CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: RAFAEL ANTONIO CASAS MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se cumplió el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La demanda carece de carga argumentativa jurídica suficiente para discutir la razonabilidad de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada; además, se pretende usar la tutela como instancia adicional del proceso de origen.
La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Antonio Casas Martínez contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 19 de diciembre 20231, el señor Rafael Antonio Casas Martínez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia2, con ocasión de la sentencia proferida el 14 de junio de 2023, que revocó el fallo dictado el 6 de abril de 2021 por el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá y, en su lugar, le negó el reintegro pretendido al servicio del Ejército Nacional, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-026- 2018-00510-0.
Formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, DERECHO AL TRABAJO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, toda vez que EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, 1 Se advierte que, el 6 de marzo de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 El accionante también consideró desconocido el principio de legalidad.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”, en sentencia del catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) incurrió en un defecto sustantivo pues se observa que de manera errada, se desconocieron las pruebas aportadas durante el debate procesal, el precedente judicial, la Constitución y la Ley.
SEGUNDO: QUE SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia proferida por LA SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “F” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, del 14 de junio de dos mil veintitrés (2023), Magistrado Ponente DR. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en el término de esta providencia, profiera una nueva sentencia dentro del Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley y la jurisprudencia que versa sobre la presente Litis y las particularidades del presente caso. 1.2.
Hechos Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El señor Rafael Antonio Casas Martínez prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 21 de marzo de 2017, fecha en la que fue retirado con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo señalado en la Resolución 1791 de 21 de marzo de 2017.
Por considerar que el acto de desvinculación se profirió con desviación de poder, el señor Casas Martínez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, del que conoció en primera instancia el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 6 de abril de 2021, accedió a las pretensiones, declaró la nulidad de la resolución que retiró al actor del servicio y, como consecuencia, ordenó el reintegro del militar.
Dicha decisión fue apelada por la entidad y la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 14 de junio de 2023, la revocó. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela El accionante sostuvo que la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales, puesto que el asunto de debate tiene absoluta relevancia constitucional, se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa y se invocó en un término razonable (inmediatez).
Como causales específicas de procedibilidad, del texto de la demanda se extraen los siguientes defectos: Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Defecto sustantivo.
El Tribunal incurrió en vía de hecho al afirmar que la garantía prevista en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 no se extiende caso del actor, porque su retiro se fundamentó en la causal por llamamiento a calificar servicios, que no puede considerarse como una sanción deshonrosa o de demérito del militar. Explicó que la norma en mención lo protege durante seis meses desde la radicación de la queja por acoso laboral, y su desvinculación se produjo dentro de ese término, razón por la cual se irrespetó el fuero, sin que sea suficiente para soslayar dicha garantía, que el Comité de Convivencia del Ejército Nacional haya supuestamente agotado el procedimiento establecido en la Resolución 2091 de 2017, al realizar varios intentos de conciliación sin éxito, hasta el punto de remitir la actuación a la Procuraduría General de la Nación, como lo quiso justificar el Tribunal.
Defecto fáctico. Señaló que la autoridad judicial accionada ignoró el acervo probatorio, que en su concepto, evidencia que la decisión de retiro se profirió con desviación de poder, por tratarse de una «retaliación» en su contra, por denuncias que realizó por presuntas irregularidades administrativas cometidas en el Batallón de Transportes No. 1 “BATALLA DE TARAPACA”, en las cuales, conforme a su relato, estuvo comprometido el general Robinson Alexander Ramírez Cedeño. Agregó que el Tribunal incurrió en error por indebida apreciación de la prueba, al afirmar que no se encontraba demostrado que alguno de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional tuviera ánimo de sancionarlo, toda vez que, según afirma, «(…) a folio No. 273 de la demanda se demuestra que el señor General Robinson Alexander Ramírez Cedeño integró la Junta Asesora». 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de enero de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados que integran la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y, como terceros con interés, al ministro de Defensa Nacional, al comandante general del Ejército Nacional y a los señores María Teresita Martínez, Rafael Casas Rodríguez y Cindy Tatiana Vera García, toda vez que intervinieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-026-2018-00510-00/01.
Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2.1. El Tribunal accionado afirmó que la providencia censurada fue expedida con apego a la Constitución y a la ley, con respeto a las garantías propias del debido proceso, con estricta observancia de las pruebas legalmente incorporadas al proceso y a la luz de la jurisprudencia aplicable.
