1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00087-01 (2742-2021) Demandante: HENRY ARMANDO BELTRÁN GARAVITO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL1 Tema: Sanción Moratoria.
Ley 244 de 1995. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Henry Armando Beltrán Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S-2018- 029318- DIPON/-ARPRE-GRUCE 1.10 del 23 de mayo de 2018, por medio del cual la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por el señor Henry Armando Beltrán Garavito. 2.
Declarar que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. 1 En adelante Policía Nacional. 2 Folios 13 y 14, 24 y 25 (Integración de la demanda), C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria, en los términos descritos en el numeral anterior. 4. Condenar a la Policía Nacional a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria peticionada, teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago del auxilio de cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 5.
Ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Henry Armando Beltrán Garavito, en su calidad de subcomandante de la Policía Metropolitana de Ibagué, solicitó el 3 de enero de 2017 al Director General de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de un anticipo de cesantías por valor de $45.000.000, destinadas a reparaciones locativas. 2.
Mediante comunicación S-2017-011488/ARPRE-GRUCE 1.10 del 3 de abril de 2017, la entidad demandada negó la anterior petición por cuanto no existía presupuesto para dicha partida. 3. A través de la Resolución 01243 del 17 de octubre de 2017, la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago al demandante, del auxilio de cesantías parciales requerido. 4.
La consignación del monto reconocido, fue realizado el 24 de octubre de 2017 a la cuenta bancaria del señor Beltrán Garavito. 5. Por medio de petición del 17 de mayo de 2018, el convocante solicitó a la Dirección de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de la sanción por mora regulada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 6.
Mediante comunicación S-2018-029318 – DIPON/ARPRE-GRUCE 1.10 del 23 de mayo de 2018, la demandada negó la petición mencionada, bajo el entendido de que en oficio del 3 de abril de 2017, se le había informado al interesado los motivos por los cuales no era procedente efectuar el pago de las cesantías parciales. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes 3 Folios 14, 15, y 25 (Integración de la demanda), C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.
Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. En cumplimiento de las disposiciones del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, el juez de primera instancia, ajustó el trámite para proferir sentencia anticipada y profirió las siguientes decisiones: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] Ahora bien, en lo relativo a las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […] se observa que debe ser estudiada la propuesta como Falta de integración del litisconsorcio, que corresponde textual y conceptualmente al artículo 10-9 del C.G. del P. Evidentemente las excepciones de Falta de legitimación en la causa por pasiva y Genérica, son asuntos que corresponde definir en la sentencia por cuanto de la documental se observa que el señor Henry Armando Beltrán Garavito laboraba para la institución al momento de efectuar la solicitud del pago de las cesantías, y por otro lado, la nominada Genérica, no es una excepción, sino un deber funcional previsto parta los jueces de lo contencioso administrativo en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 […]. […] La entidad accionada hace consistir la excepción previa aquí aludida en (sic) se debió demandar al Congreso de la República y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque fue allí donde se programó la apropiación de dineros, la Policía Nacional se supedita a lo que le quieran dar de dinero para el funcionamiento, además, el actor debe recordar que su régimen de liquidación de cesantías es retroactivo y se reitera, que no existe un fondo continuo e incierto […] Dicho esto, la excepción referente a la no conformación del litisconsorcio necesario, no es procedente, por cuanto en este caso es factible resolver la situación jurídica planteada, esto es, la legalidad del acto administrativo que denegó el reconociendo y pago de la sanción moratoria al señor Henry Armando Beltrán Garavito, sin la presencia de las demás entidades indicadas por la demandada, en tanto el demandante laboraba par la época de los hechos en la Policía Nacional, siendo esta la entidad encargada de atender, tramitar, reconocer y pagar las cesantías parciales, como de hecho lo hizo, idéntica situación sucedió con la solicitud sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. […]» (Negrillas, mayúsculas y cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] el litigio se contrae a determinar para el caso concreto i. si el personal adscrito a la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, ii. si es viable 5 Folios 97 Vto. a 99 Vto., C1. 6 Folios 100 y Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarar la nulidad del oficio No. S-2018-029318-DIPON/ARPRE-GRUCE 1.10 del 23 de mayo de 2018, mediante el cual se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor Henry Armando Beltrán Garavito, iii. si lo anterior se determina procedente, su eventual liquidación.» SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 11 de febrero de 2021, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, abordó la procedencia de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el personal vinculado a la Policía Nacional, y luego concluyó, que en la misma medida en que el Consejo de Estado determinó su aplicación al sector docente, la penalidad mencionada cobijaba a los empleados de la entidad demandada.
