Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Temas: Contribuciones parafiscales de la protección social.

Firmeza de las planillas PILA. Falsa y falta de motivación. Conformación del IBC. Límite 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). Sanción por inexactitud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA_____________________________________ La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la partes demandada1 y demandante2 contra la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió3: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO 516 del 26 de junio de 2015, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió liquidación oficial por omisión e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, y de la Resolución No. RDC 345 del 29 de junio de 2016 por medio de la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de las declaraciones presentadas entre los períodos de julio a diciembre de 2011.

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 26 de noviembre de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en 1 Índice 50 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 51 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Índice 47 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 906 en contra de la Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 20134.

El 26 de junio de 2015, la citada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 516, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes a salud, ARL, SENA, ICBF y CCF, por los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud por los 12 meses del año 20135. El 10 de septiembre de 2015, la asociación interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, decidido el 29 de junio de 2016 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro.

RDC 345, en el sentido de disminuir los aportes y la sanción por inexactitud6. DEMANDA La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló en la reforma a la demanda, las siguientes pretensiones7: «Pretensiones Principales. - 1.

Se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: 1.1. Liquidación Oficial No. RDO 516 del 26 de junio de 2015, expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, […] 1.2. Resolución No. RDC 345 de 29 de junio de 2016, notificada personalmente el 19 de julio de 2016, expedida por el Director de Parafiscales de la UGPP, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 516 del 26 de junio de 2015 […]” 2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes señalada, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que: 2.1. Se declare la firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de protección social que fueron presentadas por la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES, correspondientes a los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013. 2.2.

Se declare que no existe, por parte de la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES, mora ni inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social de los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, y que por tanto, ésta no debe suma alguna de dinero por concepto de aportes al Sistema de Protección Social por dichos períodos. 2.2. [sic] Como consecuencia de lo anterior, se revoque la sanción por inexactitud impuesta por valor de CIENTO DOS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS 4 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «1_ED_DEMANDAY_01DEMANDAYANEXOS(.pdf)». Págs. 608 a 617. 5 Ibidem. Págs. 466 a 530. 6 Ibidem. Págs. 98 a 126 y 70 a 92, respectivamente. 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «11_ED_CORRECCION_12CORRECCIONREFORM(.pdf)». Págs. 3 a 5. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 M/CTE ($102.079.920) al no existir fundamento para ella y se declare que mi representada no debe concepto alguno. 2.3.

En el evento en que mi representada hubiere cancelado o llegare a cancelar cualquier suma de dinero, por concepto de aportes al Sistema de Protección Social y/o de sanción por inexactitud determinados en los actos acusados, solicito se ordene a la entidad que corresponda a efectuar el reintegro o devolución de dicha suma de dinero, la cual deberá ser indexada y deberán ordenarse el reconocimiento y pago de los intereses corrientes causados desde la fecha del pago efectivo hasta la fecha en la que sea efectivamente reintegrado el dinero a la ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES. 3.

Que se condene a la entidad demanda a cancelar las costas y agencias en derecho. Pretensión subsidiaria. – En subsidio a las anteriores peticiones, solicito que: 1. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: 1.1. Liquidación Oficial No. RDO 516 del 26 de junio de 2015, expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP […] 1.2.

Resolución No. RDC 345 de 29 de junio de 2016 […] 2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes señalada, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que: 2.1. Se reduzca la suma determinada en los actos administrativos acusados, por concepto de aportes al Sistema de protección Social a cargo de mi representada, de conformidad con lo que se logre acreditar dentro del presente proceso. 2.2.

Se revoque en su totalidad la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos acusados, en la medida en que las diferencias determinadas por la UGPP obedecen a una diferencia de criterios entre la UGPP y mi representada, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario. 2.3. En el evento en que mi representada hubiere cancelado o llegare a cancelar cualquier suma de dinero, por concepto de aportes al Sistema de Protección Social y/o de sanción por inexactitud determinados en los actos acusados, solicito se ordene a la entidad que corresponda efectuar el reintegro o devolución de las diferencias a que haya lugar, después de la disminución de los valores determinados por la entidad demandada. 2.4.

En el evento en que haya lugar a reembolso de alguna suma de dinero, sobre la misma deberá ordenarse la indexación y el reconocimiento de intereses corrientes, hasta la fecha en que se realice efectivamente la devolución del dinero. 3. Que se condene a la entidad demanda a cancelar las costas y agencias en derecho». La actora invocó como normas violadas, las siguientes8: • Artículo 29 de la Constitución Política (CP) • Artículos 683, 703, 705, 712, 714, 730, 742, 744, 745 y 746 del Estatuto Tributario (ET) • Artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) Como concepto de la violación, expuso9: 8 Ibidem.

