CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00499-02 N° interno: 2734-2019 Demandante: ADRIANA MARCELA JIMENEZ BELLO Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL TEMA: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR SALUD - PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – CCA.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Adriana Marcela Jiménez Bello, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa solidaria de las demandadas por los perjuicios causados a la actora, por la falla de servicio de servicio causada con la liquidación definitiva de la ESE Policarpa Salavarrieta, realizada el 15 de septiembre de 2009, consistentes entre otros en los derechos sociales y prestaciones sociales y demás emolumentos que adeudan a la demandante.

Que como consecuencia de la declaración anterior, solicita a las demandas por perjuicios morales de 500 SMLMV y por perjuicios materiales en la modalidad en lucro cesante, la suma de $539.339.975, correspondiente al total de las pretensiones que se dejaron de pagar mientras la demandante laboraba en la ESE Policarpa Salavarrieta, esto es, el pago de las diferencia salarial, interés de la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, prima extralegal, prima de navidad, prima técnica, horas extras, descuentos de pólizas y retención en la fuente, aportes a salud y pensión, dotaciones, indemnizaciones moratoria por el pago tardío de las cesantías, sumas todas que solicita sean indexadas. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La Señora Adriana Marcela Jiménez Bello, fue vinculada a la ESE Policarpa Salavarrieta, en la clínica Carlos Hugo Estrada Castro en Villavicencio, desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 22 de agosto de 2007, en el cargo de Bacterióloga y por medio de contrato de prestación de servicios.

Indicó que las labores que cumplió en virtud de la vinculación, eran en igualdad de condiciones con las Bacteriólogas de planta de la ESE, con un promedio de 204 horas mensuales, organizadas así: 7:00 am – 1pm, 7:00 am – 7pm, 1:00 pm a 7:00 pm, 7pm a 7:00 am, sin tener autonomía en el cumplimiento de las avalores de la entidad. Manifestó que de cada pago se le descontaba el 10% del valor mensual por concepto de retención en la fuente y 10% del valor de una póliza de cumplimiento, además, de su propio peculio pagaba la totalidad de aportes a pensión y salud.

No percibía prestaciones sociales, tampoco se le consignó el auxilio de cesantías. Señaló que, mediante escrito del 12 de septiembre de 2007 solicitó a la entidad demandada el pago de las prestaciones que le adeudaban, petición de la que no recibió respuesta. Refiere que mediante Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, se dispuso la disolución y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, cuya liquidación tuvo como fecha el 15 de septiembre de 2009.

Mediante acta definitiva de liquidación del 15 de septiembre de 2009, suscrita por el Ministerio de la Protección Social, se liquidó definitivamente la ESE Policarpa Salavarrieta, dejó constancia que celebró contrato de FIDUCIA MERCANTIL No 065 del 28 de diciembre de 2008, cuyo objeto es la administración por parte de la FIDUCIARIA SA la previsora del patrimonio autónomo integrado por los activos de la extinta ESE, por lo que debían efectuar los pagos con cargo a esos recursos y representar judicialmente a la entidad.

Dicho contrato fue cedido al Ministerio de Protección Social. Por lo anterior, presentó petición a la FIDUPREVISORA SA, quien respondió de manera negativa la solicitud. 1.3. Concepto de violación Indicó que las entidades demandadas incurrieron en responsabilidad por falla del servicio, consistente en que el gobierno asumió la responsabilidad política sobre el éxito de la escisión del ISS en las 7 empresas sociales del estado, entre ellas la ESE Policarpa Salavarrieta, pues el presidente de la república escogía sus gerentes y el Ministerio de la Protección Social actúo como presidente de las juntas directivas.

Señaló que el no funcionamiento es atribuible al gobierno, por cuanto la liquidación se debió al manejo de los fondos e insumos de la empresa, los controles internos, las políticas de gestión, la depuración de los estados contables, la contratación, lo que era de exclusiva responsabilidad del gobierno. Manifestó que la demandante fue vinculada por contrato de prestación de servicios a la ESE Policarpa Salavarrieta, donde se presentaron los elementos de una relación, laborando en las mismas condiciones que sus similares de planta, recibiendo órdenes, cumpliendo horario de trabajo y sin ninguna autonomía, pues debían reconocerle las prestaciones sociales e indemnizaciones.