Lo anterior, en tanto estas normas tienen como destinatarios a los servidores públicos sin distinción alguna. En punto al término que debe observarse para la configuración de la sanción por mora, el tribunal indicó que el cómputo varía entre 65 días, si la petición se presentó durante la vigencia del CCA, o de 70 días, si fue con posterioridad a la expedición del CPACA.
Tras relacionar las pruebas aportadas en el curso del proceso, señaló que se acreditó por la parte demandante haber presentado solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el 3 de enero de 2017, que dicha solicitud fue resuelta el 17 de octubre de 2017, y que su pago efectivo se realizó el 24 de octubre de la misma anualidad.
En ese orden, consideró demostrados los supuestos para acceder al reconocimiento y pago de la penalidad pretendida, pues reiteró, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido dicho derecho atendiendo a la calidad de servidores públicos de los miembros de la Policía Nacional; y, seguidamente efectuó el análisis de los plazos legales, y corroboró que entre el 13 de abril y el 23 de octubre de 2017, se generó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, es decir, 193 días.
Así, precisó que corresponde a la entidad precisar el valor a pagar, debiendo liquidar la indemnización con el salario que percibía el demandante en el año 2017. Al referirse a la prescripción el a quo sostuvo que, la penalidad mencionada, se hizo exigible el 13 de abril de 2017, de manera que a partir de esa fecha inició el cálculo de los tres años para que opere la prescripción, plazo que vencía el 13 de abril de 2020.
En ese sentido, y toda vez que la petición fue radicada el 17 de mayo de 2018, no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo. Corolario de lo expuesto, el juez de primera instancia resolvió declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado; ordenar a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las 7 Folios 223 a 256, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías parciales del demandante, desde el 13 de abril de 2017 y hasta que se hubiesen causado según la parte motiva.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: En primer término hizo alusión a los conceptos desarrollados en la providencia objeto de impugnación y, señaló que, para materializar el derecho a la igualdad de los miembros de la Policía Nacional con los servidores públicos en general, a quienes se les garantiza el reconocimiento oportuno de sus prestaciones sociales, resulta apenas lógico aducir que aquellos también tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, una vez el juzgador verifique los presupuestos que den lugar a su reconocimiento.
Mas adelante, indicó disentir con algunas de las apreciaciones efectuadas por el a quo, específicamente en lo que atañe al término empleado por la institución para realizar el pago del auxilio de cesantías reclamado por el demandante, pues mediante comunicado S-2017-011488 ARPRE- GRUCE se dio respuesta a la petición elevada por el señor Beltrán Garavito, en el que se le informó que de conformidad con la Ley de Presupuesto General de la Nación 1815 de 2016 y el Decreto de liquidación 2170, por el cual se liquida el presupuesto general referido, las mismas no contemplan la asignación de presupuesto para reconocimiento y pago de cesantías parciales de los funcionarios pertenecientes al régimen retroactivo de la Policía Nacional, durante la vigencia 2017.
Señaló que la entidad dispuso el reconocimiento y pago del anticipo de cesantías reclamado, mediante la Resolución 01243 del 17 de octubre de 2017, pago que se hizo efectivo el 24 del mismo mes y año. Así mismo manifestó que, el señor Henry Armando Beltrán Garavito presentó petición el 30 de abril de 2018, a efectos de obtener la penalidad por mora en el pago del auxilio de cesantías; sin embargo, en el aplicativo GECOP la fecha de radicación corresponde al 17 de mayo de 2018.
Bajo el anterior panorama, la entidad demandada efectuó el cálculo, y sostuvo que entre el acto administrativo que dispuso la cancelación de las cesantías parciales y su consignación, solo transcurrieron 7 días y no 45 días como lo expone la convocante. Argumentó que tal y como se desprende de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la convocada tenía un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordene la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Reiteró entonces que, la Policía Nacional no tiene un fondo destinado a los funcionarios beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, en el que se acumule la prestación en una cuenta individual; y que, cualquier apropiación de cesantías, ya sea parciales o definitivas, no depende de la voluntad de la 8 Folios 147 a 152 Vto., C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada, sino que está sujeta a la disponibilidad de los recursos apropiados y que gire el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En ese orden, consideró que se debió demandar al Congreso de la República y por consiguiente a la cartera ministerial de Hacienda y Crédito Público, en tanto fue allí en donde se programó la destinación de los dineros de la Policía Nacional. Ahora, resaltó el recurrente que, en aras de definir el contexto de la contienda que suscita el presente trámite, solicitó que le fueran informados los bienes a nombre del demandante para el año 2017, fecha de su petición, a lo cual le respondieron que el señor Beltrán Garavito tenía un inmueble en el municipio de Envigado, Antioquia.