Pág. 21. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1. Notificación extemporánea del requerimiento de información y del requerimiento para declarar y/o corregir frente a los aportes del año 2011 Las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social presentadas por los períodos de «junio a diciembre» de 2011, adquieren firmeza a los dos años de haberse presentado, es decir, entre los meses de junio a diciembre de 2013, de conformidad con el artículo 714 del ET, aplicable en virtud de la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Para el 2 de mayo de 2014, fecha en la que la entidad notificó el requerimiento de información, las citadas autoliquidaciones estaban en firme. No aplica la Ley 1607 de 2012 que estableció el término de caducidad de la facultad de fiscalización en cinco años, porque no era la norma vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir el término de firmeza (art. 40 de la Ley 153 de 1887). 2.

Expedición irregular de los actos acusados por falta de motivación del requerimiento para declarar y/o corregir En el requerimiento para declarar y/o corregir no se explican las razones que sustentan los puntos que se proponen modificar, por lo tanto, no cumple las exigencias del artículo 703 del ET. Lo anterior, en razón a que solo contiene anotaciones como «registró pago de aportes por valor inferior», «PILA NO NÓMINA – 30 días trabajados y Salario Básico» o «Nómina de compensaciones enviada por el aportante», que no ofrecen claridad y certeza sobre los motivos de la entidad para modificar las contribuciones.

Si bien es cierto el requerimiento para declarar y/o corregir es un acto de trámite, también lo es que la ausencia de motivación en su expedición conduce a la nulidad de los actos definitivos. 3. Violación al derecho de audiencia y de defensa por no valorarse las pruebas oportunamente entregadas por el aportante 3.1. Falta de valoración de la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, allegada con el recurso de reconsideración Según el artículo 742 del ET, las decisiones de la administración deben fundarse en los hechos probados.

En el caso particular, la entidad omitió apreciar la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, proferida por la organización sindical fiscalizada, la cual describe la dinámica y ciclos de pago de compensaciones (tipo de planilla, fecha de pago del aporte y de la nómina). La mencionada directriz presidencial constituye el derecho interno de la organización sindical, y su expedición fue necesaria ante la incertidumbre que generaba la falta de 9 Ibidem.

Págs. 21 a 49. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 regulación por parte de la autoridad competente de la forma en la que los sindicatos debían realizar los aportes al sistema de la protección social.

Fue con la Resolución 2634 del 27 de junio de 2014, que el Ministerio de Salud y Protección Social adicionó a la PILA el aportante número 9 «pagador de aportes de contrato sindical» y el tipo de cotizante número 53 «afiliado partícipe». Teniendo en cuenta que la asociación debe efectuar el pago de las contribuciones los primeros cuatro días hábiles del mes, y para ese momento se desconoce el monto de las compensaciones -ordinarias y extraordinarias- devengadas por el asociado, fue que en el artículo segundo de la mencionada directriz se estableció que «se tomará como Ingreso Base de Cotización (IBC) para efectuar los aportes al Sistema de nuestros afiliados, el monto de los ingresos efectivamente devengados por el afiliado partícipe a título de compensación en el mes inmediatamente anterior.

A modo de ejemplo se explica, que el valor efectivamente devengado por el afiliado partícipe en el mes de Octubre de 2011 será la base para determinar el IBC del mes de noviembre de 2011 y así sucesivamente»10. La UGPP no tuvo en cuenta ni valoró la directriz y «continuó determinando el IBC para el pago de los aportes a la seguridad social de cada período (pago que se efectúa los 4 primeros días del mes), con base al valor de las compensaciones pagadas a finales de ese mismo período (pago que se efectúa entre los días 28 y 30 del mes), cuando de conformidad con la regulación interna de mi poderdante, debió tomar como IBC el valor de las compensaciones pagadas el mes inmediatamente anterior a la fecha del pago de la seguridad social»11.

Recalcándose que la entidad no tiene competencia para desvirtuar, deslegitimizar o modificar la regulación interna de la organización, pues estaría violando el derecho de libertad sindical12. 3.2. Falta de valoración del libro auxiliar de contabilidad por tercero, de la nómina de salario y de la transferencia de pago. Caso de Ibeth María Cabarcas (2013-12) La UGPP tuvo como salario de Ibeth María Cabarcas la suma de $865.360, lo que no coincide con la realidad, pues como lo demuestran los documentos contables y de nómina, no analizados por la entidad, el monto salarial fue de $313.760 (por medio tiempo) y el total devengado de $485.034.

Aclarándose que, los aportes se liquidaron sobre 1 SMMLV. 4. Falsa motivación Los actos administrativos acusados son nulos por falsa motivación, pues las razones y argumentos esbozados son falsos, infundados o imprecisos. 4.1. Falsa motivación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración porque las resoluciones en las que se fundó no estaban vigentes en el período fiscalizado La UGPP se pronunció acerca de la objeción formulada por la falta de aplicación de la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, acudiendo a la parametrización de la 10 Página 33 de la corrección de la demanda. 11 Ibidem. 12 Sobre el derecho de asociación sindical citó las sentencias de la Corte Constitucional C-385 de 2000 y C-018 de 2015.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 PILA en el tipo de aportante y cotizante realizada en las Resoluciones 2634 de 2014 y 225 de 2015, las cuales no estaban vigentes para los períodos fiscalizados.