CUESTIÓN PREVIA Mediante auto del 13 de diciembre de 2011 (fl. 27), se rechazó la demanda por considerar que la acción idónea para reclamar el pago de acreencias laborales era la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por tal razón el acto administrativo a demandar era derivado de un silencio administrativo, ante la falta de respuesta de la petición del 12 de septiembre de 2007, obrante a folio 16.

Igualmente manifestó, que el Juez tiene la facultad de encauzar la acción correspondiente, en este caso no era posible porque ya había operado el fenómeno de la caducidad. Ahora bien, el Consejo de Estado en auto del 14 de agosto de 2014, revocó la anterior decisión, argumentando que “el acusado es ficto o presunto, pues surgió con ocasión del silencio administrativo negativo de la solicitud elevada por la demandante a la ESE Policarpa Salavarrieta, el 12 de septiembre de 2007, en la que pidió fueran pagadas las acreencias laborales a las que considera tiene derecho, toda vez que laboró como Bacterióloga para dicha entidad, antes de que esta fuera liquidada”, por ende, conformidad con el numeral 3 del artículo 136 del CCA, la demanda podía interponerse en cualquier momento.

Por tal razón, se ordenó devolver el expediente al Tribunal para que se decidiera sobre la admisibilidad de la demanda, quien mediante auto del 16 de marzo de 2015, se admitió la demanda (fl 69). 2. Contestación de la demanda La apoderada del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, se opuso a las pretensiones por cuanto no existen razones de hechos y de derecho, ya que no existió vínculo de ninguna naturaleza entre la actora y el Ministerio y a su vez la ESE no estaban bajo subordinación de éste Ministerio dado el carácter especial que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003.

De igual forma, indicó que el único que fungió en calidad de empleador de la demandante fue la ESE Policarpa Salavarrieta. Indicó que, no existe fuente legal que imponga al Ministerio de Salud y Protección Social asumir los procesos en que la ESE en liquidación era demandante o demandada, pues la adscripción de la entidad no impone en cabeza de quien debe ejercer el control tutelar la obligación de suceder procesalmente en caso de desaparición. Manifestó que el Ministerio de Salud y Protección Social es un organismo oficial de carácter Nacional, que por disposición constitucional y legal no puede asumir funciones que por expreso mandato legal y constitucional se han consignado a otros organismos, actuar de otra forma sería una extralimitación en el ejercicio de las propias competencias.

Señaló que, la vinculación de la demandante con la ESE Policarpa Salavarrieta, fue mediante contrato de prestación de servicios de conformidad con la Ley 80 de 1993, puesto que suscribió voluntariamente y aceptando las condiciones allí previstas, por lo que tampoco puede decirse que se trata de una servidora pública, pues no cumple con los requisitos de Ley.

Presentó como excepciones: prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre dos demandadas. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Manifestó que la actora no tiene ninguna vinculación laboral con la Presidencia de la República, puesto que se evidencia que la relación contractual fue con la extinta ESE Policarpa Salavarrieta, entidad que no estuvo adscrita ni vinculada a la entidad.

Señaló que, se configura en el presente caso la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la misionalidad de la Presidencia es ajena al sector salud y el objeto no la faculta para resolver las pretensiones de la demandante. Propuso las siguientes excepciones: ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda por indebida representación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta a través de la sentencia del 11 de octubre de 2018, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del Departamento Administrativo para la Presidencia y no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Igualmente, declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la petición del 12 de septiembre de 2007 y la existencia de la relación laboral entre la ESE Policarpa Salavarrieta desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 15 de julio de 2007, reconociendo y pagando los aportes a pensión, teniendo en cuenta lo devengado por un empleado público en similar cargo al desempeñado por la actora, sumas que deberán pagarse directamente a la administradora de pensiones que corresponda.

