Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reliquidación de pensión de jubilación a docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Limbania García Lemus formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 5607 del 19 de septiembre de 2017, emitida por el secretario de educación del departamento del Huila, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor. 2 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a incluir los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de julio de 1988 hasta el 11 de diciembre de 1996, con el fin de reconocer y pagar una pensión de jubilación, a partir del 25 de mayo de 2014, en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, tomando una tasa de reemplazo del 75 % del salario básico y demás factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, a saber: la asignación básica y las primas de navidad, de vacaciones y de servicios; ii) ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la fecha efectiva del pago; iii) condenar a la demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA; v) dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 25 de mayo de 1959, nació la señora Limbania García Lemus, es decir, cumplió 55 años de edad en el año 2014. ii) La señora Limbania García Lemus ha prestado sus servicios como docente oficial por más de 20 años, de la siguiente forma: Vinculación Período Tiempo laborado Contrato de prestación de servicios, municipio de La Plata Desde el 16/07/88 hasta el 30/11/88 4 meses y 15 días Contrato de prestación de servicios (soluciones educativas) municipio de La Plata Desde el 01/03/93 hasta el 30/11/93 9 meses Contrato de prestación de servicios (soluciones educativas) municipio de La Plata Desde el 16/02/94 hasta el 15/11/94 9 meses Contrato de prestación de servicios departamento del Huila Desde el 14/03/95 hasta el 13/12/95 9 meses 3 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Contrato de prestación de servicios departamento del Huila Desde el 01/02/96 hasta el 11/12/96 9 meses, 10 días Nombramiento en propiedad, Decreto 489 de 2 de mayo de 1997 Desde el 02/05/97 al 01/06/17 20 años, 1 mes Total 23 años, 5 meses, 25 días iii) El 5 de julio de 2017, la actora solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Huila el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación. iv) El 19 de septiembre de 2017, la Secretaría de Educación del departamento del Huila expidió la Resolución 5607, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora García Lemus a partir del 2 de mayo de 2017, en cuantía de $ 2.513.745.
Para tal efecto, la entidad referida tuvo en cuenta los tiempos de servicios desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 2 de mayo de 2017, desestimando el período laborado a través de contratos de prestación de servicios desde el 16 de julio 1988 hasta el 11 de diciembre de 1996. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 17 de la Ley 6 de 1945; 1.º de la Ley 33 de 1985; 15, numeral 3, literal a) de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 1950 de 1973; 1.º, 2.º y 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) El Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de contratos de prestación de servicios en la actividad docente se debe tener en cuenta para efectos pensionales,1 de manera que una posición contraria atentaría con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el tiempo laborado bajo esa modalidad es idóneo para completar los 20 años de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985. 1 El apoderado de la demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencias de 8 de agosto de 2003, radicación 0396-03; y radicados 850012331000200300482 y 68001231500020000284101. 4 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus ii) Pese a que hayan prescrito las prestaciones económicas de la relación laboral producto de los contratos de prestación de servicios, ello no es óbice para que dicho tiempo tenga efectos en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada, pues el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible. iii) Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,2 según el cual la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador, y que constituyan salario, durante el último año de prestación de servicios. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) Se encuentra acreditada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, comoquiera que la FIDUPREVISORA S.A., es la sociedad encargada de la administración de los recursos del FOMAG, pues, en virtud del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de la ley mercantil, ejerce un control fiduciario en relación con la viabilidad del pago de las prestaciones sociales reconocidas por el nominador y empleador de los maestros afiliados al fondo.
Lo anterior, aunado a que el artículo 53 del Código General del Proceso consagró la capacidad de los patrimonios autónomos para comparecer a procesos judiciales que se susciten con ocasión del cumplimiento de los fines a los que fueron afectos o de las obligaciones que surjan. En efecto, los patrimonios autónomos tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales, pues son los receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionales derivados de los actos o contratos 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Folios 78 al 83 del cuaderno 1. 5 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus celebrados y ejecutados por el fiduciario, en cumplimiento del contrato de fiducia mercantil. ii) Igualmente, está acreditada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, porque la Secretaría de Educación departamental del Huila fue la entidad que expidió el acto administrativo censurado, en ejercicio de las competencias consagradas en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, es la competente para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga el FOMAG. iii) De conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados vinculados a corte 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que venían gozando, esto es, la Ley 33 de 1985.