De aceptarse que tales actos administrativos aplican, los mismos no regulan ni determinan cuáles son los ingresos que conforman el IBC, pues se limitan a señalar que la base es de 1 SMMLV. Además, ignoran que cuando se trata de un riesgo que se cubre mediante pago anticipado, se toma como base el valor de la nómina o los ingresos percibidos en el mes calendario anterior al que se busca cubrir (art. 9, lit. b), del Decreto 1406 de 1999), tal como lo hizo la asociación13.

Como los sindicatos utilizan la planilla tipo Y (independiente empresa) y los aportes a salud, pensión y ARL se pagan de forma anticipada, el IBC lo integra el ingreso devengado por el afiliado partícipe en el mes inmediatamente anterior. El Estado no puede sancionar a los administrados valiéndose de su propia negligencia u omisión, pues pese a que la obligación para los sindicatos de administrar el sistema de seguridad social integral de los afiliados partícipes se dio con el Decreto 1429 de 2010 (art. 5, num. 7), tan solo hasta el año 2014 se reglamentó la forma de efectuar las cotizaciones y se crearon los tipos de aportante y cotizante en las planillas.

Puso de presente que en el año 2012 consultó a los Ministerios de Trabajo y de Salud y Protección Social acerca de la forma en la que las organizaciones sindicales debían realizar el procedimiento de cotización y pago, no obstante, no hubo respuesta concreta al interrogante. Por ende, los actos acusados están falsamente motivados debido al error de interpretación por parte de la UGPP, de la dinámica y los ciclos de pago de las compensaciones adoptados y autorregulados por la organización sindical. 4.2.

Falsa motivación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración porque no es cierto que la asociación debía pagar los aportes sobre el 100% de la retribución de los afiliados partícipes No es cierto que por ser considerada la asociación como un verdadero empleador deba pagar los aportes sobre el 100% de las participaciones reconocidas a los afiliados, pues el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 permite pactar que el IBC no lo conforme los pagos no salariales que no superen el 40% del total de la remuneración. Los sindicatos pueden determinar la forma de pago de las compensaciones para los afiliados (art. 6 del Decreto 1429 de 2010) que, para el caso particular está regulado en el Acuerdo 015 de 2013, según el cual, «se reconocerá, como herramienta de trabajo y para desempeñar a cabalidad las actividades de participación en contratos sindicales, un auxilio sindical, no constitutivo de compensación y el cual no excede el 40% del total de la remuneración»14. 5.

La sanción por inexactitud es improcedente ante la falta de culpabilidad 13 Sobre el particular, citó el Concepto nro. 201511600102011 del 26 de enero de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social. 14 Página 47 de la corrección de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En materia sancionatoria la responsabilidad objetiva está proscrita, por consiguiente, no puede imponerse sanción cuando no existe culpabilidad del sujeto en la conducta.

Al tratarse de una diferencia de criterios entre la asociación y la autoridad tributaria la sanción es improcedente. Se debe tener en cuenta que la asociación liquidó y pagó los aportes fundamentándose en las normas internas del sindicato, ante la falta de regulación legal en la materia. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda y su reforma, con fundamento en lo siguiente15: En cuanto a la notificación extemporánea del requerimiento de información, señaló que la Ley 1607 de 2012 (art. 178, par. 2) estableció que la UGPP puede iniciar las acciones de determinación dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o lo hizo por valores inferiores a los legalmente establecidos, norma que es de aplicación inmediata dado su carácter procedimental.

En este caso, la determinación se inició con la notificación del requerimiento de información llevada a cabo el 2 de mayo de 2014, es decir, dentro de los cinco años siguientes a la fecha en la que el aportante declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos en los períodos fiscalizados (julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013), por lo tanto, no operó la caducidad de la facultad.

No procede la remisión al artículo 714 del ET (firmeza), porque aquella solo es viable para aspectos procedimentales y su aplicación es de carácter residual, lo que no ocurre en el caso, pues existe norma especial que fija el término para revisar las autoliquidaciones. Además, ese artículo es incompatible con la naturaleza de los tributos fiscalizados por la UGPP y la firmeza de las planillas no fue prevista por el legislador.

Sobre la expedición irregular de los actos acusados por falta de motivación del requerimiento para declarar y/o corregir, explicó que el acto previo a la liquidación oficial contiene la cuantificación de las contribuciones que se pretenden adicionar a la liquidación privada del aportante (art. 704 del ET), además, detalló los resultados del proceso de fiscalización (omisión en la afiliación de algunos trabajadores, no pagar aportes e inexactitud en las contribuciones).

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa por la falta de valoración de la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, adujo que si bien la entidad hizo mención en los actos acusados de la Resolución 2634 del 27 de junio de 2014, que adicionó a la planilla PILA el tipo de aportante y cotizante, no puede desconocerse que fue el Decreto 1429 de 2010, reglamentario de los artículos 482, 483 y 484 del 15 Índice 2 de SAMAI.

Archivos: «4_ED_CONTESTAD_04CONTESTACIONDEL(.pdf)» y «17_ED_CONTESTAR_17CONTESTACIONREFO(.pdf)». Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CST, el que estableció que los sindicatos son responsables de la administración del sistema de seguridad social integral en aspectos como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades de los afiliados partícipes.