Señaló que está legitimado en la causa por pasiva el Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto en el acto final del proceso liquidatorio de la ESE Policarpa Salavarrieta se indicó que en virtud del contenido del artículo 19 de la Ley 1005 de 2006, la ESE en liquidación celebró el contrato de fiducia mercantil No 065 de 2008, cuyo objeto fue “la administración por parte de la Fiduciaria S.A del Patrimonio Autónomo a integrarse con los activos a integrarse con los activos que le transfiere la ESE, efectuar los pagos con cargo a dicho recurso y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidos por la liquidación de la mencionada empresa social”.

De igual forma, celebró el contrato de fiducia mercantil No 065 de 2008, con el objeto de “realizar los pagos a ALPOPULAR S.A., por concepto de la custodio y administración de los archivos de la liquidación, los cuales fueron previamente instruidos por la ESE”. Como sustento de su decisión expuso, que dentro del plenario logró acreditarse que prestó los servicios de manera personal como Bacterióloga, recibió como contraprestación los valores pactados en los respectivos contratos, en cuanto la subordinación o dependencia, recibió órdenes directas de las coordinadoras de laboratorio, así como el cumplimiento del cuadro de turnos emitidos por la subgerente y gerente, las labores adelantadas por la actora no fueron transitorias u ocasionales, puesto que eran las mismas que tenían los de planta, con diferencia visible en cuanto al pago de las prestaciones sociales y la cantidad de horas de servicios.

Advirtió, que se configuró la prescripción puesto que la prestación se hizo exigible a partir del 17 de julio de 2007, cuando finalizó el vínculo y como la solicitud fue elevada el 12 de septiembre de la misma anualidad, la prescripción quedó interrumpida por tres años. Sin embargo, la parte demandante hasta el 20 de septiembre de 2011 acudió a la jurisdicción. Sin condena en costas. 4.

Fundamento del recurso de apelación El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación, por su inconformidad en cuanto el Tribunal decretó el fenómeno de la prescripción, solicitando que se revoque el numeral quinto y en su lugar adicionar la providencia condenando al pago de las prestaciones sociales; toda vez que ignora y omite el análisis realizado por el Consejo de estado en el Auto del 14 de agosto de 2014, donde se dejó claro que se demanda un acto ficto o presunto, el cual consta con una reglamentación especifica como para que se aplique la prescripción que opera contra un acto administrativo.

Señala que para acudir ante la jurisdicción, se debe agotar la vía gubernativa, que no es más que una figura que beneficia a las entidades públicas en razón que permite pronunciarse sobre sus propias decisiones, pero no significa que deba eludir su responsabilidad o que genere alguna condición en contra como la operancia del silencio administrativo.

Aduce que, tanto la caducidad o la prescripción no operan extinguiendo derechos de quien legítimamente espera una respuesta por parte de la administración, porque iría en contra de su finalidad, ya que otorga la potestad de acudir ante la jurisdicción en cualquier momento. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Vencidos los términos que la ley establece, la parte demandante guardó silencio. 5.1. Parte Demandada.-Ministerio de Salud y Protección Social Allegó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la defensa de la entidad, de cuya valoración resulta la decisión de revocar la sentencia proferida en primera instancia a favor de la demandante; toda vez, el Ministerio no es vocero ni administrador de acuerdo al Otro Si No 15 (prórroga el encargo fiduciario hasta el 29 de febrero de 2020), pues funge únicamente como fideicomitente, como vocera y administradora del PAR Policarpa Salavarrieta esta designada la Fiduciaria la Previsora SA, por lo tanto, en caso de que se confirme la sentencia, se sirva tener en cuenta el contrato con la Fiduciaria La Previsora toda vez que aún hay recursos disponibles del PAR Policarpa Salavarrieta y por lo tanto, debe ser a cargo que se haga efectiva la sentencia..-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República La entidad reiteró los argumentos de su defensa, en cuanto se confirme la sentencia respecto que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad no está llamada a responder frente a los actos administrativos que vulneraron los derechos de la actora, emanados por entidades ajenas y tampoco tiene el deber legal alguno de asumir el pago de la indemnización de perjuicios morales y materiales causados con la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta. 6.- Intervención del Ministerio Público.