Ello cobra relevancia, en tanto para efectuar la reparación locativa, motivo de la solicitud parcial de cesantías, se debe contar con la aprobación de la curaduría urbana del lugar donde está ubicada la vivienda. Con fundamento en lo anterior, y luego de oficiar a la curaduría correspondiente, se tiene que dicha entidad certificó que para los años 2017 y/o 2018 no se encuentra registro de licencia otorgada como titular al demandante, circunstancia que permite concluir que no se causó perjuicio alguno, toda vez que jamás se realizaron reparaciones al inmueble de propiedad del interesado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 178 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si: ¿Le asiste el derecho al señor Henry Armando Beltrán Garavito al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: tal y como se desprende del análisis efectuado a los elementos probatorios recaudados en el curso del 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional se encuentra en la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por cuanto el pago de del auxilio de cesantías parciales solicitadas por el demandante se efectuó de manera tardía. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429.
Mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía10. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, cuyos efectos también fueron extendidos a los trabajadores previamente relacionados.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación11, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico que, dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; 9 «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 10 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» De otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199612, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199813 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201614, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías aplicable a los miembros de la fuerza pública Tal y como lo dispone la Carta Política, «La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. […]»15. Se tiene entonces que la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa, a quien le resulta aplicable las disposiciones del Decreto 1212 de 1990 en materia prestacional que, en punto al anticipo de cesantías reguló lo siguiente: «ARTÍCULO 136.
Anticipo de cesantía. A los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional se les podrá conceder anticipos de cesantía hasta por la totalidad del tiempo de servicio que acrediten en la fecha de la respectiva solicitud, previa comprobación de que su valor será invertido en la adquisición de lote de terreno o vivienda, o en la construcción, reparación o liberación de ésta.
PARÁGRAFO. Cuando el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional acredite tener vivienda, podrá otorgársele el anticipo de cesantía para la dotación de la misma, o para atender calamidad doméstica o extrema necesidad, de conformidad con reglamentación que expida el Ministerio de Defensa». 15 Artículo 216 C.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Norma que luego se extendió por virtud de los Decretos 1213 y 1214 de 1990 a los Agentes empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
Así mismo, el Decreto 1214 de 1990 dispuso sobre las cesantías definitivas que «Los empleados públicos del ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que sean retirados o se retiren del servicio, tienen derecho a que el Tesoro Público les pague por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes del último salario devengado por cada año de servicio prestado en dichas entidades y proporcionalmente por las fracciones de meses y días a que hubiere lugar, liquidado sobre las partidas indicadas en el artículo 102 de este Decreto».
Lo que ubica a los empleados de esta entidad en el supuesto en el que se liquidan las cesantías de manera retroactiva, al definir que dicho auxilio sería determinado con el último salario devengado. A su turno, el Decreto 1252 de 2002 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», previó en su artículo 1.º que «Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» De tal suerte que el decreto en cita, al incluir en su campo de aplicación a los miembros de la fuerza pública, extendió el entendimiento normativo general de la liquidación anualizada del auxilio de cesantías para dicho personal, sustrayendo la posibilidad de que la misma continuara siendo de forma retroactiva.
Sin embargo se recuerda que el el Decreto 1919 de 2002, dispuso que a los empleados públicos a quienes se les estuviera aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, continuarían disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. Sobre el hito que define el punto de partida para la configuración de la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.
Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días (45) hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena de esta Corporación16 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala de la siguiente manera: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).
La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201817, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión18, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria.
Con todo, se debe resaltar que la posición jurisprudencial así desarrollada, parte del supuesto en que la administración haya expedido un acto administrativo reconociendo la mencionada prestación, pues cuando no hubo pronunciamiento o el mismo fue tardío, lo propio es entender que «[…] el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 18 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200619), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201120) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5121], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
Postura que encuentra sustento en la finalidad con la cual fue instituida la penalidad moratoria, pues desconocer la misma implicaría atribuirle a la inactividad de la administración, la posibilidad de impedir su causación contraviniendo la filosofía con la que fue instituido el auxilio de cesantías, y los derechos de los trabajadores.