La autonomía estatutaria de los sindicatos para fijar las reglas del funcionamiento interno, aunque es amplia no es absoluta, pues está limitada por las normas superiores. Por consiguiente, la directriz presidencial no produce efecto en todo aquello que contraríe o desmejore los derechos establecidos en el ordenamiento jurídico que regula la materia.

El IBC se determina a partir del ingreso o de la nómina mensual de compensaciones del mes inmediatamente anterior al que se cotiza. En el proceso de fiscalización se estableció que la organización pagó a los partícipes afiliados una asignación básica en la mayoría de los casos equivalente a 1 SMMLV, denominada compensación ordinaria, más una compensación extraordinaria y un auxilio sindical, factores que corresponden al 100% del total de los ingresos percibidos, y sobre los cuales se debieron calcular los aportes.

No obstante, en sede administrativa se concluyó que la demandante no incluyó en la base el total de las participaciones reconocidas a los afiliados. Para los pagos que reúnan la condición de no constitutivos de salario, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece el límite del 40% solo para los efectos de la determinación del IBC al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL).

Puso de presente que la información económica tenida en cuenta para calcular el IBC corresponde a la informada por la demandante, aclarándose que, en virtud del principio de la non reformatio in pejus con ocasión de la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, «determinó la confirmación de los ajustes […] al no haberse incluido la totalidad de las participaciones percibidas por los afiliados participes como factores del IBC al 100% dado que se aplicó el artículo 30 Ley 1393 de 2010, lo que para estos casos los pagos considerados erróneamente como no salariales no superaron el exceso del 40%»16.

En lo que tiene que ver con el caso de Ibeth María Cabarcas (2013-12), advirtió que ese nombre no aparece en el archivo Excel (SQL), no obstante, sí se encuentra Ibeth María Páez, a quien se le tuvo en cuenta como IBC el valor del sueldo reportado en el auxiliar de nómina ($865.360), como se le indicó a la asociación en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Por lo tanto, coinciden los valores del SQL y los informados por la aportante.

Frente al cargo de falsa motivación, precisó que la causal de nulidad se estructura cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en error ya sea porque los hechos son inexistentes, o cuando existiendo se califican erradamente desde el punto de vista jurídico, eventos que no sucedieron en el caso particular, porque la decisión se sustentó en hechos, datos ciertos y probados.

Los actos administrativos acusados están motivados en tanto describen las etapas del procedimiento que se agotaron, el marco legal, el análisis de las pruebas, el detalle de los ajustes y la respectiva liquidación. 16 Página 30 de la contestación de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En lo referente a la sanción por inexactitud advirtió que, si bien en materia sancionatoria no se admite la responsabilidad objetiva, se tolera la disminución de la actividad probatoria de la administración sobre la culpa del sancionado, es decir que, a partir de ciertas circunstancias debidamente acreditadas se presume la culpa, y le corresponde al interesado demostrar la exoneración. En todo caso, la sanción es procedente y no vulnera el ordenamiento jurídico, porque es producto de la actividad fiscalizadora según la cual la asociación no incluyó en la base la totalidad de factores que por disposición legal la integran (conducta sancionable).

Aclarándose que, la diferencia de criterios prevista en el artículo 647 del ET no aplica para los casos de la UGPP al tener norma especial (art. 179 de la Ley 1607 de 2012). AUDIENCIA INICIAL El 12 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201117. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser declaradas.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las autoliquidaciones de los períodos julio a diciembre de 2011, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda, y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente18: En cuanto a la firmeza de las autoliquidaciones, precisó que la norma aplicable para la fiscalización de los períodos de julio a diciembre de 2011 es la Ley 1151 de 2007 (art. 156), y como no regula lo referente a la firmeza de las planillas es viable acudir al Estatuto Tributario, atendiendo la remisión normativa.

Para efectos de calcular la firmeza debe atenderse la norma vigente para el momento en el que comienza a transcurrir el plazo, por consiguiente, la Ley 1607 de 2012 es procedente frente a las autoliquidaciones presentadas a partir del 26 de diciembre de 2012, fecha en la que entró a regir. Según el artículo 714 del ET, las declaraciones quedan en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar o de su presentación extemporánea no se ha notificado el requerimiento especial.

Como en este caso el acto previo se notificó el «2 de mayo de 2014», ya había ocurrido la 17 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «20_ED_ACTADEAU_20ACTADEAUDIENCIA(.pdf)». 18 Índice 47 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 firmeza de las autoliquidaciones presentadas por los períodos de julio a diciembre de 2011 y, por lo tanto, eran inmodificables.

Prosperó parcialmente el cargo, continuando el análisis de los demás argumentos de nulidad frente a los períodos del año 2013. Respecto a la motivación de los actos, sostuvo que contienen la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a las planillas PILA, y en el archivo Excel que hace parte integral del documento, se detalla la conducta, el período, el subsistema y el cálculo para la determinación de la base gravable por cada trabajador.

Negó el cargo. En lo relacionado con la conformación de la base gravable, afirmó que el IBC de los aportes de los afiliados partícipes son los factores integrantes del salario según el artículo 127 del CST. Precisándose que las partes mediante acuerdo (convencional o contractual) pueden pactar que determinados pagos no constituyan salario y se excluyan de la base de cuantificación de las contribuciones (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).

En el caso particular, «la administración aplicó la Ley 1393 a las obligaciones posteriores al 12 de julio de 2010 y solo en lo que respecta a los contratos con pactos de desalarización aportados al recurso de reconsideración; ahora, la demandada reliquidó la obligación a cargo del accionante, en atención a que, en estricto cumplimiento a lo ordenado en el citado artículo 30, la UGPP incluyó los pagos no salariales con la aplicación del límite en los casos en que se superara el 40%»19.

Puso de presente que, «el demandante con el presente medio de control no indica a qué trabajadores y sobre estos a qué conceptos se refiere», además, «se debe tener en cuenta que con la demanda se presenta un argumento superficial relacionado con la inclusión como factor salarial de algunos conceptos pactados como no salariales entre ellos los pactados en el acuerdo 015 de 2013, sin que al caso en particular se allegare dicho acuerdo por parte de la asociación a efecto de analizar si existen conceptos en los que se pactó alguna desalarización, además que no se indican los períodos, qué conceptos, trabajadores ni subsistemas respecto a los cuales recae su inconformidad por los ajustes efectuados por la administración, lo cual no se puede dilucidar tampoco con el material probatorio aportado; por lo tanto, la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos demandados respecto a los períodos de enero a diciembre de 2013»20.

Negó el cargo. En conclusión, solo prosperó el cargo relacionado con la firmeza de las autoliquidaciones de julio a diciembre de 2011. Por último, no procede la condena en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada21 apeló la decisión de primera instancia en lo referente a la declaratoria de firmeza de las planillas PILA de los períodos julio a diciembre de 2011, indicando que, la «sociedad demandante incurrió en las conductas de omisión e inexactitud»22, y que para las «conductas de omisión y mora» no existe declaración que 19 Páginas 20 y 21 de la sentencia de primera instancia. 20 Página 21 de la sentencia de primera instancia. 21 Índice 50 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 22 De conformidad con la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración demandadas, se tiene que la demandante incurrió en las conductas de mora e inexactitud.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pueda ser declarada en firme, por ese motivo, el plazo para determinar los ajustes por esas conductas es el de cinco años previsto en el artículo 717 del ET, y como el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 18 de diciembre de 2014, se entiende que es oportuno frente a los períodos del 2011.

De otra parte, en cuanto a las declaraciones sobre las cuales se determinó inexactitud, se tiene que la sociedad «presentó pagos y/o correcciones con posterioridad a la fecha de la declaración inicial en PILA, entonces para contabilizar los términos de firmeza de los dos (2) años del artículo 714 del E.T., cambia y por ende la UGPP, tampoco perdería su facultad de fiscalización [relacionó en dos cuadros el período, fecha de pago y el número de planilla]» 23.

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos24: 1. El tribunal no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente (regulación interna de la organización sindical) En la demanda se formuló el cargo denominado «VIOLACIÓN AL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA AL OMITIRSE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS OPORTUNAMENTE ALLEGADAS POR EL APORTANTE», no obstante, el a quo no lo analizó en debida forma y desatendió la documentación aportada al plenario.

Reiteró los argumentos de la demanda en relación con el alcance de la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, que describe la dinámica y ciclos de pago de compensaciones de la organización sindical, precisando que la misma fue interpretada erróneamente por la UGPP y no valorada por el tribunal. 2. Omisión de valoración del libro auxiliar de contabilidad por tercero, nómina de salarios y la transferencia de pago La UGPP y el a quo dejaron de analizar los documentos contables y de nómina que desvirtuaban los ajustes liquidados en el caso de Ibeth María Cabarcas, frente a quien la entidad señaló que el salario percibido fue de $865.360, lo que no coincide con la realidad, como se demuestra con las citadas pruebas. 3.

El juzgador realizó una indebida o carente aplicación de las normas que regulan la materia En la providencia recurrida se afirmó sin mayor análisis que, los actos acusados cumplen los presupuestos del artículo 712 del ET25, tras considerarse que contienen la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a las autoliquidaciones y que el archivo Excel anexo (SQL) detalla los ajustes.

El tribunal omitió resolver sobre la falta de cumplimiento del requerimiento para declarar y/o corregir de los requisitos mínimos que exige la legislación, también sobre la falsa motivación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración al 23 Página 5 del recurso de apelación de la UGPP. 24 Índice 51 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 25 Se refiere a los ítems que debe contener la liquidación oficial.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 sustentarse en las Resoluciones 2634 del 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015, que no estaban vigentes para los períodos fiscalizados (2011 y 2013).

Si bien el a quo analizó el punto de los conceptos que no constituyen salario, no es cierto que el cargo no se haya sustentado en debida forma, puesto que los anexos de la demanda y las observaciones frente a cada uno de los casos fiscalizados por la UGPP evidencian el desacierto al liquidar las contribuciones. Aclarándose que, la asociación cumplió la obligación en debida forma y con fundamento en la regulación interna, ante la ausencia de disposición legal. 4.

El a quo omitió valorar la mayoría de los reproches que se indicaron en el concepto de la violación El fallador de primera instancia no valoró la totalidad de los argumentos de la demanda que demostraban la ilegalidad de los actos acusados, desconociendo de esa forma los artículos 28026 y 28127 del CGP. En la sentencia no se analizaron y/o valoraron en debida forma los siguientes cargos de nulidad: (i) la expedición irregular por falta de motivación del requerimiento para declarar y/o corregir, (ii) la falsa motivación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración por fundamentarse en resoluciones no vigentes en los períodos fiscalizados, y no ser cierto que el pago de los aportes debía hacerse sobre el 100% de la retribución de los afiliados partícipes, y (iii) la improcedencia de la sanción por inexactitud ante la falta de culpabilidad.

Sustentó la ilegalidad de los actos reiterando los argumentos de la demanda. Puso de presente que, con la reforma a la demanda se anexó un archivo Excel denominado «ANEXO RCD 345 CON OBJECIONES PARA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO», en el que se explica la improcedencia de los ajustes determinados por la UGPP. También se aportaron los documentos contables y de nómina que soportan el referido archivo Excel.

Elementos de juicio que precisa, no analizó el tribunal. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación se admitieron mediante auto del 12 de septiembre de 202228. Dentro del término de ejecutoria la parte actora solicitó la práctica de una prueba testimonial29, negada mediante providencia del 25 de abril de 202330, contra la cual se interpuso recurso de reposición31, decidido en sentido desfavorable en proveído del 31 de agosto de 202332.

El Ministerio Público33 rindió concepto y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, tras considerar que, como lo decidió el a quo, operó la firmeza de 26 Trata sobre el contenido de la sentencia. 27 Trata sobre la congruencia de la sentencia. 28 Índice 4 de SAMAI. 29 Índices 12 y 13 de SAMAI. 30 Índice 18 de SAMAI. 31 Índice 24 de SAMAI. 32 Índice 29 de SAMAI. 33 Índice 14 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 los períodos de julio a diciembre de 2011, porque la UGPP no ejerció las facultades de fiscalización dentro del plazo de dos años previsto en el artículo 714 del ET, norma aplicable teniendo en cuenta la fecha en la que se presentaron las planillas, y la remisión normativa de la Ley 1151 de 2007.

No se configura la falsa motivación por la aplicación de las Resoluciones 2634 del 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015, pues para la fecha en la que se resolvió el recurso de reconsideración (2016) ya estaban vigentes. Como lo señaló el tribunal, la inclusión en el IBC de factores no salariales no se probó en sede administrativa ni judicial, pese a que, como se afirma en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202134, la carga de la prueba la tiene el aportante.

La asociación incurrió en inexactitudes al momento de autoliquidar y pagar las contribuciones al sistema de la protección social, motivo por el cual, es procedente la sanción impuesta, sin que se evidencie la diferencia de interpretaciones del derecho aplicable. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la asociación demandante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes a salud, ARL, SENA, ICBF y CCF por los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud por el 2013, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de disminuir los aportes y la sanción. Por razones metodológicas, se estudiarán primero los cargos procedimentales propuestos en los recursos de apelación, y luego los que discuten el fondo del asunto.

En ese contexto, se debe determinar: (i) si frente a la conducta de mora35 no puede aplicarse el término de firmeza de que trata el artículo 714 del ET, (ii) si el requerimiento para declarar y/o corregir adolece de falta de motivación, (iii) si la resolución que decidió el recurso de reconsideración está falsamente motivada, (iv) si la UGPP desconoció la normativa interna de la organización sindical que describe la dinámica y ciclos de pago, (v) si los pagos por auxilios están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, (vi) si son improcedentes los ajustes de Ibeth María Cabarcas (2013-12), y (vii) si no procede la sanción por inexactitud.

La Sala pone de presente que en sentencia del 13 de julio de 202336 se analizó la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la UGPP determinó los ajustes a los subsistemas de pensión y fondo de solidaridad pensional a cargo de la asociación demandante, por los períodos septiembre, octubre y diciembre de 2011, y enero a diciembre de 2013, pronunciamiento que se reiterará en lo pertinente. 34 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 35 En el recurso de apelación se hizo referencia a la improcedencia de la firmeza cuando se trataba de las conductas de omisión y mora, pero como por la primera de ellas no se efectuaron ajustes, no se abordará en el problema jurídico. 36 Exp. 26374, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 1. Firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social. Reiteración jurisprudencial37 El a quo consideró que la norma aplicable para la fiscalización de los períodos de julio a diciembre de 2011 es la Ley 1151 de 2007 (art. 156), y como no regula lo referente a la firmeza de las planillas es viable acudir al Estatuto Tributario, atendiendo la remisión normativa, en particular al artículo 714.

A partir de lo anterior, declaró la firmeza de las autoliquidaciones de aportes de los períodos de julio a diciembre de 2011, porque para la fecha en la que se presentaron se sujetaban al plazo de firmeza de dos años del artículo 714 del ET, y comoquiera que el requerimiento para declarar y/o corregir no se profirió dentro de dicho lapso, eran inmodificables.

La UGPP apeló la decisión del tribunal, aduciendo que para las conductas de omisión y mora no existe planilla PILA que pueda ser declarada en firme. Para resolver, se precisa que en el acto de liquidación no se determinaron ajustes a cargo de la asociación por la conducta de omisión, no obstante, frente al argumento central (ausencia de planilla para declarar en firme), la Sección se ha pronunciado, indicando que38 «las normas que disciplinan el procedimiento de revisión instituido en el ET –y, en particular, la previsión del artículo 714 ejusdem– son compatibles con la naturaleza del procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales, pues ambas actuaciones tienen como presupuesto fáctico y eje central la declaración tributaria, al margen del tipo de conducta que se determine en contra del obligado (i.e. omisión, mora o inexactitud), de manera que ambos procedimientos están encaminados a una finalidad común: corregir los yerros en que eventualmente haya incurrido el contribuyente al autoliquidar su obligación tributaria, lo que para el caso de las contribuciones al SPS puede ocurrir por omitir la afiliación o pago de los aportes respecto de un trabajador o determinarlos en forma errada.

Por consiguiente, las diferencias en la denominación de los actos y conductas que caracterizan tales actuaciones no excluyen a la fiscalización que lleva a cabo la UGPP de la aplicación de las reglas del ET, pues, de lo contrario, se tornaría inoperante el reenvío normativo efectuado por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007». En el recurso de apelación, la UGPP indicó que la demandante presentó corrección a algunas de las planillas de los períodos fiscalizados, por lo que el término de firmeza de dos años previsto en el artículo 714 del ET, se contabiliza de forma diferente.

El anterior argumento no será objeto de análisis, comoquiera que no fue propuesto en la oportunidad procesal pertinente, y la contraparte no tuvo oportunidad de controvertirlo y el juez de primera instancia de examinarlo en la sentencia, siendo necesario precisar que, en la contestación la entidad centró su defensa en la improcedencia de aplicar las reglas de firmeza del ET a las planillas PILA. 37 Cfr. las sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 15 de octubre de 2021, exp. 23623, del 28 de abril de 2022, exp. 24131, del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, del 2 de febrero de 2023, exp. 26555, del 9 de febrero de 2023, exp. 26926, y del 16 de marzo de 2023, exp. 27016, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 38 Cfr. las sentencias del 10 de noviembre de 2022, exp. 25987, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 16 de junio de 2022, exp. 26018, del 28 de julio de 2022, exp. 26192, del 20 de octubre de 2022, exp. 26671, del 9 de febrero de 2023, exp. 26926, y del 16 de marzo de 2023, exp. 27016, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En ese contexto, concluye la Sala que no le asiste razón a la UGPP al pretender, en este caso concreto, sustraerse de la aplicación del término de firmeza a las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.

No prospera el cargo de apelación. 2. Motivación del requerimiento para declarar y/o corregir La Sección39 en varias oportunidades ha precisado que el requerimiento especial no es objeto de control judicial por tratarse de un acto de simple trámite que no crea una situación jurídica de carácter particular, lo que resulta aplicable al requerimiento para declarar y/o corregir que expide la UGPP, dada su naturaleza y finalidad dentro del proceso de determinación. No obstante, también ha considerado que «cuando se observa que el acto de trámite o preparatorio pueda afectar la validez del proceso administrativo, se deberá estudiar tal circunstancia, pero no en cuanto a la legalidad del acto de trámite en sí mismo, sino en cuanto a la irregularidad que pueda reflejarse en los actos definitivos que subsiguieron a éste»40.

Para esta Sección «tanto el requerimiento especial [requerimiento para declarar y/o corregir en los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP] como la liquidación oficial son actos administrativos que requieren ser motivados, pues si la autoridad tributaria rechaza la liquidación privada presentada por el contribuyente, debe poner en conocimiento de éste los motivos de desacuerdo para permitirle ejercer su derecho de defensa»41.

De conformidad con el artículo 70342 del ET, el requerimiento es un requisito previo a la liquidación, que debe señalar «todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta», y según el artículo 704 ibidem, «deberá contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretenda adicionar a la liquidación privada».

Tratándose de la motivación de los actos de determinación expedidos por la UGPP, la Sección43 ha considerado que estos se entienden motivados en la medida que incluyan los valores y las razones en las que se sustentan los ajustes. Además, ha aceptado como parte de la motivación los archivos Excel, que detallan la forma en que se determina el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas.

Para la Sala, en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora y/o inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no (en este caso compensación ordinaria y extraordinaria), el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos.

