Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE (27) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS Y OTROS Tema: Impedimento.

Numeral 1o del artículo 141 del CGP. Tener el juez interés indirecto en el proceso AUTO Se decide el impedimento manifestado por la Consejera de Estado Dra. Rocío Araújo Oñate, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1o del artículo 141 del Código General del Proceso (en adelante, CGP).

ANTECEDENTES El 23 de agosto de 2021, la sociedad Estudios y Proyectos del Sol SAS presentó recurso extraordinario de revisión contra: (i) el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal de Arbitramento, aclarado mediante providencia del 16 de agosto del mismo año1 y (ii) la sentencia que decidió el recurso de anulación del laudo arbitral del 10 de septiembre de 2020, expedida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado2.

La Consejera de Estado Dra. Rocío Araújo Oñate manifestó su impedimento para conocer del recurso extraordinario de revisión, al considerar que se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 1o del artículo 141 del CGP, por tener interés indirecto en el proceso3, al haber intervenido en calidad de ponente en las salas de decisión en las que la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió las sentencias de tutela del 27 de febrero de 2020 y del 24 de junio de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Competencia 1 Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Vs. Agencia Nacional De Infraestructura - ANI (Trámites 4190 Y 4209 Acumulados), tribunal conformado por los árbitros doctores Jorge Enrique Ibáñez Najar (presidente), Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio Gonzáles Arévalo. Trámite adelantado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2 Exp. 11001-03-26-000-2019-00168-00 (65136), convocante: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S, convocado: Agencia Nacional de Infraestructura, C.P. 3 Índice 4 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 2 La Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión es competente para decidir la manifestación de impedimento, de conformidad con lo establecido en el numeral 3o del artículo 1314 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el inciso 4o del artículo 1075 ibidem y el numeral 1o del artículo 29 del Acuerdo 080 de 20196.

II. Manifestación de impedimento La Consejera de Estado Dra. Rocío Araújo Oñate mediante escrito del 31 de agosto de 2021 manifestó que se encuentra incursa en la causal de impedimento señalada en el numeral 1o del artículo 141 del CGP, que incluye, como uno de los supuestos de hecho, el interés indirecto en el resultado del proceso, por lo que solicitó que se le separe del conocimiento del presente asunto al haber intervenido en calidad de ponente en las salas de decisión en las que la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió las siguientes sentencias:  Del 27 de febrero de 2020 en la acción de tutela ejercida por la sociedad Estudios y Proyectos del SOL SAS -EPISOL SAS- y otros, contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá -convocado por la sociedad Ruta del Sol SAS en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-7.

Proceso en el que se pretendía que se dejara sin efectos el Laudo Arbitral dictado el 6 de agosto de 2019 y el auto aclaratorio del mismo.  Del 24 de junio de 2021 en la acción de tutela interpuesta por Bancolombia SA y otros8, en la cual se estudiaron las pretensiones formuladas por la Sociedad Estudios y Proyectos del Sol SAS, en virtud de la acumulación de las tutelas de sociedades y terceros interesados, en las que los accionantes solicitaron que se dejara sin efectos el citado laudo arbitral y, adicionalmente, la sentencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resolvió el recurso extraordinario de anulación. Mencionó que las anteriores providencias, además de declarar improcedentes algunos de los cargos formulados por la parte actora, resolvieron de fondo la mayoría de ellos, en especial lo relacionado con el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente en relación con el reconocimiento de prestaciones derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato por objeto y causa ilícitas, tema de decisión que subyace en el presente recurso.

Aseguró que la circunstancia expuesta corresponde, además de la norma adjetiva consagrada en el numeral 1o del artículo 141 del CGP, con la hermenéutica y el alcance 4 Ese numeral fue modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, conforme con el cual, cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 130 del CPACA, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. 5 Esta norma establece: Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno. 6 Conforme a ese numeral, las Salas Especiales de Decisión resolverán los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 7 Tramitada bajo los radicados acumulados 110010315000201905083-00 (principal), 1100010315000201905247-00, 1100010315000201905253-00, 1100010315000201905341-00 y 110010315000202000211-00 (acumulados). 8 Se tramitó bajo el radicado 11001031500020210026600 acumulado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 3 que le confirió la Corte Constitucional a las causales de impedimento en sede del recurso extraordinario de revisión, en la sentencia C-450 de 20159, cuya ratio decidendi resulta obligatoria para todos los jueces, en consideración a tratarse de un fallo de constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 243 de la CP10.

Indicó que la Corte Constitucional en el fallo que estudió la exequibilidad del artículo 249 del CPACA, precisó la forma como debía abordarse el análisis de los impedimentos en relación con las causales alegadas en el asunto particular en el que se manifieste. Expuso que como consta en la citada sentencia, para esa corporación, «[e]n virtud de la expresión demandada no puede haber una exclusión automática de la Sección o Subsección que adoptó la decisión, sin embargo, no se excluye la posibilidad de aplicar las causales de impedimento o recusación contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales se deberán decidir en cada caso concreto».

Además, que «no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero» [destacado original]. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que las razones expuestas por la Corte Constitucional imponen examinar en cada caso: (i) si las causales invocadas por el recurrente se refieren a asuntos que tienen estrecha relación con lo debatido en el proceso o (ii) si se trata de situaciones completamente nuevas que el juez que manifiesta el impedimento no tuvo oportunidad de conocer, correspondiendo en el primer evento declarar fundado el impedimento, en la medida en que se cuestionan asuntos sobre los cuales el juez se pronunció, se formó una opinión de acuerdo con las pruebas y circunstancias del proceso y, en palabras de esa corporación, tuvo estrecho contacto anterior con el thema decidendi11.

Destacó que «el fundamento fáctico, el concepto de violación y los cargos de las demandas de tutela, en cuya decisión de fondo participé, en mi calidad de ponente, corresponden exactamente con los que se presentaron en esta oportunidad y que deben ser resueltos por la Sala Especial, sobre los cuales en mi condición de integrante de la Sección Quinta me pronuncié ampliamente».

Y afirmó que «[r]esulta evidente que las mismas alegaciones fueron propuestas por la sociedad demandante en sede del recurso extraordinario de revisión, habiendo la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las sentencias de tutela examinado el fondo del asunto, por lo que, resulta evidente que el principio de imparcialidad objetiva12 se encuentra comprometido, en tanto fijé mi posición con respecto al problema jurídico planteado, por lo que el impedimento propuesto corresponde exactamente al evento en que la Corte Constitucional consideró procedente apartar del conocimiento a quienes se pronunciaron previamente sobre idénticos aspectos jurídicos». 9 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub que reitera la C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

La obligatoriedad se fundamenta en (i) el respeto al principio de la seguridad jurídica; (ii) la diferencia entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad como en el concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”. 11 Puso de presente que en el mismo sentido se pronunció la Sala Dieciséis Especial de Decisión en la sentencia del 1º de agosto de 2017, exp. 11001-03-15-000-2013-01008-00(A), C.P. César Palomino Cortés, la Sala Décima Especial de Decisión en el auto del 3 de julio de 2018, exp. 2017-02831, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sala Dieciocho Especial de Decisión en el auto del 6 de agosto de 2019, exp. 11001-03-15-000-2018-03604-00(A), C.P. Alberto Montaña Plata y la Sala Quinta Especial de Decisión en el auto del 10 de septiembre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2017-03156-00, C.P. Milton Chaves García. 12 Corte Constitucional, sentencia C-416 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.

En el mismo sentido, sentencia C-545 de 2018, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-365 de 2000 y C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Para establecer el contenido y alcance de la garantía de imparcialidad judicial, la jurisprudencia constitucional se ha referido, en varias oportunidades, a los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, así como a los pronunciamientos de los órganos que los interpretan, toda vez que estos Tratados integran el bloque de constitucionalidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 4 III. La causal de impedimento prevista en el numeral 1o del artículo 141 del CGP en los recursos extraordinarios de revisión Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos.

La Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha precisado que tanto los impedimentos como las recusaciones «[…] están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso[3]13.

Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem»14. También ha señalado que las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador.

Por ende, no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes y la escogencia de quien la decide no es discrecional15. El numeral 1o del artículo 141 del CGP prevé como causal de impedimento: «[t]ener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso», que corresponde a la invocada por la Dra. Rocío Araújo Oñate en este proceso.

Frente al impedimento en el marco del recurso extraordinario de revisión la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación ha indicado que, para que se declare fundado aquél planteado en virtud de la causal primera del artículo 141 del CGP, «[…] es menester que se trate de un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento, de manera que impida una decisión imparcial»16.

Respecto al alcance del interés directo o indirecto en el proceso, como causal de impedimento, se precisó: «En relación con la referida causal de impedimento, la Sala, de manera reiterada, ha adoptado el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los siguientes términos: ‘Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia 13 [3] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Autos del 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y del 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias del 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos del 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sección Quinta, entre otros, auto del 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799- 01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de agosto de 2015, exp. IJ-2011-0013 (Acumulado), C.P. Alberto Yepes Barrero (E). Reiterada en la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, exp. 11001-03-15-000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Consejo de Estado.

Sala Plena. Proceso No. 11001-03-15-000-2003-01060-01. Auto de 23 de septiembre de 2003. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 27 de enero de 2004, exp. 11001-03-15-000-2003-1417, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reiterado por la Sala Novena (9) Especial de Decisión en el auto del 3 de noviembre de 2020, exp.11001-03-15-000-2020-02902-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y por la Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión en el auto del 22 de noviembre de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021-01122-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 5 que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. ‘Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencie de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento’ […]»17.

Recientemente, en el auto proferido el 24 de mayo de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado18 decidió unificar la jurisprudencia en el sentido que «[e]n los recursos extraordinarios de revisión, no se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por el solo hecho de haber suscrito la sentencia objeto de revisión».

En dicho pronunciamiento se concluyó que no constituye interés directo o indirecto para el magistrado el hecho de suscribir la sentencia objeto de revisión, entre otras, por las siguientes razones: (i) la causal de impedimento prevista en el numeral 1o del artículo 141 del CGP se funda en la utilidad, provecho o menoscabo que la decisión del proceso le representa a quien ejerce la función jurisdiccional o a sus parientes más cercanos, (ii) el hecho de que el juez haya dado su criterio al interior de un proceso, solo corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional, (iii) no es suficiente con manifestar la existencia de interés directo o indirecto del funcionario judicial para resolver el asunto, sino que el mismo debe ser real y estar debidamente soportado, de tal forma que justifique plenamente el relevarle de su deber jurisdiccional y (iv) no existe un interés directo ni indirecto para el magistrado al revisar la legalidad de su propia decisión al resolver el recurso extraordinario de revisión, pues el análisis que se hace dentro del mismo es distinto al que se efectuó en el proceso ordinario y, el solo hecho de suscribir la providencia no da cuenta de alguna utilidad o menoscabo, de índole patrimonial, intelectual o moral para el fallador.

En conclusión, para que se configure la causal de impedimento prevista en el numeral 1o del artículo 141 del CGP debe estar debidamente soportado que, al juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, les asiste un interés directo o indirecto en el proceso.

Interés que debe ser particular, personal, cierto y actual en relación con el asunto a resolver y de tal entidad o trascendencia que afecte la imparcialidad del juez y le impida expedir una providencia ajustada a derecho, sin que resulte determinante el solo hecho de haber tenido contacto anterior con el tema de decisión. IV. El caso concreto En la manifestación de impedimento que se analiza, la Dra. Rocío Araújo Oñate afirmó que el «fundamento fáctico, el concepto de violación y los cargos de las demandas de tutela, en cuya decisión de fondo participé, en mi calidad de ponente, corresponden exactamente con los que se presentaron en esta oportunidad y que deben ser resueltos por la Sala Especial, sobre los cuales en mi condición de integrante de la Sección Quinta me pronuncié ampliamente».

Y agregó que «[r]esulta evidente que las mismas alegaciones fueron propuestas por la sociedad demandante en sede del recurso extraordinario de revisión, habiendo la Sección Quinta del Consejo de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 28 de julio de 2010, expediente: 2009-00016, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Posición reiterada por la Sala Novena (9) Especial de Decisión en el auto del 3 de noviembre de 2020, exp.11001-03-15-000-2020-02902-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y por la Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión en el auto del 22 de noviembre de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021-01122-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 18 Recurso Extraordinario de Revisión, exp. 11001 03 15 000 2020 00471 00, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 6 Estado, en las sentencias de tutela examinado el fondo del asunto, por lo que, resulta evidente que el principio de imparcialidad objetiva19 se encuentra comprometido, en tanto fijé mi posición con respecto al problema jurídico planteado, por lo que el impedimento propuesto corresponde exactamente al evento en que la Corte Constitucional consideró procedente apartar del conocimiento a quienes se pronunciaron previamente sobre idénticos aspectos jurídicos».

Revisadas las razones que fundamentan la manifestación de impedimento, la Sala no advierte que a la citada consejera le asista un interés indirecto en el presente proceso y que este afecte su imparcialidad o le impida proferir una decisión ajustada a derecho, en tanto que el ejercicio de su función judicial como juez de tutela, de por sí, no implica la existencia de un interés en el caso objeto de juzgamiento que sea particular, personal, cierto y actual en relación con el asunto a decidir.

En efecto, en lo que respecta al contacto anterior con el tema de decisión, se precisa que el análisis que le corresponde efectuar al juez de tutela tiene como eje la posible vulneración de derechos fundamentales, mientras que el juez de la revisión debe circunscribir su estudio a verificar la configuración de la causal invocada por el recurrente, lo que evidencia que la aproximación al asunto debatido que en uno y otro procedimiento realiza el funcionario judicial parten de supuestos distintos y, por ende, no necesariamente resulta comprometida su imparcialidad e independencia por ese solo hecho.

En el presente caso, la parte actora invocó la causal de revisión prevista en el numeral 8o del artículo 355 del CGP, esto es, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso», por dos circunstancias: (i) la falta de congruencia y (ii) la falta de motivación tanto del Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 como de la sentencia de anulación expedida el 10 de septiembre de 2020.

En cuanto a la causal de nulidad del Laudo Arbitral por incongruencia, se destaca que en el fallo de tutela del 24 de junio de 2021 (citado en la manifestación de impedimento), la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que «en relación con el cargo que se refiere a la incongruencia del Laudo Arbitral no concurre el requisito de subsidiaridad que permita el estudio de fondo, por lo que se declarará improcedente la acción […]», toda vez que tanto la incongruencia interna como externa son argumentos que pueden ser alegados en el recurso extraordinario de revisión20, al constituir causal de nulidad originada en la sentencia, siendo procedente alegar la prevista en el numeral 8o del artículo 355 del CGP21.

La Sala encuentra que fue esa consideración del juez de tutela sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión para que se examine la falta de congruencia del Laudo Arbitral, la que, según se afirma en la demanda, dio lugar a que se iniciara el presente proceso22, de ahí que no se evidencie la existencia de pronunciamiento al respecto, que comprometa la imparcialidad de la Dra. Rocío Araújo Oñate. 19 Corte Constitucional, Sentencia C - 416 14.09.2016 M.P. María Victoria Calle Correa.

En el mismo sentido, Sentencia C-545 28.05.2018, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 29.10.2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-365 16.05.2000 y C-037 05.02.1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Para establecer el contenido y alcance de la garantía de imparcialidad judicial, la jurisprudencia constitucional se ha referido, en varias oportunidades, a los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, así como a los pronunciamientos de los órganos que los interpretan, toda vez que estos Tratados integran el bloque de constitucionalidad. 20 El artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 establece que tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil [hoy Código Genera del Proceso]. 21 Cfr. las páginas 78 y 79 del fallo de tutela.

Considerandos 407 a 413. 22 Así lo expuso en la página 13 de la demanda del recurso extraordinario de revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 7 Frente a los demás argumentos que sustentan el recurso extraordinario de revisión, se observa que, en términos generales, están dirigidos a cuestionar el criterio tanto del Tribunal de Arbitramento como de la Sección Tercera de esta corporación respecto de: (i) la contabilidad de la Concesionaria Ruta del Sol SAS, (ii) el dictamen pericial elaborado por la firma Duff & Phelps y (iii) la aplicación de la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional (frente a la exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018).

Examinados los fallos de tutela citados en la manifestación de impedimento, se observa que el juez constitucional decidió lo siguiente, en lo que interesa para el sub examine: i) Fallo de tutela en primera instancia del 27 de febrero de 202023 El juez constitucional advirtió que la indebida interpretación y aplicación del parágrafo 1o del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y su estudio teniendo en cuenta el alcance dado a esa norma en la sentencia C-207 de 2019; y la decisión del Tribunal de Arbitramento en relación con los valores certificados por Duff & Phels, fueron expuestos en el recurso extraordinario de anulación que para ese entonces se encontraba en trámite (en el que se profirió la sentencia del 10 de septiembre de 2020, objeto de solicitud de revisión), por lo que se concluyó que no se cumplía con el requisito de subsidiaridad.

Es por lo anterior, que en dicha providencia se decidió, en lo concerniente con este caso: «PRIMERO: […]24 CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por todos los cargos, con excepción del derecho al buen nombre (“good will”) de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S., por no concurrir el requisito genérico de procedibilidad, referido a la subsidiaridad.

QUINTO: NEGAR la protección constitucional del derecho al buen nombre de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL S.A.S». ii) Fallo de tutela en primera instancia del 24 de junio de 202125 a) Efectos jurídicos de la prelación de créditos decidida por el Tribunal de Arbitramento. 23 Por medio de la sentencia del 19 de junio de 2020, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico decidió modificar esa decisión, así: (i) tener como coadyuvante en la presente acción de tutela a la sociedad CSS Constructores, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, (ii) negar la condición de coadyuvante de la acción de tutela presentada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S., a la Constructora Norberto Obedrecht S.A., y tenerla como accionante, (iii) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, alegada por la autoridad arbitral accionada, (iv) declarar improcedente la acción de tutela por todos los cargos, con excepción del derecho al buen nombre “good will” de la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S., y la vulneración del precedente constitucional, por no concurrir el requisito genérico de procedibilidad, referido a la subsidiariedad, (v) negar la protección constitucional del derecho al buen nombre propuesto por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL S.A.S. y (vi) negar las pretensiones de las tutelas presentadas por la supuesta vulneración del precedente constitucional contenido en la sentencia C- 207 de 2019. 24 En los demás ordinales decidió: (i) tener como coadyuvante en la acción de tutela a la sociedad CSS Constructores, (ii) negar la condición de coadyuvante de la acción de tutela presentada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol SAS, a la Constructora Norberto Obedrecht SAS, y tenerla como accionante y (iii) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, alegada por la autoridad arbitral accionada. 25 Mediante sentencia del 11 de marzo de 2022, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Nicolás Yepes Corrales decidió modificar el ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y, en su lugar declarar «improcedente los amparos acumulados por los defectos frente a los cuales no se operó la cosa juzgada constitucional o la carencia de objeto por hecho sobreviviente, de conformidad con las razones ut supra», esto es, porque los amparos solicitados por Bancolombia S.A., Constructora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., Episol, Banco AV Villas S.A., Banco Occidente S.A., Banco Popular S.A. y Banco de Bogotá S.A., Banco Itaú y Banco Davivienda S.A. no cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 8 Se afirmó que la orden de prelación de créditos contenido en el Laudo Arbitral, cuya decisión es objeto de censura en la acción de tutela, perdió efectos frente a la iniciación del proceso de insolvencia empresarial (liquidación judicial obligatoria), por lo que le «corresponde al juez del concurso, disponer el orden en el que se debe proceder al pago, por lo que ningún pronunciamiento puede realizar el juez constitucional en sede de tutela, por existir carencia actual de objeto por sustracción de materia (el orden de prelación que fijó el Tribunal quedó sin efectos jurídicos con el auto de apertura del concurso) y además, porque no le es dable invadir el ámbito de competencia de la Superintendencia de Sociedades y del liquidador». b) Indebida aplicación de la expresión «“los reconocimientos a que haya lugar […] serán validados por la interventoría o por un tercero experto”, contenida en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018»; valoración manifiestamente defectuosa del dictamen rendido por Duff & Phelps sobre los reconocimientos a favor de la Concesionaria RDS, que se sustentó en la inconformidad con los «ajustes» realizados al peritaje; y la interpretación de la fórmula contenida en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Se adujo que esos cargos fueron resueltos de fondo en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, en sede del recurso de anulación, en la que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado calificó como «razonable la aplicación del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2019 por considerar que el Tribunal lo interpretó en debida forma, y con ello valoró la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica».

Para el efecto, transcribió el aparte pertinente de dicha providencia y concluyó que «no es posible llegar a una conclusión distinta a que, al no haberse atacado la sentencia que resolvió el recurso de anulación, que se pronunció de fondo sobre los cargos y, adicionalmente, referirse estos al defecto fáctico que en sede de la segunda instancia de la tutela primigenia se consideró que carecía del requisito de relevancia constitucional, no subsiste la vulneración del derecho al debido proceso, pues el mismo se garantizó con el agotamiento del recurso que procedía cuyas conclusiones comparte la entidad».

Frente a aquellos cargos contra el Laudo Arbitral que fueron resueltos de fondo en la sentencia que decidió el recurso de anulación, concluyó que lo procedente era negar la acción de tutela, al no existir la vulneración alegada. c) Indebida interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 y del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Se concluyó que no es dable predicar la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 por cuanto no era la norma que regulaba la intervención de las entidades financieras ni de EPISOL, pues ellas se regían por los artículos 71 y 62 del CGP, respectivamente, destacando que tales decisiones, adoptadas en el proceso arbitral no fueron controvertidas allí. Agregó que no es cierto que el Laudo Arbitral produzca efectos de cosa juzgada frente a las entidades financieras, pues si lo fuera el juez del concurso, esto es, la Superintendencia de Sociedades, debería reconocer sus efectos, resultando evidente que no es posible que lo haga.

En cuanto al dictamen pericial, mencionó que los jueces en sus decisiones se deben apoyar en las pruebas que obren en el expediente, que pueden ser de carácter técnico, como ocurre en el asunto analizado en el que el legislador previó que los reconocimientos debían estar soportados en las conclusiones de la interventoría o en el dictamen de un perito, sin que la expresión «validados» pueda ser interpretada como un simple ejercicio de aceptación de las conclusiones, sin permitir a los árbitros un ejercicio de apreciación de la prueba, pues para realizar dicha valoración es para lo que las partes los habilitaron y sometieron a su decisión la controversia contractual.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 9 Y agregó que, sin lugar a dudas, como lo concluyó el juez de anulación, la prueba pericial debe ser examinada en la esfera del ámbito de autonomía de la que dispone el juez para apreciar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, en el entendido de que el perito es un auxiliar de la justicia, pero no una autoridad cuyas conclusiones deban ser avaladas por el juez ni que limiten su ejercicio interpretativo y valorativo.

Todo, porque es el juez quien decide el debate sometido a composición judicial, no el perito. d) Desconocimiento de la sentencia C-207 de 2019 Se sostuvo que la ratio de la sentencia del 10 de septiembre de 2020 fue aplicada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisando que en dicho pronunciamiento se indicó que el Tribunal de Arbitramento estableció lo concerniente a las restricciones derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, previo reconocimiento de las obras que efectivamente se realizaron y que se entregaron para satisfacer un interés público, sin que ese defecto pueda servir para que el juez de tutela revise el monto de los reconocimientos.