En ese sentido, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza alegada por el demandante, debe remitirse a la actuación gubernativa que propició el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, o al acto tardío o ficto negativo que resolvió la solicitud de las cesantías. El caso concreto En el asunto sometido a discusión se advierte que el señor Henry Armando Beltrán Garavito persigue con la demanda, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al considerar que la entidad demandada, Policía Nacional, efectuó una consignación tardía de las cesantías parciales por él solicitadas.
El tribunal de primera instancia, luego de analizar los elementos de juicio allegados al expediente, y a la luz de las determinaciones normativas y 19 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 20 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 21 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudenciales expuestas en la sentencia, consideró que, en efecto, la demandada se encontraba en la obligación de reconocer y pagar la penalidad moratoria peticionada, pues pasaron 193 días entre el 13 de abril de 2017 (día siguiente al vencimiento de los 70 días contados a partir de la radicación de la solicitud) y el 23 de octubre de 2017 (día anterior a la consignación efectiva del auxilio).
Por su parte, la Policía Nacional presentó recurso de apelación que sustentó, entre otros aspectos, en que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria requerida en el libelo, en atención a que entre la firmeza del acto administrativo que determinó el reconocimiento y pago de las cesantías y la transferencia de dicho valor a cuenta bancaria del interesado, solo transcurrieron 7 días; y, de otro lado, la entidad no cuenta con un fondo de administración para el pago de cesantías del régimen retroactivo al que pertenece el señor Beltrán Gravito, lo que implica que una apropiación presupuestal por dicho concepto no dependa de la Policía Nacional sino de disponibilidad de recursos que haya destinado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Respecto de este último argumento, el apelante señaló que, al verificar el Decreto 2170 de 2016, páginas 95 y 96 se puede evidenciar que para el año 2017, el Gobierno solo destinó a la Policía Nacional una apropiación presupuestal para cesantías definitivas y no parciales, y para ello, adjuntó pantallazos en donde se visualiza la relación que se efectua en el referido decreto de los conceptos a girar en el marco del presupuesto general de la Nación. Con fundamento en lo anterior, consideró que se está frente a una falta de legitimación por pasiva o una falta de integración del litisconsorcio, pues la demanda debió haberse dirigido contra el Congreso de la República, al ser esta la entidad en donde se programa el presupuesto de la demandada.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el caso sub examine y el resumen de los antecedentes, se hace necesario indicar, que en el presente asunto no se encuentra en discusión que el señor Henry Armando Beltrán Garavito es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; que así mismo, en su condición de servidor Público se encuentra amparado por las normas que regulan la sanción por mora de la Ley 244 de 1995; y que el monto solicitado a título de cesantías parciales fue consignado por la entidad a su número de cuenta el 24 de octubre de 2017, pues así lo refirieron las partes en la demanda, la contestación y el recurso de apelación. De manera que el análisis probatorio que se sigue, se encuentra circunscrito a determinar si el demandante logró demostrar el pago inoportuno del auxilio de cesantías parciales por parte de la demandada y, en consecuencia, la causación de la sanción por mora que reclama.
Claro lo anterior, se tiene que el interesado se vinculó a la Policía Nacional como cadete, el 27 de enero de 1992, según consta en Resolución 1434 del 25 de febrero de 1992, expedida por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional22. Del mismo modo, obra petición radicada S-2017 000367/COMAN – SUBCO - 29.25 del 3 de enero de 201723, mediante la cual el convocante solicitó a la 22 Documento anexo en CD a folio 2, Actuación Administrativa 23 Folios 3 y 4, C1. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dirección General de la Policía Nacional la liquidación y pago de unas cesantías parciales por valor de $45.000.000, dirigidos a la realización de unas reparaciones locativas de vivienda.
Igualmente, consta Oficio S-2017-011488/ARPRE – GRUCE – 1.10 del 3 de abril de 201724, por medio del cual el Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional dio respuesta negativa a la anterior solicitud «[…] teniendo en cuenta lo establecido en la Ley de Presupuesto General de la Nación No. 1815 del 07 de diciembre de 2016 y el Decreto de liquidación No. 2170 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017”, normatividades que no contemplan la asignación de presupuesto para el reconocimiento y pago de cesantías parciales particulares, para los funcionarios pertenecientes al régimen retroactivo de la Policía Nacional, durante la vigencia 2017. […]» Se visualiza también en el expediente, Resolución 01243 del 17 de octubre de 201725, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de un anticipo de cesantías a un personal de la policía nacional y en la que, además, se observa como consideración la existencia de los recursos necesarios para atender el pago de lo dispuesto en el mencionado acto administrativo, según certificado de disponibilidad presupuestal número 42117 del 13 de octubre de 2017.
Como se desprende del acervo probatorio anexo al plenario, la primera actuación administrativa que resolvió la petición elevada por el señor Beltrán Garavito, encaminada al reconocimiento y pago de un adelanto de su auxilio de cesantías, fue el Oficio S-2017-011488/ARPRE – GRUCE – 1.10 del 3 de abril de 2017 y no la Resolución 01243 del 17 de octubre de 2017, por modo que es respecto de la primera de estas decisiones que debe analizarse la causación de la indemnización moratoria.
Así las cosas, encuentra la Sala que el referido oficio fue proferido de manera tardía, pues traspasó el término de los 15 días hábiles que la norma prescribe para dar respuesta efectiva a la petición de liquidación de cesantías, sean parciales o definitivas; circunstancia que conlleva a que el cómputo que deba valorarse para la determinación de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sea contabilizado al amparo de los lineamientos jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, según la cual, cuando no haya habido pronunciamiento por parte de la administración o el mismo haya sido tardío, el hito que determina el cálculo de la penalidad corresponde al día en que fue presentada la reclamación. En ese orden, entre la radicación de la solicitud de cesantías parciales (3 de enero de 2017) y la fecha en que la Policía Nacional emitió su respuesta (3 de abril de 2017) transcurrieron más de 15 días hábiles (61 días) y, en esa medida, es el 3 de enero de 2017 el momento a partir del cual deben contarse los 70 días hábiles (pues la reclamación fue presentada el 3 de enero de 2017, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011) para la verificación de la sanción moratoria.
Como consecuencia de dicho cómputo se tiene que la fecha que determina el cumplimiento de los 70 días hábiles a que se ha hecho alusión, corresponde al 12 de abril de 2017, de esta manera, la sanción moratoria, comenzó a 24 Folio 5, C1. 25 Folio 6 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generarse al día siguiente de dicho vencimiento, esto es, el 13 de abril de 2017.
Se recuerda pues que no existe cuestionamiento alguno en el plenario, sobre la consignación efectuada del auxilio de cesantías parciales por parte de la Policía Nacional al demandante, el 24 de octubre de 2017. Así, entre el 13 de abril de 2017 y el 23 de octubre de la misma anualidad, transcurrieron 194 días de retardo. Consideraciones adicionales Observa la Subsección que como argumento del recurso de apelación se aduce también, que no es del resorte de la Policía Nacional la destinación o incorporación de recursos para cubrir el rubro presupuestal denominado cesantías parciales, y que prueba de ello la constituye la liquidación efectuada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2170 de 2016 «Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos», pues en las páginas 95 y 96 del Anexo, solo es posible leer como apropiación destinada a cesantías, la dirigida a cesantías definitivas.
Al respecto huelga indicar que tal y como se evidencia en imagen adjunta, en la Sección 1601, correspondiente al presupuesto total de la Policía Nacional, página 97 del referido Anexo, existió un rubro presupuestal destinado a «Cesantías» y a «Cesantías definitivas»26. 26 https://www.suin-juriscol.gov.co/imagenes//16/02/2017/1487254552976_50099(1)-50-209.pdf 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circunstancia que lejos de acreditar la no existencia de un rubro o ítem con destinación específica a cesantías en las que puedan considerarse incluidas las parciales, corrobora la provisión presupuestal para dichas contingencias.
Lo anterior, en tanto, no de otro modo habría sido posible que en la misma vigencia fiscal (año 2017) en la cual fue presentada la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de dicho auxilio, se hubiese expedido la Resolución 01243 del 17 de octubre de 2017 que dispuso su consignación, y se hubiese realizado de manera efectiva, la transferencia a instancias bancarias del señor Beltrán Garavito.
De otro lado, si bien el artículo 73 del Decreto 400 de 1992, por medio del cual se reglamentaron algunas disposiciones del Decreto 1212 de 1990, señaló que «El anticipo de cesantía consagrado en el artículo 136 del Decreto 1212 de 1990, sólo se liquidará y cancelará al Oficial o Suboficial cuando el Director General de la Policía lo autorice con base en las correspondientes disponibilidades presupuestales. […]», ello no tiene la virtualidad de desconocer que existen rubros en el presupuesto para la vigencia fiscal 2017 de la Policía Nacional destinados a satisfacer la contingencia denominada «cesantías», de modo, que no puede entenderse 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la autorización a que hace referencia el artículo en cita, implique que para dicha anualidad no existiera el monto necesario para cubrir el ítem prestacional conforme parece entenderlo el apelante, y que con fundamento en ello, se justifique la tardanza en su consignación una vez elevada la solicitud correspondiente.
Tales consideraciones, aunadas al hecho de que anualmente se efectúe una transferencia del presupuesto general de la Nación a la Policía Nacional para asegurar su funcionamiento, implican necesariamente que dicha entidad (Policía Nacional) tenga la administración y debida gestión de los recursos girados por el Gobierno Nacional y que, en cumplimiento de su deber funcional deba tramitar, reconocer y pagar las prestaciones sociales de los miembros de su institución. Lo anterior cobra importancia al recordar, que quienes se vinculan a la Policía Nacional, lo hacen bajo el amparo legal de que el empleador es el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y prueba de ello lo refiere el que los actos administrativos (S-2017-011488/ARPRE – GRUCE – 1.10 del 3 de abril de 2017 y la Resolución 01243 del 17 de octubre de 2017) que definieron en diferentes momentos el derecho del demandante frente a las cesantías parciales solicitadas, fueron expedidos por el Área de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Subdirección General del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, respectivamente.
Así las cosas, está claro que no se está frente a una falta de legitimación en la causa por pasiva como la alegada por el recurrente, pues se itera, si bien es el Congreso de la República quien determina el presupuesto general de la nación para cada vigencia, no es esta la entidad empleadora del demandante ni la administradora de los recursos destinados a la Policía Nacional.
Ahora, observa la Sala que a voces de la demandada, debía analizarse la procedencia de la excepción denominada falta de integración del litisconsorcio, excepción que fue propuesta con la contestación de la demanda, y que fue resuelta por el a quo en audiencia inicial celebrada el 24 de septiembre de 2020 sin que contra la misma se hubiesen interpuesto de recursos, por lo que a consideración de esta Corporación, la decisión tomada en dicha etapa procesal se encuentra en firme, y no se evidencian elementos de juicio adicionales que permitan un pronunciamiento de fondo o que modifiquen la postura del tribunal de conocimiento.
Por último, manifestó la parte demandada que no hubo causación de perjuicio alguno al demandante, por cuanto, consultadas las entidades municipales respectivas, evidenció que el señor Henry Armando Beltrán Garavito, no había gestionado la licencia necesaria para adelantar las reparaciones locativas de su vivienda, de manera que podía concluirse que las mismas no fueron realizadas.
Sobre este punto, obra en el plenario oficio S-2019-074538/SEGEN-UNDEJ- 29 del 5 de septiembre de 201927, por medio del cual el Jefe de Unidad de Defensa Judicial Tolima, solicitó al Jefe del Área de Administración de Información Criminal DIJIN, «Indicar que bienes muebles e inmuebles figuran en su base de datos a nombre del señor Henry armando Beltrán Garavito […]». 27 Folio 4, Antecedentes Administrativos. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, se visualiza la respuesta brindada por el Administrador del Sistema de Información de la DIJIN28 en donde refiere la información solicitada con base en la cual, manifestó la demandada haber solicitado al municipio de Envigado certificar «[…] si para los años 2017 y/o 2018 se otorgó algún permiso (sic) efectuar adecuaciones, remodelaciones o similares, respecto del inmueble de propiedad del señor Henry Beltrán Garavito identificado con […]».
Lo anterior, conforme se desprende del oficio del 4 de octubre de 201929, expedido por la entidad territorial en donde se indicaron los datos requeridos por la Policía Nacional y se informó que, consultadas las bases de datos que reposan en las curadurías no se encontró registro de licencia urbanística otorgada como titular al señor Beltrán Garavito ni al predio que figura a su nombre.