El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si se encuentran afectados con el fenómeno de la prescripción los derechos laborales resultantes de la declaración de una verdadera relación de trabajo entre la demandante y la entidad o si por el contrario le asiste razón al apoderada de la demandante al expresar al momento de la presentación de la demanda, se encontraba dentro del tiempo establecido para el reclamar el pago de los derechos laborales.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes temas: I. Marco legal aplicable al contrato de prestación de servicios, II. Prescripción en aplicación al contrato realidad, y III. Caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [Artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» 6.- Hechos probados -Copia de la petición radicada por la actora el 12 de septiembre de 2007, a la ESE Policarpa Salavarrieta.

(fl. 16 C1) - Petición radicada por la demandante, el 1 de octubre de 2010 a la Fiduciaria la Previsora SA. La cual dio respuesta el día 27 de octubre de 2010, por la Fiduciaria la Previsora SA. (fl. 17 a 19 - C1) - Certificación del 24 de octubre de 2006, suscrita por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, de propiedad de la ESE Policarpa Salavarrieta de los contratos que debió suscribir la demandante durante su vinculación laboral de la ESE.

(fl. 57 a 62) -Obra certificado del pago de los aportes a la seguridad social en salud (C2). - A folio 21, se encuentra Certificación del 24 de octubre de 2006 suscrita por la Directora de la Unidad Hospitalaria de la Clínica Hugo Estrada Castro, donde consta que la demandante prestó los servicios personales como Bacterióloga, así: Nov 1/05 – Nov 30/05 No cto 000161 Dic 1/05 – Dic 15/05 No 000161 adic Dic 26/05 - Enero 21/06 No 0433 Ener. 22/06 – Marz 31/06 No 0063 Abril 1/06 – junio 30/06 No 0285 Julio 1/06 – agost 15/06 No adic 0285 Agost. 16/06 – Oct. 15/06 No 0518 Octubr. 16/06 – Nov. 15/06 No 0775 -A folio 253 a 239 del C2, obra la historia laboral de las semanas cotizadas por Colpensiones de la señora Adriana Jiménez. - CD a folio 225 donde obra hoja de vida de la señora Adriana Jiménez Bello. -Dentro del expediente se encuentra demostrado que la demandante suscribió con la ESE Policarpa Salavarrieta los contratos que a continuación se relacionan, cuyo objeto era la prestación de servicios como bacterióloga.

(Folio CD 225): - Testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas del 16 de marzo de 2016: MERLY ROMERO RUIZ: Manifestó que es Auxiliar de laboratorio clínico. Indicó que hace 9 años a la actora en la clínica ESE Policarpa Salavarrieta como Bacterióloga, fue vinculada por medio de contrato de prestación de servicios que eran elaborados por la gerente de la ESE.

Adujo que la demandante no podía modificar las condiciones de los contratos, tocaba cumplir todo lo que les decían. Señaló que en la planta de personal si existía en cargo del bacterióloga, que eran las doctoras María del Pilar Romero Ruiz y Ana Josefina Nieto. Manifestó que el horario se cumplía todo el tiempo domingos, festivos, noches, en horario de 204 horas y era elaborado por la ESE, pues tenían cuadro de turnos que era firmado por la Subgerente Mayerlin Herrera.

Las horas laboradas no eran iguales al personal de planta, ellos no laboraban domingos, noches y festivos, solo de lunes a viernes. Indicó que no se podía cambiar el horario, tocaba cumplir. Manifestó que los llamados de atención los realizaba la gerente Adriana Plata o la subgerente de forma verbal, a veces por comunicado, y eran las encargadas de supervisar el cumplimiento del horario.

Señaló que las labores cumplidas eran diferentes, pues había diferencias en los horarios, horas trabajadas, el sueldo, no ganaban horas extras ni noche, era solamente el salario. Señaló que de los conceptos por primas servicio, salario, prima de navidad, primas extralegales, prima de vacaciones, primas técnicas y en general todos los beneficios establecidos en la ley recibía un bacteriólogo de planta, a la actora no le pagaban nada.