Ahora, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015 y el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,4 sostuvieron que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición. No obstante, esta última corporación señaló que aquella regla no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por otro lado, el Consejo de Estado en la providencia unificadora del 28 de agosto de 2018, afirmó que, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se hayan realizado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
Así las cosas, al no determinar expresamente que esta subregla no sea aplicable al personal docente, habrá de entenderse que recae sobre todos los funcionarios sin distinción alguna. iv) Los argumentos de la demandante carecen de veracidad pues se encuentra acreditada la excepción de prescripción. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 6 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) La excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario respecto de la FIDUPREVISORA S.A., está llamada a prosperar, comoquiera que las prestaciones sociales de los docentes oficiales están a cargo de la Nación, por disposición de los artículos 2, 5 y 9 de la Ley 91 de 1989 y su pago se realiza a través del FOMAG.
De ahí que la fiduciaria no es quien ordena aquel pago, ya que cumple una labor meramente ejecutora, conforme se infiere del Decreto 2831 de 2005. ii) La excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario con la Secretaría de Educación departamental del Huila no está llamada a prosperar, en la medida en que actúa en nombre y representación de la Nación, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior, aunado a que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 precisó que las prestaciones sociales de los docentes oficiales son reconocidas por el FOMAG. iii) El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ2 del 25 de agosto de 2016, consideró que la vinculación de docentes mediante contrato de prestación de servicios lleva implícito los elementos de la relación laboral, sin embargo, su reconocimiento no opera de pleno derecho.
El tribunal acoge esta postura pues a partir de la sentencia que reconoce la existencia de la relación laboral, emergen los derechos prestacionales del contratista específicamente para fines pensionales, cuando no se han efectuado los respectivos aportes. iv) En el sub lite, el régimen pensional de la demandante es el contenido en la Ley 91 de 1988 y, por remisión, la Ley 33 de 1985, ya que su ingreso y afiliación al FOMAG fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 2 de mayo de 1997, cuando tomó posesión del cargo de docente en propiedad.
Dicho 5 Folios 208 al 215 del cuaderno 2. 7 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus régimen no cambia en caso de acoger, eventualmente, la postura de tener como laborados los tiempos bajo la modalidad de OPS, pues de todas maneras se trata de períodos en entidades públicas anteriores a la Ley 812 de 2003. v) Se encuentra acreditado en el acervo probatorio que la actora, además del período que tuvo en cuenta la entidad demandada para reconocer la pensión de jubilación, prestó sus servicios como docente, mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente manera: Entidad Periodo Tiempo de servicio Junta de acción comunal de la Vereda Alto Patico del municipio de La Plata (convenio suscrito con el departamento del Huila) Desde el 16/07/88 hasta el 30/11/88 4 meses, 14 días Departamento del Huila Desde el 15/02/89 hasta el 16/06/89 4 meses, 1 día Departamento del Huila Desde el 16/07/89 hasta el 30/11/89 4 meses, 14 días Departamento del Huila Desde el 06/02/90 hasta el 15/06/90 4 meses, 9 días Municipio de La Plata Desde el 01/03/93 hasta el 30/11/93 9 meses Municipio de La Plata Desde el 16/02/94 hasta el 15/11/94 9 meses Departamento del Huila Desde el 14/03/95 hasta el 13/12/95 9 meses Total 3 años, 8 meses y 8 días Ahora, para que dichos tiempos sean tenidos en cuenta para acreditar 20 años de servicio, debió aportarse la prueba que indicara que fueron reconocidos por vía judicial a través de la declaración de existencia de una verdadera relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y las entidades territoriales, lo cual no obra en el expediente. vi) En el caso de adoptar la tesis contraria, es decir, que los tiempos referidos sean considerados para fines pensionales, las condiciones de la actora no cambiarían porque al ordenar un nuevo reconocimiento, la prestación debería liquidarse con el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al estatus pensional, esto es, el 25 de mayo de 2014 y el único factor sería la asignación básica; lo que sin duda aminoraría la cuantía previamente reconocida.