Tales apreciaciones probatorias no ofrecen sustento fáctico o normativo para desvirtuar la causación de la sanción por mora que aquí se discute, pues no es con ocasión del trámite judicial que cuestiona la diligencia de la administración en el reconocimiento y pago efectivo de las cesantías, que compete a la entidad revisar la procedencia del referido reconocimiento bajo las causales definidas en las normas que lo regulan.
Para ofrecer mayor ilustración se tiene que el artículo 136 del Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», prescribió que «A los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional se les podrá conceder anticipos de cesantía hasta por la totalidad del tiempo de servicio que acrediten en la fecha de la respectiva solicitud, previa comprobación de que su valor será invertido en la adquisición de lote de terreno o vivienda, o en la construcción, reparación o liberación de ésta.
PARAGRAFO. Cuando el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional acredite tener vivienda, podrá otorgársele el anticipo de cesantía para la dotación de la misma, o para atender calamidad doméstica o extrema necesidad, de conformidad con reglamentación que expida el Ministerio de Defensa», misma disposición que se repite en los Decretos 1213 y 1214 de 1990 para los Agentes y demás empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
De modo que no puede pretender la entidad demandada presentar como elementos de juicio de la no causación de la indemnización moratoria, la comprobación de no haber generado perjuicios al interesado al corroborar que los recursos solicitados, no fueron destinados en la reparación o adecuación de su vivienda, por cuanto: i) dichas circunstancias debieron ser verificadas antes de la emisión del acto administrativo de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, así como de su consignación efectiva; ii) las pesquisas encaminadas a obtener la anterior información, se llevaron a cabo en el año 2019, es decir, casi dos años después de haberse efectuado la cancelación del auxilio de cesantías; y iii) la sanción por mora bajo análisis, surge a la vida jurídica a favor del demandante por disposición legal, es decir, opera de pleno derecho siempre que se evidencien las condiciones de su configuración, independientemente de las consideraciones alternas que plantee la administración para justificar la ineficiencia e ineficacia de su función específica en materia de reconocimiento y pago de la prestación de cesantías.
En conclusión: dados las pruebas allegadas al expediente, previamente valoradas, y las precisiones normativas y jurisprudenciales expuestas, 28 Folio 5, Antecedentes Administrativos. 2929 Folios 7 a 11, Antecedentes Administrativos. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra esta Subsección que el señor Henry Armando Beltrán Garavito tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues: i) el acto administrativo que definió inicialmente la solicitud de cesantías parciales es el Oficio S-2017- 011488/ARPRE-GRUCE 1.10 del 3 de abril de 2017; ii) el mismo fue expedido con posterioridad al vencimiento de los 15 días hábiles legales que tiene la administración para pronunciarse sobre la solicitud de cesantías, lo que ubica al demandante en el supuesto analizado en acápite que antecede, en el que o no hubo pronunciamiento sobre la petición por parte de la entidad, o el mismo fue tardío; iii) caso en el cual, el término para la determinación del momento en que ocurre la sanción por mora, es de 70 días hábiles contados a partir de la radicación de la reclamación, los cuales vencieron el 12 de abril de 2017; y iv) el pago efectivo de la prestación se llevó a cabo el 24 de octubre de 2017.
Con todo, observa la Sala que el tribunal de primera instancia dispuso el reconocimiento y pago a cargo de la entidad demandada de la sanción por mora causada durante 193 días transcurridos entre el 13 de abril y el 23 de octubre de 2017, inclusive. Efectuado el cálculo correspondiente por parte de esta Subsección se tiene que la mora se causó durante 194 días, sin embargo y toda vez que como se indicó al inicio de esta providencia, la sentencia de primera instancia solo fue impugnada por la Policía Nacional, en virtud del principio de la non reformatio in peius, no puede agravarse la condición de la entidad en calidad de apelante único, al ordenar que se liquide la penalidad con inclusión de un (1) día. En esa medida, y de conformidad con lo hasta aquí discurrido hay lugar a confirmar la providencia impugnada.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia objeto del recurso de alzada, toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201630 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de 30 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP31, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada, pues si bien propuso en su escrito de apelación argumentos que no estaban llamados a prosperar, acudió a esta instancia en uso de su legítimo derecho de defesa; y, de otro lado, no se verificaron actuaciones adicionales en esta sede por parte del demandante que ameriten una consideración diferente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Henry Armando Beltrán Garavito contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 31 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