Manifestó que la actora no participaba en la elaboración de contratos y estaba afiliada a un fondo de seguridad social pensiones y EPS como independiente, no recibía los beneficios de la convención colectiva por ser contratista. Para la prestación de servicios utilizaba uniforme, zapatos y los implementos de escritura los compraba ella. El contrato fue continuo y la causa de la renuncia fue porque demoraban el pago en la ESE.

IRMA MARMOLEJO FORERO MELGAREJO: señaló que se conocen por haber sido compañeras de trabajo de la ESE desde el año 2004. Manifestó que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios que eran elaborados por la gerente de la ESE Policarpa Salavarrieta. Indicó que la demandante no podría modificar nada del contrato, sino lo firmaba no trabajaba y ente la necesidad tocaba.

La actora ocupo el cargo de Bacterióloga. Señaló que el cargo de bacterióloga existía en otras ESE del país, como Gloria Gaitán que pidió traslado. Había varios horarios de 7 a 1, de 7 a 7, de 7 a 4 y 7 de la noche a 7 de la mañana, ella hacia turnos con dominicales, festivo no había descanso, los elaboraba la coordinadora de laboratorio y la gerente de la ESE, con distinto horario a los de planta, que trabajaban menos horas.

La demandante no podía cambiar el horario y la coordinadora estaba pendiente del horario de llegada, si llegaba tarde había llamado de atención verbal, sino cumplía todo eso por orden de la gerente, era causal de no dar más contratos. Aduce que había diferencias en las condiciones de trabajo, no le pagaban dominicales, festivos, no tenía vacaciones, y demás condiciones laborales.

Señaló que la actora no recibía mensualmente nada de lo que percibía un bacteriólogo de planta de la ESE. Manifestó que la actora no participaba en la elaboración de contratos, solo firmaba sin derecho a refutar. Ella firmaba acta de liquidación de cada contrato y los elaboraba la subgerente de la ESE. La demandante no estaba afiliada a ningún fondo de seguridad social por parte de la ESE, le tocaba afiliarse como independiente en salud y pensión, con la plata de ella o sino no le pagaban el salario sino presentaba los recibos de estos aportes.

Señaló que nunca le dieron la oportunidad de los beneficios de la convención colectiva. La demandante trabajaba en la clínica Carlos Hugo Estada que pertenecía a la ESE, utilizaba los implementos, equipos, insumos, reactivos, todo. Manifestó que las labores siempre fueron continuas y sin interrupción entre un contrato y otro. Indicó que no siguió trabajando la actora porque se terminó el contrato.

Ahora bien, descendiendo al caso particular, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora. Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. Así las cosas, se acreditó que la actora se vinculó con la ESE Policarpa Salavarrieta mediante contrato de prestación de servicios, entre el 1 de marzo de 2004 al 30 de abril de 2004 y del 1 de noviembre de 2005 al 15 de julio de 2007, ya que hay una interrupción de más de un año, por lo cual la Sala no está de acuerdo con el manifestado con el Tribunal respeto del periodo declarado, si bien no fue objeto de reproche y las declarantes manifestaron que la relación fue continua, no obra soporte ni el contrato para verificar dicha información. Por lo cual se tendrá que existió interrupción en el tiempo laborado.

Remuneración por el servicio prestado. La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada en los contratos en la cual constan los valores recibidos por la demandante en virtud de la labor ejecutada en la ESE. En este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral. Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los testimonios de las señoras Merly Romero Ruiz e Irma María Forero Melgarejo, quienes también laboraron en la ESE Policarpa Salavarrieta, declararon que la actora cumplía con funciones similares a los bacteriólogos de planta, con una carga en el horario más alta que los de planta, pues ellos no hacían dominicales, festivos ni noche y siempre estaban bajo la subordinación de la coordinadora de laboratorio y la subgerente de la entidad., por lo que es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2004 al 2007. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación presentado por la parte demandante en referencia a la declaratoria de prescripción, la Sala observa que esta Corporación se pronunció dentro del mismo proceso en Auto del 14 de agosto de 2014, donde señaló que el acto demandado es un acto ficto o presunto, lo cual conlleva que se pueden demandar en cualquier tiempo (caducidad), contrario ocurre respecto a los derechos de los cuales pretende su reconocimiento y pago, puesto que estos tienen carácter de laborales y para ellos se ha establecidos el término de 3 años desde la exigibilidad, dando la facultad para que el trabajador pueda solicitar a su empleador la cancelación de los mismos, so pena de la afectación del fenómeno de la prescripción, que no es otra cosa que la manera de adquirir o extinguir derechos con el paso del tiempo; tal como lo ha manifestado el Alto Tribunal “reiteramos que el criterio unificado por esta Corporación, orientado a que en asuntos como el particular donde hay discusión de derechos laborales, no opera el fenómeno de la caducidad, por tal motivo la demanda puede ser iniciada en cualquier tiempo, pero sin perder de vista que sobre las prestaciones sociales se debe analizar la prescripción trienal”.

Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, en el que dispuso: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.” (Destaca la Sala) Ahora bien, en lo relacionado con la extinción de los el Consejo de Estado, ha manifestado lo siguiente: “Prescripción de Derechos: La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; ( ) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.

De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.”. De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo.

Ahora bien, una característica de la prescripción es que el Juez no puede reconocerla de oficio (artículo 306 C.P.C.), sino que tiene que ser alegada por el demandado como excepción, sin embargo, el artículo 164 del C.C.A establece que en el proceso Contencioso Administrativo, es deber del Juez de Primera o de Segunda Instancia, decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas en el proceso, aunque ellas no hayan sido propuestas por las partes: EXCEPCIONES DE FONDO.

En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus.".

La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En el caso concreto, los demandantes pretenden el reconocimiento de sus salarios y prestaciones de los años contemplados entre 1991 a 1998. Es decir, que los derechos que se causaron en 1991, tenían hasta 1994 para solicitarlos, de igual forma los de 1992, hasta 1995, los de 1993 hasta 1996 y así consecutivamente; como la solicitud en sede administrativa se realizó el 24 de agosto de 1998, los derechos causados con anterioridad al 24 de agosto de 1995 no interrumpieron la prescripción y por lo tanto les operó el fenómeno prescriptivo.” (Subrayado y Negrita de la Sala).

Así las cosas, entre los contratos 256 de 2004 y 161 de 2005 existió interrupción de 1 año y seis meses, es decir, el periodo antes del 30 de abril de 2004 se encuentra prescrito; por tanto, en la relación laboral que hoy se solicita se configuró la solución de continuidad entre un contrato y otro. Por lo que el periodo reconocido realmente inició desde el 1 de noviembre de 2005 al 16 de julio de 2007.

Bajo ese entendido, es claro, que el actor finalizó la relación laboral el día 17 de julio de 2007, a partir de esa fecha contaba con tres (3) años para solicitar el reconocimiento de las acreencias laborales, es decir, hasta el 17 de julio del 2010, término que se vio interrumpido con la solicitud presentada el día 12 de septiembre de 2007, las normas laborales expresan que cuando esto sucede se debe iniciar a contabilizar el tiempo por un lapso igual, lo cual indica que contaba hasta el 12 de septiembre de 2010, para ejercer todos los medios pertinente pero presentó la demanda hasta el 2011 por lo cual se encuentra probada la excepción de la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1 de noviembre de 2005 al 16 de julio de 2007.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, realice las cotizaciones a pensión, por dichos período, por tratarse de una prestación imprescriptible, tal como lo declaró el Tribunal. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción y el periodo respecto del cual se reconoció la relación aboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral CUARTO, en el cual se especifica que el período de la relación laboral fue del 1 de noviembre de 2005 hasta el 16 de julio de 2007.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia del once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferida por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Adriana Jiménez Bello contra ESE Policarpa Salavarrieta (liquidada), entre 1 de noviembre de 2005 hasta el 16 de julio de 2007; condenó al Ministerio de Salud y Protección Social al pago de los derechos pensionales causados y declaró probada la prescripción respecto a las prestaciones sociales, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO. - reconocer personería jurídica a la Abogada Elsa Victoria Alarcón Muñoz mayor de edad, abogada en ejercicio, portadora de la tarjea profesional No. 140.684 del C.S. de la J., actuando en calidad de apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo al memorial en el folio 299/305. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER