REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: NEVAR SOLARTE SANTACRUZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 906 DE 2004) Síntesis del caso: el señor Nevar Solarte Santacruz fue vinculado a una investigación penal por su supuesta participación en el delito de acceso carnal violento, actuación en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva para finalmente a su favor ser dictada sentencia absolutoria.

Los demandantes reclaman la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad la cual se niega por cuanto no le es imputable a la Fiscalía General de la Nación el daño alegado. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 208 a 213 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 9 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 190 a 206 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsables de la privación injusta de la libertad del señor NEVAR SOLARTE SANTACRUZ, durante el tiempo comprendido entre el 9 de febrero de 2010 y el 17 de febrero de 2011, dentro del proceso adelantado en su contra por el delito de acceso carnal violento.

SEGUNDO: CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por partes iguales las siguientes sumas: -Por perjuicios morales: Demandante Calidad SMLMV NEVAR SOLARTE SANTACRUZ Directo afectado 90 MARLY YOLIMA MUÑOZ BUITRON Esposa 90 KATHERINE ELIZABETH SOLARTE MUÑOZ Hija 90 SNOW JEREMY SOLARTE MUÑOZ Hijo 90 2 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia -Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante A favor de NEVAR SOLARTE SANTACRUZ, la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($7.824.530,52).

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- Dese cumplimiento a lo establecido en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO.- Sin costas. SEXTO.- Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso. SÉPTIMO.- Se reconoce personería a la Abogada ROCÍO MONTOYA VEHA portadora de la T.P. No. 179504 del C.S. de la J. como apoderada principal y al abogado JHON FERNANDO SÁNCHEZ PARDO portador de la T.P. No. 206660 del C.S. de la J. como apoderado sustituto de la Fiscalía General de la Nación conforme al poder obrante al folio 178 del cuaderno principal.

(fls. 190 a 206 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 3 de febrero de 2012 en la Oficina Judicial de Popayán los accionantes Nevar Solarte Santacruz, Marly Yolima Muñoz de Solarte, Katherine Elizabeth y Snow Jeremy Solarte Muñoz actuando por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA contra la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación (fls. 23 a 33 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA.- Sírvase declarar que la NACIÓN- RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN1 son administrativa y solidaria RESPONSABLES de la privación efectiva e injusta de la libertad padecida por el Sr. NEVAR SOLARTE SANTACRUZ y, por consiguiente, de la TOTALIDAD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES (daño emergente y lucro cesante) y MORALES (objetivos y subjetivos), que 1 La demanda original se dirigió contra la Nación-Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación o Ministerio del Interior y Derechos Humanos o Ministerio de Justicia y del Derecho o el Consejo Superior de la Judicatura (fl. 23).

Mediante escrito de corrección de demanda señaló que la parte demandada estaba integrada por la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial (fl. 46 cdno. ppal.) y con la precisión efectuada en este último escrito el tribunal de primera instancia admitió la demanda (fl. 48 a 49 cdno. ppal.). 3 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia ocasionaron a él y consecuentemente a su esposa Sra. MARLY YOLIMA MUÑOZ DE SOLARTE y a sus dos menores hijos legítimos KATERINE ELIZABETH Y JEREMY SOLARTE MUÑOZ como resultado de la vinculación a un proceso penal adelantado en su contra por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO (Art. 205 del C. P. mod. por art. 1º Ley 1236/2008), a partir de febrero 09 del 2010 hasta febrero 17 del 2011 inclusive, quedando marcado o marquetizado (sic) negativamente de por vida, por una falsa denuncia, sin medios de prueba certeros y violación de los principios y derechos fundamentales del debido proceso, igualdad e imparcialidad procesal, presunción de inocencia, etc., frente al Estado, a la Sociedad, a la Familia, a los Vecinos, a los amigos y frente a la Iglesia Cristiana que pastoreaba.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase CONDENAR a la misma NACIÓN, o a la RAMA JUDICIAL o a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de todos y cada uno de los DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES (daño emergente y lucro cesante) y MORALES (objetivos y subjetivos) a favor del Sr. NEVAR SOLARTE SANTACRUZ como a su esposa Sra. MARLY YOLIMA MUÑOZ DE SOLARTE y a sus dos menores hijos legítimos KATHERINE ELIZABETH Y SNOW JEREMY SOLARTE MUÑOZ, conforme a la siguiente liquidación, o a lo que se demuestre en el proceso, así: PERJUICIOS MATERIALES: 01-DAÑO EMERGENTE: A-DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000,oo) M.L. y Cte.

Pagados al Dr. RUBILLO GERARDO MUÑOZ ÑAÑEZ, por concepto de agencias en derecho, como abogado defensor del Sr. NEVAR SOLARTE SANTACRUZ dentro del proceso penal No. 166986000633-2009-01242 y que cursó en la FISCALÍA SECCIONAL No. 001 de Santander de Quilichao (Cauca), en el Juzgado de Control de Garantías y Medidas de Seguridad y Juzgado Penal del Cto. de Santander de Quilichao (Cauca) y en el H. Tribunal Superior de Popayán – Sala Penal.

Bajo juramento declaro que todo esto es cierto y, prueba de ello, la letra de cambio No. 03 debidamente diligenciada y firmada por el Sr. NEVAR SOLARTE SANTACRUZ y que anexo debidamente cancelada como medio de prueba. 02-LUCRO CESANTE: A- CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS (5.665.000,oo), por concepto de haber dejado de trabajar, a partir de febrero 09 del 2010 hasta diciembre 31 del 2010 inclusive, o sea 11 meses: $515.000,oo X 11= $5.665.000; por haber sido privado de la libertad injustamente.

B- UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.071.200,oo), por concepto de haber dejado de trabajar, a partir de enero 01 del 2011 a febrero 17 del 2011 inclusive, o sea 02 meses: $535.000,oo X 02 = $1.071.200,oo; por haber sido privado de su libertad injustamente. ADVERTENCIA: a. Mi mandante, una vez recuperó su libertad, no pudo conseguir trabajo estable inmediatamente y ésta es la fecha que aún no lo ha podido lograr; por lo que viene bajo el amparo familiar de los suyos y de los de su esposa, en alimentación, vivienda, estudio-vestuario y salud especialmente de sus dos menores hijos; tocándole a veces conducir un 4 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia motorratón de propiedad de un familiar y poder así conseguir algo para sobrevivir; resaltando el hecho de que su Iglesia Cristiana Pentecostal ubicada en la vereda de “La Laguna” del municipio de Caldono (Cauca) se terminó, por los motivos que más adelante detallaré y porque quedó marginado y estigmatizado ante ella, ante el Estado, ante la Sociedad, ante su Familia, ante sus amigos y ante sus vecinos, tanto en la Empresa Privada como Pública; lo que lo ha afectado gravemente no solo a él, sino a su esposa, hijos y familia en general. b- Que los valores precitados son superiores porque para la fecha de la sentencia deben actualizarse conforme a la variación del índice de precios del consumidor entre las fechas de causación de los daños y perjuicios y la de la ejecución de la sentencia y su reajuste al interés técnico anual vigente (6%) que se liquidará el mismo periodo.

PERJUICIOS MORALES: 01-OBJETIVOS Y SUBJETIVOS: Sírvase CONDENAR a la NACIÓN COLOMBIANA, o a la RAMA JUDICIAL o a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de los PERJUICIOS MORALES (objetivos y subjetivos) que los determino en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2011 ($535.600,oo X1000= $535.600.000,oo), lo que se deberá actualizar en su debida oportunidad, por todos y cada uno de los padecimiento sufridos por mi mandante Sr. NEVAR SOLARTE SANTACRUZ y, consecuentemente, su esposa MARLY YOLIMA MUÑOZ DE SOLARTE y sus dos menores hijos KATHERINE ELIZABETH y SNOW JEREMY SOLARTE MUÑOZ el cual está conformado por el DOLOR, la ANGUSTIA, el PESAR, el TEMOR, la TRISTEZA y la inseguridad psicológica y espiritual, por la imputación GRAVE e INJUSTA de un delito que jamás cometió; lo cual también le ha afectado su PERSONALIDAD (psicológica, mental, moral, ética y espiritual).

Todo esto constituye un doloroso conflicto interno (del alma, del corazón) que no tenía por qué soportar mi MANDANTE, su esposa y sus dos menores HIJOS. Solamente una persona afectada por una INJUSTICIA de esta naturaleza puede aproximarse a medir la intensidad del dolor. RUEGO ESPECIAL.- Que las sumas reconocidas en las condenas referidas devenguen el INTERÉS LEGAL fijado por el art. 177 del C.C.A. desde la fecha de su ejecutoria del fallo hasta el pago efectivo, total y real por parte de la PARTE DEMANDADA; resaltando el hecho de que se dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria.

TERCERA.- Sírvase CONDENAR a la PARTE DEMANDADA al pago de las COSTAS del proceso como a las AGENCIAS EN DERECHO. CUARTA.- Sírvase reconocerme PERSONERÍA para poder actuar hasta el final. (fls. 23 a 24 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayas del original). 5 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 9 de febrero de 2010 el señor Nevardo Solarte Santacruz fue capturado por la Policía Nacional en la ciudad de Popayán (Cauca) en cumplimiento de la orden emanada del Juzgado Promiscuo Municipal de Caldono dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento. 2) La Fiscalía Primera Seccional de Santander de Quilichao (Cauca) solicitó la legalización de la captura, formuló imputación y pidió la imposición de medida de aseguramiento a lo cual accedió el juez con funciones de control de garantías.

Posteriormente se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación. 3) El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) en sentencia del 13 de octubre de 2010 condenó al señor Solarte Santacruz a pena de prisión como autor del delito de acceso carnal violento. 4) En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia condenatoria y en su lugar absolvió al señor Solarte Santacruz de los cargos endilgados. 5) El señor Nevar Solarte Santacruz estuvo injustamente detenido desde el 9 de febrero de 2010 hasta el 17 de febrero de 2011. 6) A las accionadas se les atribuye responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad que afrontó el señor Nevar Solarte Santacruz, lo que acarreó perjuicios materiales e inmateriales a los demandantes y por los cuales reclaman indemnización. 6 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 8 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de los representantes de las entidades demandadas (fls. 48 cdno. ppal.). 1) Mediante escrito radicado el 26 de octubre de 2012 (fls. 62 a 74 cdno. ppal.) la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de “hecho determinante de un tercero”, “falta de causa para demandar” e “inexistencia de perjuicios” por estimar que la privación de la libertad del demandante Nevar Solarte Santacruz se originó en la denuncia formulada por el padre de la menor presuntamente agredida y por el relato de la niña. Para la entidad la vinculación del señor Solarte Santacruz al proceso penal y la privación de su libertad estuvo soportada en las pruebas allegadas legal y oportunamente a la actuación por lo cual no incurrió en falla del servicio. 2) La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda en escrito radicado el 26 de octubre de 2012 en el que invocó su falta de legitimación en la causa por cuanto la decisión de imponer o no imponer medidas restrictivas de la libertad está a cargo del juez con funciones de control de garantías y no del fiscal investigador.

Recalcó su ausencia de responsabilidad patrimonial en el presente asunto al encontrar ajustada a derecho la actuación desplegada por la entidad al interior de la investigación penal adelantada en contra del ahora demandante Nevar Solarte Santacruz (fls. 83 a 104 cdno. ppal.). 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia proferida el 9 de abril de 2015 declaró patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación y las condenó al pago de indemnización por perjuicios morales y por perjuicios materiales por lucro cesante por considerar que a pesar de que las 7 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia entidades desplegaron una actuación ajustada a los mandatos constitucionales y legales no lograron desvirtuar la presunción de inocencia que cobijó al señor Nevar Solarte Santacruz durante el proceso penal y en tal sentido no se encontraba obligado a soportar la privación de la libertad pues fue absuelto de participación en el delito endilgado (fls. 190 a 206 cdno. apelación).

Para el a quo el daño invocado por la parte actora resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación pues pese a no ser la entidad encargada de decidir sobre la restricción de la libertad de la persona implicada si tiene participación activa en el recaudo de pruebas, en la imputación y en la solicitud de imposición de medidas de aseguramiento.

Por su parte al juez con funciones de control de garantías le corresponde disponer sobre la privación de la libertad del investigado y en tal sentido resulta atribuible la detención afrontada por el demandante a la Rama Judicial. 5. Recursos de apelación Las entidades demandadas presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El 29 de abril de 2015 fue radicado el de la Fiscalía General de la Nación (fls. 208 a 213 cdno. apelación) y el 5 de mayo de 2015 el de la Rama Judicial (fls. 214 a 218 cdno apelación), este último no fue considerado por el a quo debido a la extemporaneidad en su presentación (fl. 220 cdno. apelación).

El recurso formulado por la Fiscalía General de la Nación se concedió en auto del 11 de agosto de 2015 (fl. 255 cdno. apelación) y en este la entidad se opuso a la decisión de primera instancia soportada en los siguientes argumentos: a) En el esquema procesal penal que orientó la investigación en contra del señor Nevar Solarte Santacruz corresponde al juez con funciones de control de garantías disponer sobre la libertad del investigado. b) No dispuso la restricción de la libertad. c) Para imputársele responsabilidad debe demostrarse la existencia de una acción 8 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia u omisión donde participó activamente uno de sus agentes, que se produjo un daño como consecuencia de lo anterior y que existió un nexo causal entre el hecho, la omisión y el daño, requisitos que no se probaron en el presente caso. 6.

Audiencia de conciliación El 11 de agosto de 2015 se llevó a cabo audiencia de conciliación mediante la cual la parte actora aceptó la propuesta formulada por la Rama Judicial consistente en cancelar el 70% de la condena impuesta en su contra (50% de la condena establecida en primera instancia); el acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca el 13 de agosto de 2015 por lo que se declaró terminado el proceso respecto de dicha entidad (fls. 252 a 255 cdno. apelación). 7.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 18 de marzo de 2016 (fl. 264 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 27 de mayo de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 266 cdno. apelación) ante lo cual la Fiscalía General de la Nación solicitó revocar la sentencia que declaró a esta entidad patrimonialmente responsable pues la privación de la libertad del señor Nevar Solarte Santacruz no provino de ninguno de sus agentes sino de una decisión adoptada por el juez con funciones de control de garantías (fls. 267 a 274 cdno. apelación).

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó revocar la condena emitida contra la Fiscalía General de la Nación, en el entendido que esta entidad carecía de competencia para disponer de la libertad del investigado toda vez que dichas funciones le fueron encomendadas por la Carta Política y la ley a la Rama Judicial y en el asunto sub examine fue admitida la responsabilidad por la Rama Judicial (fls. 287 a 300 cdno. apelación). 9 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Nevar Solarte Santacruz con ocasión del proceso penal radicado con el número 196986000633200901242 (número interno 1109) adelantado en su contra por su presunta participación en el delito de acceso carnal violento constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la Fiscalía General de la Nación2. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3573 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. 2 Debe recordarse que el recurso formulado por la Rama Judicial se consideró extemporáneo (fl. 220 cdno. apelación). 3 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.

Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 10 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda.

En efecto, la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán mediante la cual revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y absolvió al señor Nevar Solarte Santacruz del delito de acceso carnal violento, quedó en firme el 25 de febrero de 2011 según constancia de ejecutoria (fl. 172 vlto. cdno. 3), mientras que la demanda se interpuso el 3 de febrero de 2012 (fl. 34 cdno. ppal.) por lo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Se abstendrá de analizar la responsabilidad extracontractual de la Rama Judicial en la medida que se declaró terminado el proceso respecto de esta entidad luego del acuerdo conciliatorio celebrado con la parte actora y que fue aprobado el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 252 a 255 cdno. apelación). 3) Revocará la condena impuesta a la Fiscalía General de la Nación en la sentencia de primera instancia que la declaró patrimonialmente responsable y en su lugar negará las pretensiones de la demanda por cuanto el daño invocado por la parte demandante no le es atribuible. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20184 la metodología adecuada para abordar el estudio de 4 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 11 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala evidencia que el señor Nevar Solarte Santacruz permaneció privado de la libertad en establecimiento carcelario por cuenta de la investigación penal número 196986000633200901242 durante el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2010 y el 17 de febrero de 20115. 3.2 Entidad a la cual debe imputarse el daño Para la Sala si bien se encuentra demostrada la privación de la libertad del señor Nevar Solarte Santacruz no se demuestra que ello obedeció a una actuación de la Fiscalía General de la Nación. Las pruebas incorporadas al expediente acreditan que el 9 de febrero de 2010 el Juzgado Primero Penal Municipal de Popayán (Cauca) con Funciones de Control 5 Así lo certificó el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán (fl. 14 cdno. ppal.). 12 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia de Garantías declaró la legalidad del procedimiento de captura, aceptó la imputación formulada en contra del señor Nevar Solarte Santacruz por el delito de acceso carnal violento e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión (fl. 10 cdno. 2).

En sentencia del 13 de octubre de 2010 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao con Funciones de Conocimiento condenó al señor Nevar Solarte Santacruz a pena de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal violento (fls. 79 a 92 cdno. 2). El 17 de febrero de 2011 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia condenatoria, absolvió al señor Solarte Santacruz del delito endilgado y ordenó su libertad inmediata (fls. 170 a 182 cdno. 2).

Es del caso recordar que el mandato constitucional incorporado para asegurar la implementación del sistema acusatorio en materia penal, atribuyó al juez con funciones de control de garantías la adopción de medidas necesarias para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, entre ellas, la restricción de su libertad. El Código de Procedimiento Penal adoptado a través de la Ley 906 de 2004, tiene un diseño legislativo que distingue el rol de la Fiscalía General de la Nación como autoridad investigadora y el del juez, de un lado desde el ejercicio de la función de control de garantías y de otro, como juez de conocimiento durante la etapa del juicio.

La Ley 906 de 2004 radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías la competencia para decidir sobre la libertad del imputado, lo que trae consigo la existencia de un proceso penal en el que a diferencia de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía General de la Nación ya no se encuentra autorizada para proferir órdenes de captura, imponer medidas de aseguramiento o revocarlas, ya que si bien esta tiene bajo su cargo el deber de ejercitar la acción penal en nombre del Estado, su rol se relega al de ser más bien una parte dentro del proceso, bajo la lógica de un trámite acusatorio.

De igual modo, en lo que tiene que ver con el control de las 13 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia capturas, se tiene también que su revisión es realizada por parte del juez de control de garantías. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que tanto la captura del señor Nevar Solarte Santacruz como la medida de aseguramiento impuesta en su contra, fueron actuaciones que debieron ser estudiadas y avaladas por el juez de control de garantías con base en las pruebas que se le pusieron de presente en su momento, sin que en el presente evento se haya demostrado una inducción a error o un actuar desleal de la fiscalía tendiente al ocultamiento o alteración de las pruebas presentadas ante el juez, es claro que aún en el caso de demostrarse falla o considerar que se presentan los elementos para la aplicación del título del daño especial, la llamada a responder sería la Nación – Rama Judicial y no la Fiscalía General de la Nación. Luego, como en este caso es claro que quien avaló la captura y tomó la determinación que dio lugar al daño fue un juez de la república y no el ente investigador, y dado que la Rama Judicial fue condenada en primera instancia y respecto de esta entidad se declaró terminado el proceso por aprobación del acuerdo conciliatorio que se produjo en etapa judicial en cumplimiento de la exigencia prevista por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se concluye entonces que la privación de la libertad que afrontó el señor Solarte Santacruz no es imputable a la Fiscalía General de la Nación, lo que lleva consigo a revocar parcialmente la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda en lo que concierne a la declaratoria de responsabilidad de esta entidad, por las razones aquí expuestas.

Es de destacar que el tribunal le atribuyó responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación porque fue la entidad que recaudó las pruebas al interior del proceso penal y realizó la solicitud de formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento, sobre el particular, la Sala encuentra que si bien la fiscalía realizó la solicitud de la medida de aseguramiento, lo cierto es, que fue el juez de control de garantías quien de manera autónoma e independiente decidió imponer la medida restrictiva de la libertad. 14 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia 4.

Conclusión En consecuencia no hay lugar a condenar a la Fiscalía General de la Nación por cuanto no le resulta imputable la privación de la libertad del demandante Nevar Solarte Santacruz, lo que lleva consigo revocar parcialmente la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda en lo que concierne a esta entidad, por las razones aquí expuestas.

Se advertirá que la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial fue decidida en primera instancia, contra aquella disposición no se formuló recurso de apelación en oportunidad y se declaró terminado el proceso por haberse aprobado el acuerdo conciliatorio en el que esta entidad aceptó su responsabilidad en los hechos por los que concilió con los demandantes. 5.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Modifícase la sentencia del 9 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca la cual queda así:

PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda en lo que concierne a la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de que fue víctima el señor Nevar Solarte Santacruz. 15 Expediente 19001-23-31-000-2012-00042-01 (55.634) Actor: Nevar Solarte Santacruz y otros Reparación Directa Apelación sentencia SEGUNDO: Adviértase que las sumas de dinero a las cuales fue condenada la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad del señor Solarte Santacruz fueron objeto de conciliación judicial en audiencia celebrada el 11 de agosto de 2015, la cual fue aprobada por el Tribunal Administrativo del Cauca en proveído del 13 de agosto de 2015 en el que se declaró terminado el proceso respecto a esta entidad. 2º) Sin condena en costas en segunda instancia. 3º) En firme este fallo por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.