Explicó que el retiro del actor se motivó en ejercicio de la facultad discrecional reglada que permite a la autoridad nominadora desvincular del servicio militar a los oficiales que acrediten como mínimo 15 años de servicio, y sean acreedores de la asignación de retiro, siempre que se obtenga el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, condiciones cuyo cumplimiento se verificó con el material probatorio analizado.
Adicionalmente, señaló que las pruebas allegadas al proceso, analizadas bajo las reglas de la sana crítica no permitieron llegar a la conclusión pretendida por el actor, según la cual las denuncias formuladas por supuestas irregularidades administrativas en el batallón donde se encontraba ubicado originaron la recomendación de retiro y posterior desvinculación. En suma, en el proceso no se probó que la recomendación de retiro expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, integrada por 57 oficiales superiores, estuviera contaminada por aspectos de orden subjetivo de alguno de sus miembros, como lo alegó el accionante, en su lugar, se demostró que la facultad de retiro se ejerció correctamente, y por tanto, no se configura vulneración alguna a los derechos del accionante. 2.2.
Los vinculados como terceros con interés y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervinieron. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Rafael Antonio Casas Martínez.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2. Análisis de la Sala 2.1. El requisito general de relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20143, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
En resumen, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se agota al señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.
La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente4 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.
De manera que este instrumento constitucional es inidóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. 3 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Sobre este aspecto, pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3. Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala advierte que la presente tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, dada su falta de carga argumentativa mínima, amén de que se observa que el accionante pretende convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, si bien la parte actora manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, e incluso identificó como causales específicas de procedibilidad los defectos sustantivo y fáctico, lo cierto es que no explicó con claridad suficiente en qué consiste la transgresión invocada.
En cuanto al defecto material o sustantivo alegado, se sabe que este se caracteriza, principalmente, por la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, que tiene origen en el proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas que gobiernan el asunto puesto en conocimiento del juez. Sin embargo, para que esa falencia dé lugar a la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, debe evidenciarse una irregularidad de tal entidad, que indiscutiblemente lleve a que se profiera una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de prerrogativas iusfundamentales5.
No basta, pues, con que la parte demandante alegue que se le vulneraron los derechos fundamentales, para considerar que se cumple con el primer elemento del requisito de relevancia constitucional. Para ello, es necesario sustentar amplia y razonablemente el vicio endilgado a la providencia judicial, a fin de que el juez constitucional cuente con suficientes elementos para decidir si una providencia judicial vulnera o no derechos fundamentales.
En este caso, el señor Casas Martínez sostiene que en la providencia judicial cuestionada se desconoció garantía prevista en el artículo 11 de la Ley 1010 de 20066, pero no explicó amplia y razonadamente en qué consistió la inaplicación 5 Cfr. Sentencias SU-950 de 2014, SU-241 de 2015, SU-217 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional. 6 ARTÍCULO 11.
Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías: 1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia invocada, dado que de los argumentos esgrimidos únicamente es posible determinar su descontento con la determinación de la autoridad judicial.
De otra parte, se alega que el Tribunal accionado incurrió en indebida valoración probatoria, sin embargo, a juicio de la Sala, no bastaba con señalar en abstracto que se presentó un error en la valoración probatoria, sino que lo determinante era precisar cuáles fueron los medios de prueba no analizados o erróneamente analizados, explicar cómo la valoración que se realizó arrojó un resultado distinto y por qué la conclusión de los jueces estaba desprovista de cualquier rigor o fundamento, pero, en este caso, lo que se advierte es una insatisfacción genérica con la decisión tomada en la sentencia cuestionada.
Conviene recordar que esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela el actor no puede conformarse con identificar de manera escueta alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que es necesario que tal señalamiento se sustente amplia y razonablemente, que sea producto de un discernimiento y, por supuesto, que se aterrice al caso concreto.
Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales 7. Así mismo, es menester mencionar que la valoración probatoria en nuestro sistema se encuentra gobernada por el principio de la sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas, actividad en la cual el fallador es libre de formarse su convencimiento sobre la verificación de los enunciados fácticos, a partir de un análisis conjunto e integral de los elementos probatorios, pero sujeto a a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. 2.
La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial. 3.
Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos. Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.
PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente No. 2015- 00380-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia las reglas de la lógica y de la experiencia, y no a una convicción arbitraria, caprichosa o al margen de lo que revelen los medios de prueba.
Esa tarea se logra cuando se motiva la decisión de manera racional con las pruebas que obran en el proceso e incluso, a partir de las deficiencias que en esa carga procesal de las partes advierta el sentenciador. Con todo, esa situación no exige el estudio individual o detallado de cada uno de los medios suasorios, salvo que se echen de menos aquellos que incidan directamente en el sentido de la decisión, al punto que den lugar a una resolución distinta a la emitida, circunstancia que, como se vio, no se presenta en este caso.
En definitiva, en relación con los argumentos esgrimidos para fundamentar este defecto, al igual que los señalados para sustentar el supuesto defecto material, la Sala advierte que la parte actora pretende revivir la controversia zanjada por el juez natural de la causa y con ello convertir este valioso mecanismo constitucional en una tercera instancia del proceso ordinario.
De la lectura de la sentencia proferida el 14 de junio de 2023 por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que la autoridad judicial cuestionada abordó de fondo cada una de las inquietudes y tesis frente a las cuales la parte actora presenta discrepancia, en especial el desvío de poder alegado como pilar para solicitar la declaratoria de nulidad, así como también el supuesto desconocimiento del fuero de inamovilidad consagrado en la Ley 1010 de 2006.
Sobre el particular, en el fallo objeto de reproche se dijo: Rememórese que la finalidad del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se encuentra ligada a la imposibilidad de continuar en la carrera militar por virtud de la especial estructura jerárquica y régimen que orienta la actividad militar. (…) No obstante, y de cara a los fundamentos del libelo inicial, se debe tener presente que el extremo activo de la actual controversia, señala que la Resolución núm. 1791 del 21 de marzo de 2017 se halla inmersa en las causales de infracción de las normas en que debía fundarse el acto y desviación de poder; cargos que serán estudiados de forma conjunta, dado el planteamiento expuesto en el concepto de violación y los que se contraen sustancialmente a los siguientes: - El retiro del accionante aún cuando se realizó bajo la figura del llamamiento para calificar servicios, se utilizó como retaliación ante una denuncia que presentó por el manejo de la partida de combustibles, grasas y repuestos correspondientes al BATRA núm. 1. - El demandante contaba con un fuero de inamovilidad relativa, toda vez que había presentado una queja formal por acoso laboral ante el Comando del Ejército Nacional, en ese sentido estima que se hallaba amparado por las medidas preventivas previstas en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006. - La instrumentación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, debe igualmente valorar el sistema de calificación del personal de Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia las Fuerzas Militares para establecer si es procedente o no la aplicación de dicha modalidad de separación; en el asunto fueron obviadas las calificaciones del actor y su adscripción a las listas uno y dos. - La motivación expuesta en el acto acusado es insuficiente cuando refiere que el actor acredita de forma exclusiva el tiempo de servicio mínimo para acceder a la asignación de retiro. - Al actor se le cercenó el derecho de ascenso al grado superior y la posibilidad material de realizar el examen o evaluación 360, lo cual representa una vulneración del derecho de igualdad.
Con el fin de establecer si en el asunto se configuraron las causales de anulación del acto acusado, o si por el contrario el acto respetó los parámetros legales y no fue instrumentado como una forma de contrariar el interés público o social tesis última que defiende la entidad demandada, es menester acudir a la prueba practicada legalmente en el expediente.
De este modo la Sala analizará el acervo probatorio en su conjunto – documentales y declaración de parte –, medios probatorios que en criterio del a quo eran concluyentes para entender configurado el vicio de desviación de poder. (…) Retomando el análisis que a la Sala compete, señala la parte demandante que la desviación de poder se encuentra acreditada en la medida que el nominador, invocando la facultad discrecional que le asiste, utilizó la figura de llamamiento a calificar con un propósito distinto al mejoramiento del servicio.
De modo que al contar con ese elemento el acto igualmente desconoce las normas en que debía fundarse. No obstante, de conformidad con una clara línea jurisprudencial sostenida por el Consejo de Estado “es, a la parte demandante, a quien le corresponde demostrar que la autoridad administrativa, en ejercicio de sus facultades, persiguió finalidades diferentes (…)”.
Pues bien, bajo la premisa planteada con anterioridad y analizadas las consideraciones esgrimidas en el acto administrativo demandado, se tiene que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante se realizó en virtud de la facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000, para garantizar la debida prestación del servicio y con el objetivo de renovar la institución militar dada la estructura piramidal.
En el asunto se adujo que el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del Mayor (R) Rafael Antonio Casas Martínez constituye un acto o maniobra de retaliación por haber presentado una denuncia en torno al indebido manejo de una partida presupuestal asignada al BATRA núm. 1 para el pago del suministro de combustibles, grasas y repuestos del parque automotor asignado a esa unidad militar.
Esta situación es la que considera la parte demandante fundamental y conexa a la toma de la decisión del llamamiento a calificar servicios por parte del demandante. Las pruebas documentales aportadas al expediente permiten tener por demostrado que el Oficial Casas Martínez, desempeñó el cargo de Ejecutivo y Segundo Comandante del BATRA núm. 1 “Tarapacá” desde el 8 de enero de 2016 al 20 de marzo de 2017.
Que como consecuencia del proceso fiscalizador que a este competía advirtió la existencia de novedades en razón del control a los datos reportados a libros de combustible, los cuales puso en conocimiento de distintas autoridades dentro y fuera de la institución castrense a partir de los meses de octubre y noviembre de 2016, según medios probatorios.
Ese acto de denuncia derivó en la ejecución de distintas acciones de orden administrativo y en especial de procesos de auditoría que confirmaron las irregularidades en torno al manejo de los bienes a cargo de la dependencia militar tantas veces indicada. Dichos procesos generaron recomendaciones en los distintos niveles del Ejército Nacional, con la finalidad de establecer procesos claros en torno al manejo de los bienes administrados por el BATRA con el propósito de evitar Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia el manejo indebido de ese tipo de recursos que inciden de forma directa en el funcionamiento y despliegue de distintas operaciones a cargo de la institución. Dado que la parte accionante estima que el acto de denuncia fue el que motivó la decisión de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, advierte esta Colegiatura que en el plenario no se encuentra medio de prueba que permita establecer que alguno de los Oficiales que integrara la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional tuviera el ánimo de sancionar al actor, toda vez que el acto de recomendación del retiro del servicio se encuentra reglado y la toma de la decisión se adoptó por quienes en dicho organismo intervienen como cuerpo u órgano decisorio.
De este modo, no se encuentra relación directa con los hechos denunciados, pues dicha circunstancia ocurrió entre los meses de octubre y noviembre del año 2016, y la decisión de retiro se materializó en el mes de marzo de 2017, oportunidad en la que incluso ya se reportaba cambió de Oficial superior del actor. Debe precisarse, que el acto de recomendación del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no se trata de un acto artificioso, pues conforme al Acta núm. 02 del 28 de febrero de 2017 fueron 57 Oficiales Generales y de Insignia los que participaron en la sesión y quienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 1512 de 200048, de forma unánime dispusieron recomendar el retiro del actor en aplicación de la causal de llamamiento a calificar servicios, decisión que sólo podía ser modificada por el señor Ministro de Defensa Nacional; sin embargo, este la acogió íntegramente como se advierte del contenido del acto administrativo de retiro, sin que pueda considerarse ese acto como indicativo de desviación de poder, pues solo el director del ramo en su íntima convicción adopta la decisión final y definitiva de separación del servicio.
Del contenido de la Resolución núm. 1791 del 21 de marzo de 2017, aunado a las consideraciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares frente al cumplimiento de las condiciones que habilitan el uso de la figura del llamamiento a calificar servicios, da cuenta de la justificación de al menos cuatro elementos que dan sustento a la aplicación de la causal de retiro con respecto al demandante; el primero relacionado con la necesidad del ejercicio de la facultad discrecional para disponer el retiro del personal de Oficiales con el propósito de renovación de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares, el segundo con la facultad que asiste al Gobierno Nacional para la reestructuración del poder de mando y conducción de la Fuerza Pública, el tercero asociado con el concepto de confianza que soporta la relación existente entre el Presidente de la República y sus colaboradores, y uno último relacionado con la revisión de los requisitos que habilitan la aplicación de esa figura.
Debe observarse, que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de un miembro de las Fuerzas Militares, es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determinar la conveniencia de mantener a aquel uniformado en la institución militar, razón por la cual, no le asiste deber alguno de consignar las razones de su retiro en ese acto, sin que se presente violación alguna al derecho del debido proceso, siempre que se tengan presentes los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de dicha facultad otorgada por la ley, es decir, sin que se caiga en la arbitrariedad.
En caso contrario, esto es, en el evento en que motive el acto y exponga las razones por las cuales es necesario recomendar el retiro del Oficial o Suboficial, deberán basarse en aspectos inherentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa. En el sub iúdice se observa que el acto administrativo demandado expone como argumentos de la decisión las consideraciones indicadas en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que dan cuenta del cumplimiento de las condiciones Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia previstas en la ley para que el demandante sea destinatario de la prestación de retiro, sustento que en criterio de la Sala cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para el ejercicio de dicha prerrogativa, que no son otros que promover la renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública49 ante la verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder a esa prestación. Por lo tanto, la Sala no encuentra configurada la causal de desvío de poder y estima que la fundamentación jurídica que en este se consigna se ajusta a lo previsto en las normas que regulan la modalidad de retiro de los Oficiales de las Fuerzas Militares, aunado a que conforme a los medios probatorios allegados por la parte interesada no se logra evidenciar que la entidad actuó con un fin distinto al mejoramiento del servicio o que la intencionalidad en la expedición del acto fuera contraria al interés público y social.
(…) De otro lado, el actor dentro de los razonamientos de legalidad esgrimidos en el concepto de violación aludió a la existencia de un fuero de inamovilidad por virtud de la aplicación del numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, que hace alusión a las acciones para evitar represalias en razón de la presentación de queja por acoso laboral y que especialmente hace mención a la carencia de efectos jurídicos de la “destitución de la víctima” dentro de los seis (6) meses siguientes a su radicación. Es claro para la Sala, que dicha garantía no se extiende al caso objeto de análisis en la medida en que como se ha indicado de manera previa, el acto de retiro del servicio por la causal tantas veces referida no constituye un acto de despido, sanción deshonrosa o de demérito militar.
Adicionalmente porque la toma de la decisión constituye un acto reglado y establece dos condicionamientos estrictos para su instrumentación, el primero asociado a la intervención de la Junta Asesora, y el segundo el acto por el cual el Ministro de Defensa Nacional acoge la recomendación del órgano colegiado. En este punto se observa, que la Resolución núm. 2091 de 2017, por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia en el Ejército Nacional establece el procedimiento a agotar cuando el personal (víctima o victimario) se encuentran en situación de retiro (Cfr. art.19), trámite que en el asunto se agotó en la medida en que se realizaron los intentos de conciliación respectiva con el perpetuador de las conductas de acoso y ante su no comparecencia se remitió la actuación a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. Debe reiterarse, así como fue expresado en la sentencia de primer grado que en la presente actuación no se tuvo conocimiento de las resultas por parte de la Procuraduría General de la Nación de la actuación por presunto acoso laboral, circunstancias que de ser verificadas posibilitan su control a través de los mecanismos legales para ello, pero, se recalca, en dicho escenario, puesto que la presente litis fue delimitada al ejercicio del control judicial del acto por el cual el actor fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Así las cosas, el Tribunal accionado se refirió a la desviación de poder alegada por el accionante y, luego de analizar el material probatorio allegado al expediente, concluyó que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se realizó en virtud de la facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000, para garantizar la debida prestación del servicio y con el objetivo de renovar la institución militar, dada su estructura piramidal.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Que, además, no se demostró que su desvinculación haya estado ligada a las irregularidades por él denunciadas, máxime si se considera que esa circunstancia tuvo lugar entre los meses de octubre y noviembre de 2016 y el retiro se produjo en marzo de 2017, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, la que, dicho sea de paso, estuvo conformada por 57 oficiales generales y de insignia, quienes de forma unánime dispusieron recomendar el retiro del actor, en aplicación del artículo 60 del Decreto 1512 de 2000.
Asimismo, la autoridad judicial abordó la problemática planteada por el demandante, referente al desconocimiento de la garantía prevista en la Ley 1010 de 2006, y señaló que no se extiende a su caso, por cuanto su desvinculación se produjo con fundamento en una causal legal de retiro, en ejercicio de una facultad reglada, que no constituye un acto de despido, sanción deshonrosa o demérito militar.
Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, no sólo por la falta de carga argumentativa, sino porque a todas luces busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en torno a si el acto administrativo que retiró del servicio del Ejército Nacional al señor Casas Martínez, está viciado de nulidad por desviación de poder y violación de las normas en que debería fundarse, lo cual, como se vio, fue analizado y decidido razonablemente en la providencia aquí cuestionada.
Las consideraciones que sirvieron de fundamento a la decisión censurada, en criterio de la Sala, resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la parte demandante no las comparta, no significa que por ese motivo las autoridades hubieran incurrido en los defectos alegados, ni habilita al juez constitucional para reabrir el debate, convirtiendo la acción de tutela en una instancia adicional.
En suma, la solicitud de amparo deviene en improcedente, porque no satisface la exigencia de relevancia constitucional. El señor Casas Martínez no cumplió con la carga argumentativa y, además, porque busca revivir la discusión planteada, que ya fue razonablemente decidida en la providencia censurada, con el claro propósito de crear una instancia adicional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2023-07634-00 Demandante: Rafael Antonio Casas Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Rafael Antonio Casas Martínez, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.