En efecto, en el acto administrativo demandado además de la asignación básica, se 8 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus incluyeron como factores salariales, la doceava parte de las primas de navidad, y de vacaciones, a pesar de no estar enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 1.4.
El recurso de apelación La señora Limbania García Lemus, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) El Consejo de Estado ha señalado que los elementos propios de la relación laboral son consustanciales a los contratos de prestación de servicios de los docentes y en ese sentido, ha condenado a entidades territoriales a realizar el pago de las prestaciones sociales, sin necesidad de solicitar en sede administrativa la declaración de la existencia de la relación laboral.
De ahí que en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, el tiempo laborado en modalidad contractual o laboral debe incluirse dentro de los 20 años exigidos por la ley para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, en los términos pretendidos.7 ii) Se acreditó en el expediente que la demandante laboró como educadora vinculada a través de contratos de prestación de servicios en el municipio de la Plata y en el departamento del Huila, durante el periodo comprendido entre el 16/07/88 y el 11/12/96.
Por consiguiente, a la luz de lo contemplado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el establecido para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, es decir, la Ley 33 de 1985. iii) La demandante alcanzó el estatus jurídico pensional el 25 de mayo de 2014, de tal forma que deben reconocerse las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 25 de mayo de 2014 hasta el 02 de mayo de 2017. «Ahora bien, teniendo en cuenta que al modificar la fecha de status (sic) pensional y así mismo el valor de la mesada pensional esta última podría resultar ser inferior a aquella que ya le fue reconocida a la demandante mediante Resolución No. 5607 6 Índice 2 del sistema SAMAI, en el cual consta el expediente ordinario de forma digital. 7 El apoderado de la demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, radicado N.º 76001 23 31 000 2012 00358 01 (2615-15). 9 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus de 19 de septiembre de 2017 solicito al Honorable Magistrado(a) se ordene a la entidad accionada mantenga en nómina la mesada pensional que sea más favorable a los intereses prestacionales de la docente, esto en aplicación al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa al trabajador.». 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Limbania García Lemus, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.8 1.5.2. La entidad demandada Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada guardó silencio.9 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.10 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, el período en el que la actora ejerció como docente a través de contratos de prestación de servicios, debe considerarse como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable para la acreditación de requisitos, con el fin de ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se advierte que la parte demandada haya allegado alegatos de conclusión en esta instancia. 10 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se observa que el agente del ministerio público haya rendido concepto. 10 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus 2.2.1.
Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Corporación mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, señaló:11 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 11 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, de 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01. 11 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación 12 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.2.2.
Del tiempo de servicios prestados por docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional Frente a la procedencia de tener en cuenta el tiempo de servicios prestados por docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional, esta Sala en sentencia del 18 de marzo de 2021, sostuvo lo siguiente:12 Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 13 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado13, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». […] A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que, tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Arbeláez Latorre, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento14 y de reliquidación pensional15, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, pero relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios. 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000- 2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014). 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 14 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus […] Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria).
Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial. Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.
Conforme lo expuesto, es dable concluir que la Sala ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de relaciones contractuales de prestación de servicios, es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 25 de mayo de 1959, nació la señora Limbania García Lemus, según consta en la cédula de ciudadanía aportada al expediente.16 La actora prestó sus servicios como docente en los siguientes períodos y bajo las siguientes modalidades de vinculación, a saber: Vinculación Período 16 Folio 27 del cuaderno 1. 15 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y la Junta de acción comunal de la Vereda Alto Patico del municipio de La Plata (convenio suscrito con el departamento del Huila)17 Desde el 16/07/88 hasta el 30/11/88 Contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el departamento del Huila18 Desde el 15/02/89 hasta el 16/06/89 Contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el departamento del Huila19 Desde el 16/07/89 hasta el 30/11/89 Contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el departamento del Huila20 Desde el 06/02/90 hasta el 15/06/90 Contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y el municipio de La Plata21 Desde el 01/03/93 hasta el 30/11/93 Contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y el municipio de La Plata22 Desde el 16/02/94 hasta el 15/11/94 Contrato de prestación de servicios suscrito el 14/03/95 entre la demandante y el departamento del Huila23 9 meses contados desde la legalización del contrato, esto es, desde el 14/03/95 hasta el 13/12/95 Contrato de prestación de servicios suscrito el 16/02/96 entre la demandante y el departamento del Huila24 2 meses contados desde la legalización del contrato, esto es, desde el 16/02/96.
El 12 de abril de 1996, se suscribió otrosí mediante el cual se modificó las cláusulas segunda y tercera del contrato inicial, con el fin de prorrogar el plazo por 1 mes más, y adicionar su valor por la suma de $172.304 Total: Desde el 16/02/96 hasta el 15/05/96 El 24 de abril de 2017, la Secretaría de Educación del Huila emitió el formato único para la expedición de certificado de historia laboral,25 a través del cual se señala que la demandante laboró en calidad de docente oficial, de la siguiente forma: Novedad Tipo de A.A. N.º de A.A. Fecha de A.A. Tipo de novedad: Ing y Reing.
Plantel Educativo: San Rafael Municipio: La Plata (Hui) Decreto 489 02/05/1997 17 Folios 28 y 29 del cuaderno 1. 18 Conforme consta en certificaciones emitidas la Secretaría de Educación del departamento del Huila el 27 de abril de 1996 y el 7 de marzo de 1997, folios 158 y 159 del cuaderno 1. 19 Conforme consta en certificaciones emitidas la Secretaría de Educación del departamento del Huila el 27 de abril de 1996 y el 7 de marzo de 1997, folios 158 y 159 del cuaderno 1. 20 Ibidem. 21 Folios 30 al 32 ibidem. 22 Folios 33 y 34 ibidem. 23 Folios 37 al 39 ibidem. 24 Folios 138 y 146 ibidem. 25 Folios 186 y 187 ibidem. 16 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Tipo de novedad: Organizac y Distrib de Planta Plantel Educativo: San Rafael Municipio: La Plata (Hui) Decreto 93 09/02/2004 Tipo de novedad: Ascensos/Reubicación Plantel Educativo: San Rafael Municipio: La Plata (Hui) Resolución 2887 03/09/2009 Tipo de novedad: Traslados Plantel Educativo: San Rafael Municipio: La Plata (Hui) Decreto 085 20/01/2012 Tipo de novedad: Ascensos/Reubicación Plantel Educativo: San Rafael Municipio: La Plata (Hui) Resolución 1077 11/04/2012 El 19 de septiembre de 2017, como consecuencia de una solicitud elevada por la señora García Lemus, la Secretaría de Educación departamental del Huila – FNPSM expidió la Resolución 5607,26 mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la actora, como docente de vinculación nacional, a partir del 2 de mayo de 2017, en los siguientes términos: […] Que el (la) docente nació el 25/05/1959 y cuenta con 55 años de edad.
Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegados, se establece que el educador (a) prestó y ha prestados sus servicios así: ENTIDAD DESDE HASTA Tiempo Años – Meses - Días Total Días FNPSM DEPTO HUILA 02/05/1997 02/05/2017 20 - 0 - 1 7201 TOTALES 20 - 0 - 1 7201 […] Que el (la) docente adquirió el status (sic) de jubilado (a) el 02/05/2017, fecha en la que se encontraba afiliado (a) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que los factores que sirvieron como base para la liquidación son: FACTOR VALOR Promedio Asignación básica mensual […] $3.213.520 1/12 Prima navidad $ (sic) 1/12 (doceava) Prima vacaciones […] $138.140 TOTAL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN $3.351.660 Porcentaje 75% VALOR DE LA MESADA PENSIONAL $2.513.745 La entidad demandada señaló que el valor de la pensión de jubilación correspondería a la suma de $ 2.513.745, equivalente al 75 % del promedio de los 26 Folios 19 al 22 del cuaderno 1. 17 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus factores devengados en el último año de servicio, conforme las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988, 1151 y 1122 de 2007, y 1250 de 2008.
La señora García Lemus devengó los siguientes factores salariales en los años 2013, 2014, 2016: a. asignación básica; b. prima de navidad; c. prima de vacaciones docentes; y d. prima de servicios (2014 y 2016); y para el año 2017, asignación básica.27 El 11 de abril de 2019, en la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Huila recepcionó el interrogatorio a la demandante, en los siguientes términos:28 Limbania García Lemus.29 Preguntado: Informe si en ese tiempo [en el que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios], ¿si usted estuvo afiliada al sistema general de seguridad social en pensiones, de ser cierto en qué fondo estuvo afiliada? Contestó: Señor magistrado, no estuve afiliada porque a mi me contrataba el municipio […] porque yo consideraba que no me correspondía a mi sino al ente contratista (sic).
Preguntado: ¿díganos si en esos contratos se estableció en alguna de sus cláusulas que era obligación suya pagar aportes a seguridad social en pensión, como requisito para poder pagar a usted su remuneración? Contestó: Señor magistrado, en los contratos no hay esa aclaración […]. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite no se reprocha la calidad de docente oficial de la demandante vinculada al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues las partes así lo reconocen.
El objeto de la inconformidad de la recurrente radica en que la entidad demandada al momento de realizar el reconocimiento pensional a su favor, no tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado como docente a través de contratos de prestación de servicios, en el período comprendido entre el 16 de julio de 1988 y el 11 de diciembre de 1996, pues solamente consideró el lapso que laboró en calidad de afiliada al 27 Conforme las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación departamental del Huila en las fechas 26 de julio de 2016 y 12 de julio de 2017, folios 46, 47, 188 y 189 del cuaderno 1. 28 CD a folio 198 del cuaderno 1. 29 CD a folio 198 ibidem, minuto 5:00 en adelante. 18 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus FNPSM.
Esta actuación, a su juicio, desconoce que las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación a los docentes, en ninguno de sus apartes señalan que el tiempo de servicio prestado mediante orden de prestación de servicios no pueda ser sumado para ser acreedor de dicha prestación. Por su parte, el a quo aseveró que los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios no se podían considerar para efectos pensionales, en la medida en que no se acreditó que judicialmente se hubiera declarado la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Pues bien, para la Sala, el a quo incurre en un yerro al considerar que no es posible tener los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, por las siguientes razones: Del material probatorio allegado al expediente se advierte que la parte actora ejerció labores como servidora pública, en calidad de docente oficial para el departamento del Huila, por virtud del nombramiento realizado en el empleo de educadora, grado 1 del escalafón nacional, desde el 2 de mayo de 199730 hasta el 2 de mayo de 2017.31 Durante este período no existe duda de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado.
También se observa que la demandante cumplió actividades como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con el departamento del Huila y con el municipio de La Plata, en los siguientes períodos: a. desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1988; b. desde el 15 de febrero hasta el 16 de junio de 1989; c. desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1989; d. desde el 6 de febrero hasta el 15 de junio de 1990; e. desde el 1.º de marzo hasta el 30 de noviembre de 1993; f. desde el 16 de febrero hasta el 15 de noviembre de 1994; g. desde el 14 de marzo hasta el 13 de diciembre de 1995; y h. desde el 16 de febrero hasta el 15 de mayo de 1996. 30 Folio 53 del cuaderno 1. 31 Según consta en la parte motiva de la Resolución 5607 del 19 de septiembre de 2017, folio 19 del cuaderno 1. 19 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en aquellos períodos y, sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta o subyacente para aquella época, la actora ejerció funciones propias e inherentes a la función de docente mediante contratos estatales de prestación de servicios en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
En ese orden, en principio, los lapsos respecto de los cuales se celebraron contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales, en razón a que la Sala, se reitera, ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de negocios jurídicos es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.
Esta conclusión encuentra adicionalmente respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,32 en la que se precisó que «la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado». 32 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 20 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Teniendo en cuenta lo anterior, del material probatorio obrante en el expediente se tiene que a. la demandante acreditó 55 años de edad el 25 de mayo de 201433; b. de la sumatoria de los tiempos servidos, primero como docente contratista34 y luego en propiedad,35 acreditó 20 años de labor el 27 de mayo de 2013; y c. según el certificado expedido por la Secretaría de Educación departamental del Huila, dentro del período comprendido entre el 25 de mayo de 2013 y el 24 de mayo de 2014,36 devengó asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Así las cosas, adquirió el estatus pensional el 25 de mayo de 2014, cuando cumplió 55 años de edad, razón por la cual tendría derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha. No obstante, la Sala halla la razón al a quo cuando expresó que aunque los períodos bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se consideraran como tiempos laborados para efectos pensionales, no es procedente acceder a lo pretendido por la demandante, como se expone a continuación: De acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,37 el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debe comprender: a. el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional; y b. los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica; gastos de representación; primas de 33 Según copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 27 del cuaderno 1, la actora nació el 25 de mayo de 1959. 34 Desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1988; b) desde el 15 de febrero hasta el 16 de junio de 1989; c) desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1989; d) desde el 6 de febrero hasta el 15 de junio de 1990; e) desde el 1.º de marzo hasta el 30 de noviembre de 1993; f) desde el 16 de febrero hasta el 15 de noviembre de 1994; g) desde el 14 de marzo hasta el 13 de diciembre de 1995; y h) desde el 16 de febrero hasta el 15 de mayo de 1996. 35 Desde el 2 de mayo de 1997. 36 Folios 46 y 47 del cuaderno 1. 37 Que constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. 21 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por la actora durante el mencionado período, comprendido entre el 25 de mayo de 2013 y el 24 de mayo de 201438, se concluye que el único factor salarial que coincide es la asignación básica. Sin embargo, la entidad demandada en la Resolución 5607 del 19 de septiembre de 2017 incluyó factores no consagrados en la Ley 62 de 1985, tales como las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones.
De esta manera, la Sala advierte que si bien la liquidación efectuada por la autoridad pensional no está acorde con las reglas sentadas por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, porque fueron incluidos los factores de las primas de navidad y de vacaciones, en sus doceavas partes; lo cierto es que dicha liquidación resulta ser más beneficiosa para la demandante que si se accediera a lo pretendido, pues para ello se debería aplicar las reglas de unificación contenidas en la sentencia aludida, esto es, incluir únicamente la asignación básica.
Por consiguiente, en virtud de los principios de favorabilidad y congruencia, no se hará más gravosa su situación inicial. En consecuencia, la Sala no modificará este aspecto contenido en el acto administrativo censurado.39 Además, si lo que la demandante pretendía era que se le tuviera en cuenta el período laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en calidad de docente, con el fin de que la pensión de jubilación le hubiese sido reconocida a partir del 25 de mayo de 2014, con los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición del estatus jurídico pensional y no desde el 2 de 38 Folios 46 y 47 del cuaderno 1. 39 Se recuerda que la entidad demandada consideró que la actora tenía derecho a que la prestación fuera liquidada de acuerdo a lo devengado durante el último año anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico pensional y tomando una tasa de reemplazo del 75%.
Folios 19 al 22 del cuaderno 1. 22 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus mayo de 2017, con los factores que se tuvieron en cuenta en el acto reprochado, le correspondía demostrar, en el recurso de apelación, a través de un ejercicio aritmético, que la pensión de jubilación liquidada como lo solicitó le resultaba más favorable que la reconocida, sin embargo, no lo hizo.
En consecuencia, no es dable, como lo invoca la parte actora, por un lado, reconocer el retroactivo pensional por el período comprendido entre el 25 de mayo de 2014 y el 2 de mayo de 2017 y, por el otro, mantener la mesada pensional liquidada con los factores salariales inicialmente tenidos en cuenta en el acto reprochado, en la medida en que de accederse a sus pretensiones, correspondería a la Sala aplicar en su totalidad la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 y ello desmejoraría su prestación. Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo el 24 de noviembre de 2020. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201640, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso41, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Limbania García Lemus, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 41 «[…] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021) Demandante: Limbania García Lemus Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.