informes. III. CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia 12. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 080 de 20191 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico 13. De conformidad con lo anterior, corresponde a esta Subsección determinar si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad para cuestionar decisiones judiciales.
En caso afirmativo, deberá establecer si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia del 27 de mayo de 2026, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35- 016-2024-00392-01. 3.3.
Procedencia de la acción de tutela 14. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado. 15.
Lo anterior procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de tales derechos. En ese sentido, la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, pues solo opera en ausencia de otros mecanismos judiciales, salvo cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 1 Reglamento interno del Consejo de Estado.
Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 16. De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. 17.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. 18.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. 19.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 20.
Los presupuestos generales de la acción de tutela dirigida a controvertir providencias judiciales, son: i) relevancia constitucional; ii) subsidiariedad, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; iii) inmediatez; iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 3.3.1.
En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.2. Se encuentra cumplido el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que el debate se centra en establecer una presunta vulneración iusfundamental derivada de la supuesta configuración de los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial, causales que se encuentran debidamente fundamentadas.
Aunado a ello, no se pretende habilitar una tercera instancia del proceso ordinario, en tanto, como se dijo, la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se encuentra debidamente argumentada. Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3.3.2.
En efecto, esta Sala considera que tanto los hechos como los derechos presuntamente vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.3.3. Por lo anterior, la Subsección advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional, contrario a lo expuesto por el Tribunal accionado, en la medida en que la parte demandante no tenía razones para interponer recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, debido a que no se limitó el restablecimiento del derecho a los factores contenidos en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978, situación que sí aconteció en la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada y contra la que, en efecto, se dirige la acción de tutela objeto de análisis. 3.3.4.
Se observa igualmente que la presentación2 del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde que adquirió ejecutoria la providencia cuestionada3. 3.3.5. La parte accionante no alegó una irregularidad procesal. 3.3.6. Por último, se advierte que la acción de tutela no se dirige contra una providencia de la misma naturaleza. 21.
Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia. 3.4. El defecto sustantivo como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial 22. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.
En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»4. 23. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: «El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal 2 26 de junio de 2026. 3 5 de junio de 2026. 4Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.
En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente.
(iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta.
Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»5. 24.
Tal como se desprende de los apartes transcritos, hay lugar a declarar que se presentó un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial desconoció las normas que son aplicables al caso bien sea por realizar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, o porque se desconoció la normativa aplicable o porque omitió tener en cuenta la ratio decidendi de una sentencia con efectos erga omnes. 3.5.
La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. 25. En relación con esta causal específica de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: 5 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 «[ ] Un defecto por violación directa de la Constitución se configura, entre otros eventos, cuando el juez ordinario toma una decisión que desconoce específicamente los postulados de la Carta Política, en perjuicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En otras palabras, dicho defecto se produce cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en un caso concreto; cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución; o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de los postulados superiores, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.
Las providencias que incurren en este tipo de defecto no sólo vulneran el derecho al debido proceso de las partes involucradas en el trámite, sino que también desconocen la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico (art, 4º. CP), por cuanto se apartan de sus mandatos con base en argumentos infraconstitucionales.
A este respecto, cabe señalar que “el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados»6. 3.6.
El desconocimiento del precedente como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 26. Sobre el particular, la Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del artículo 4 de la Ley 169 de 18967, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión». 27.
Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. 28. Respecto del precedente vertical8, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. 29.
Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso9. 6 Corte Constitucional, sentencia T – 587 del 21 de septiembre de 2017, magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 8 Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 9 Sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007: magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 30. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto, no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación10. 31.
En otros términos, solo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 3.7.
Análisis de los presuntos defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 32. Teniendo en cuenta que los defectos: sustantivo, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial, se encuentran estrechamente relacionados, esta Subsección advierte que realizará su estudio de manera conjunta.
El planteamiento de la parte accionante se fundamenta en una supuesta limitación del restablecimiento del derecho a las prestaciones sociales previstas en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978 y la exclusión de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, con lo cual consideró vulnerados los artículos 13, 25, 53 y 229 de la Carta. 33.
Por lo anterior, consideró que se apartó de la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en las sentencias con radicados 25000-23-42-000-2020-00150- 01, 50001-23-33-000-2015-00458-01, 66001-23-33-000-2021-00429-01, 17001-23- 33-000-2017-00904-01, 50001-23-33-000-2021-00145-01 y 17001-23-33-000- 2017-00891-01, según la cual, en los casos de contrato realidad, procede el estudio y reconocimiento, cuando haya lugar, de los emolumentos mínimos previstos en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, sin que ello implique conferir al contratista la condición de empleado público. 34.
En consecuencia, afirmó que la providencia restringió injustificadamente los efectos del reconocimiento de la relación laboral, en desconocimiento del principio de primacía de la realidad, los derechos a la igualdad, el trabajo en condiciones dignas y el acceso efectivo a la administración de justicia. 35. Sobre el particular, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que, cuando se declara la existencia de una relación laboral derivada de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, el contratista tiene derecho al reconocimiento, a título indemnizatorio, de las prestaciones sociales previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y de las demás que correspondan según la normativa aplicable y el periodo laborado, las cuales 10 Sentencia T-123 de 21 de marzo de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 deben liquidarse con base en los honorarios pactados en los respectivos contratos11. 36. Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la declaratoria de la existencia de una relación laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos que resulten procedentes conforme al régimen jurídico aplicable y al periodo efectivamente laborado, liquidados con fundamento en los honorarios percibidos por el contratista, sin circunscribir dicho reconocimiento a las prestaciones sociales previstas en el artículo 5° del Decreto 1045 de 197812. 37.
Ahora bien, el Tribunal accionado indicó lo siguiente: «En cuanto las prestaciones sociales ordinarias, a que tiene derecho se indica: No tiene derecho al reconocimiento de salarios o diferencias salariales, ni prestaciones de orden convencional o extralegal como la prima semestral que solicitó la parte actora en la demanda, solo a las prestaciones sociales ordinarias, tales como vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de las cesantías, entre otras, como lo consagra el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978.
La obligación de pagar las prestaciones sociales nace con esta sentencia, por lo tanto, no es procedente el pago de la sanción moratoria de las cesantías, ni intereses sobre las cesantías, cuando hasta ahora surge reconocer el auxilio a las misma. En lo que refiere a los dominicales y, festivos pedidos en la demanda se indica que conforme a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, tienen como destinatarios exclusivos a los empleados públicos, condición de la cual carece la actora, lo que excluye la posibilidad de su reconocimiento y pago.
No procede el pago de la prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por recreación, dado que no están consagrados en el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978. Tampoco procede el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios; no es prestación social fue instituida para empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional (Decreto 1042 de 1978), regulada por el Decreto 2418 de 2015, norma que la hizo extensiva a los empleados del nivel territorial, entre estos de las E.S.E., solo a partir del 1º de enero de 2016, cuyos destinatarios son los empleados púbicos y se reconoce y paga cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor y se liquida sobre la asignación básica del cargo y gastos de representación cuando la perciba y en los porcentajes correspondientes.
En este caso, se modificará el numeral tercero de la providencia para precisar que, no hay lugar a diferencias salariales solamente a prestaciones sociales del orden legal y para indicar que, la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, deberá determinar las prestaciones sociales ordinarias que serán objeto de liquidación a favor de la accionante, siempre que 11 Sentencias del 23 de abril de 2026, rad. 25000-23-42-000-2020-00150-01, C.P. Juan Camilo Morales Trujillo; 29 de abril de 2026, rad. 50001-23-33-000-2015-00458-01, C.P. Juan Camilo Morales Trujillo; 14 de mayo de 2026, rad. 17001-23-33-000-2017-00891-01, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez; y 22 de mayo de 2026, rad. 17001-23-33-000-2021-00279-01, C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 12 Sentencias del 20 de febrero de 2025, rad. 50001-23-31-000-2011-00154-01 (5009-2022) C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar y del 16 de mayo de 2025, rad. 50001233100020100046301 (3456-2024) C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 cumpla con los presupuestos legales y estén contenidas en el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978». (Sic en toda la cita) 38.
De conformidad con lo expuesto, resulta evidente que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial, pues restringió el restablecimiento del derecho a las prestaciones sociales contenidas en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978, al considerar que los demás emolumentos previstos en el régimen general únicamente son procedentes respecto de quienes ostentan la condición de empleados públicos. 39.
Sin embargo, ese razonamiento desconoce que la declaratoria de contrato realidad exige determinar, en cada caso, cuáles prestaciones y demás emolumentos resultan procedentes de acuerdo con el régimen jurídico aplicable, sin que sea jurídicamente admisible excluirlos de manera general y anticipada por la sola circunstancia de que el demandante no ostente la condición formal de empleado público. 40.
Ahora, si bien el Tribunal accionado sostuvo que no ordenó el pago de salarios ni de factores salariales, en atención a la orientación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida dentro del radicado 81001-23-39-000- 2016-00118-01 (1717-18), lo cierto es que esa decisión judicial no limita el reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de una relación laboral encubierta al artículo 5° de la Ley 1045 de 1978, por lo que no resulta aplicable al caso concreto. 41.
Así las cosas, la Subsección i) amparará los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, la igualdad y el trabajo en condiciones dignas de la señora Paula Andrea Montoya Valencia, ii) dejará sin efectos la sentencia proferida el 27 de mayo de 2026, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-016-2024-00392-01, en cuanto restringió el reconocimiento de las prestaciones sociales a las previstas al artículo 5°del Decreto 1045 de 1978, en contravía de la jurisprudencia de esta Corporación y iii) ordenará a la autoridad judicial accionada que, en el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, profiera una decisión de reemplazo, de conformidad con lo aquí expuesto. 42.
En todo caso, lo anterior no implica la concesión automática de las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que constituye un llamado a la autoridad judicial a fin de que se pronuncie sobre la aplicación de los Decretos 1045 y 1042 de 1978 en concordancia con la jurisprudencia reciente de esta Corporación. 43.
En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Acción De Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-04992-00 Accionante: Paula Andrea Montoya Valencia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, igualdad, trabajo en condiciones dignas de la señora Paula Andrea Montoya Valencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 27 de mayo de 2026, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-35- 016-2024-00392-01, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que en el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, profiera una decisión de reemplazo, de conformidad con lo aquí expuesto.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.