Evidenciando que los accionantes no están de acuerdo con aquel reconocido, lo que no constituye desconocimiento del precedente. e) Laudo arbitral. Cosa juzgada El juez de tutela consideró que procedía declarar probada la excepción de cosa juzgada constitucional en relación con los cargos propuestos contra el Laudo Arbitral consistentes en: (i) violación directa de la Constitución por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-207 de 2019, por haber sido resuelto de fondo en la sentencia proferida el 19 de julio de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” en la tutela primigenia y (ii) defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas relacionadas con las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento y por la valoración de la contabilidad de la concesionaria RDS, por cuanto en la referida sentencia se concluyó que carecían de relevancia constitucional y tales decisiones son intangibles.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia de tutela de la que fue ponente la Dra. Rocío Araújo Oñate, en lo relacionado con este caso, decidió: «PRIMERO: […]26 SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de cosa juzgada constitucional en relación con los cargos incoados en contra del Laudo Arbitral, de: i) violación directa de la Constitución por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-207 de 2019, dictada por la Corte Constitucional, por haber sido resuelto de fondo en la sentencia dictada el 19 de julio de 2020 en la tutela primigenia; ii) defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas relacionadas con las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento y por la valoración de la contabilidad de la concesionaria RDS., por cuanto en la referida sentencia se concluyó que carecían de relevancia constitucional y tales decisiones son intangibles. 26 En los demás ordinales decidió: (i) negar la condición de coadyuvante solicitada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL, con respecto a las acciones ejercidas por las instituciones financieras accionantes y, en su lugar, tenerla como accionante, (ii) negar la condición de coadyuvante solicitada por el Banco de Bogotá S.A. con respecto a la acción de tutela ejercida por Bancolombia S.A. En su lugar, tenerla como accionante, (iii) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada por el Ministerio de Transporte, entidad que, en consecuencia, queda desvinculada de la presente acción de tutela, (iv) declarar que Fiduciaria Corficolombiana S.A. está vinculada a la presente acción de tutela únicamente como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2 y no en su condición propia y (v) declarar que no existió temeridad en el ejercicio de las acciones de tutela acumuladas que se resuelven en el vocativo de la referencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 10 SÉPTIMO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por sustracción de materia en relación con los defectos sustantivo, de falta de motivación y procedimental absoluto, sobre la decisión de prelación de créditos contenida en el Laudo Arbitral dictado el 6 de agosto de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela en relación con los cargos de incongruencia interna y externa del Laudo Arbitral, por no concurrir el requisito de subsidiariedad ante la viabilidad de exponer estos cargos en ejercicio del recurso extraordinario de revisión.

NOVENO: NEGAR la petición de amparo constitucional en relación con todos los defectos que se predican del Laudo Arbitral y sobre los cargos de defecto orgánico, sustantivo y desconocimiento del precedente que se le imputaron a la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, que resolvió los recursos de anulación, por no haberse acreditado su configuración en el caso concreto y por no resultar procedente la intervención excepcional del juez constitucional contra decisión de Alta Corte.

Del anterior recuento se advierte que la Dra. Rocío Araújo Oñate en su calidad de juez de tutela no emitió pronunciamiento sobre la falta de congruencia y motivación tanto del Laudo Arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 como de la sentencia de anulación expedida el 10 de septiembre de 2020, que son los planteamientos que sustentan la causal de revisión prevista en el numeral 8o del artículo 355 del CGP, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso», sobre los cuales se tendrá que decidir en el proceso de la referencia, como bien se puso de presente en los aludidos fallos de tutela.

Si bien en la manifestación de impedimento se afirmó que «[r]esulta evidente que las mismas alegaciones fueron propuestas por la sociedad demandante en sede del recurso extraordinario de revisión, habiendo la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las sentencias de tutela examinado el fondo del asunto, por lo que, resulta evidente que el principio de imparcialidad objetiva se encuentra comprometido, en tanto fijé mi posición con respecto al problema jurídico planteado, por lo que el impedimento propuesto corresponde exactamente al evento en que la Corte Constitucional consideró procedente apartar del conocimiento a quienes se pronunciaron previamente sobre idénticos aspectos jurídicos», de la revisión de los aludidos fallos de tutela lo que se advierte es que en cumplimiento de la función judicial como juez constitucional, la citada magistrada analizó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y la vulneración de los derechos fundamentales invocados como transgredidos, con lo cual, la aproximación con el asunto debatido partió de supuestos diferentes a los que se tendrán que abordar en el sub examine.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que no está acreditada la existencia de un interés indirecto en la decisión que se ha de adoptar en este asunto, que genere en la Dra. Rocío Araújo Oñate alguna expectativa de utilidad o menoscabo de índole patrimonial, intelectual o moral para sí, que tenga relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir, que implique un verdadero trastorno en su imparcialidad y que pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho de la labor que le corresponde desempeñar en la presente causa.

Así, al no estar acredita la existencia de un interés particular, personal, cierto y actual que afecte la imparcialidad de la Dra. Rocío Araújo Oñate para pronunciarse en el presente asunto, se declarará infundado el impedimento manifestado con fundamento en el numeral 1o del artículo 141 del CGP y, en consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al despacho de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05503-00 Actor: Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Consejera de Estado Dra. Rocío Araújo Oñate.

SEGUNDO. DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen para que se continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN Aclara el voto