La parte actora sostiene que el requerimiento para declarar y/o corregir carece de motivación, pues solo contiene anotaciones como «registró pago de aportes por valor 39 Cfr. sentencias del 22 de marzo de 2011, exp. 17205, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 5 de junio de 2014, exp. 19494, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y del 11 de junio de 2020, exp. 24012, C.P. Milton Chaves García, entre otras. 40 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de mayo de 2011, exp. 17897, C.P. William Giraldo Giraldo. 41 Sentencia del 5 de octubre de 2001, exp. 12095, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en sentencia del 22 de marzo de 2011, exp. 17205, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 42 Aplicable por la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 43 Cfr. las sentencias del 2 de octubre de 2019, exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 26 de agosto de 2021, exp. 25735, del 23 de junio de 2022, exp. 25893, y del 24 de agosto de 2023, exp. 26691, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 inferior», «PILA NO NÓMINA – 30 días trabajados y Salario Básico» o «Nómina de compensaciones enviada por el aportante», que no ofrecen claridad y certeza sobre los motivos de la entidad para modificar las contribuciones.

Revisado el acto preparatorio, se concluye que está motivado porque contiene los antecedentes que lo originaron, el resultado de la valoración de la documentación aportada por la asociación sindical, los conceptos de nómina tenidos en cuenta (cuadro que detalla la denominación del rubro en la contabilidad, el número de cuenta, el equivalente para la UGPP y la justificación), el resultado de la fiscalización, y en el archivo Excel que hace parte integral del mismo, se detalla la liquidación o ajustes propuestos, identificando el nombre del trabajador, el subsistema revisado, el período, las novedades, los pagos y su naturaleza, así como la base de cotización. Además, se evidencia que la demandante pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto es así que la UGPP valoró los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento, encontrando viable la eliminación o disminución de algunos ajustes en el acto definitivo.

En ese contexto, para la Sala el requerimiento para declarar y/o corregir no carece de motivación. No prospera el cargo de apelación. 3. Falsa motivación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración El acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición).

Sin tales elementos el acto no sería tal y adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad. En relación con la falsa motivación, vicio invocado por la demandante, es de precisar que la misma se configura cuando los hechos son falsos, bien porque nunca ocurrieron o se describen de forma distinta a como ocurrieron, y cuando los hechos ocurridos se aprecian erróneamente, porque no tienen el alcance ni producen los efectos que les da el acto administrativo, o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que aquél invoca44.

En términos de la doctrina, la causal de «falsa motivación» puede consistir en que la ley exija unos motivos precisos para tomar una decisión, pero el funcionario la expide sin que estos se presenten, caso en el cual se habla de la inexistencia de motivos legales o falta de motivos, como también en que los invocados no han existido realmente, desde el punto de vista material o jurídico, lo que conduce a la inexistencia 44 BERROCAL GUERRERO Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2009, p. 497 y 500 Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de los motivos invocados45, de motivos erróneos o de error de hecho o de derecho en los motivos46.

El error de hecho ocurre cuando no existe el motivo que soporta el acto administrativo y el error de derecho cuando el motivo invocado sí existió materialmente, pero fue mal apreciado o interpretado por el funcionario47. En este caso, la organización sindical alegó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración está viciada de falsa motivación porque se sustentó «en las Resoluciones 2634 del 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015, las cuales no se encontraban vigentes durante los períodos fiscalizados, esto es, los años 2011 y 2013»48.

Revisada la Resolución nro. RDC 345 del 29 de junio de 2016, que decidió el recurso de reconsideración, se observa que la UGPP se refirió a los actos administrativos mencionados por la demandante, en los siguientes términos49: «Conforme a la directriz tomada por la organización sindical en cuanto a los ciclos de pago al Sistema de Seguridad Social, teniendo en cuenta el tipo de planilla, la fecha de pago de los aportes y la fecha determinada por la organización para el pago de la nómina mensual de las compensaciones de sus afiliados partícipes, es importante resaltar, que de conformidad con la Resolución 2634 del 27 de junio de 2014, se adicionó a la Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes – PILA, el tipo de aportante 9: Pagador de Aportes Contrato Sindical, la cual solo puede ser utilizada por una organización sindical autorizada por el Ministerio de Trabajo, para pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social de aquellos afiliados que hagan parte de un contrato sindical.

Este tipo de aporte al sistema, se asocia a un nuevo tipo de cotizante 53: Afiliado Partícipe, usado por el tipo de Aportante 9, para pagar los aportes a la Seguridad Social de los afiliados que hagan parte de un contrato sindical de conformidad al Decreto 1429 de 2010. El IBC mínimo era de un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente y la planilla que se debe utilizar tal y como lo sostuvo el recurrente es la “Y” “independientes de empresas”, aplicando las mismas reglas de los trabajadores independientes.

Adicionalmente, el Ministerio de Salud y de la Protección Social mediante la Resolución 225 del 29 de enero de 2015, adicionó el tipo de cotizante 55 entendido como Afiliado Partícipe – Dependiente, el cual debe ser utilizado por el aportante tipo 9: Pagador de Aportes Contrato Sindical, para los pagos a cargo del sindicato, frente a sus afiliados partícipes en la ejecución de un contrato sindical, ya que las obligaciones que se hayan acordado en virtud de la autonomía sindical, la organización se asimilará a la de un empleador.

Por lo anterior, no cabe duda alguna que las cotizaciones al Sistema de la Protección Social de los afiliados partícipes de una organización sindical, dependen única y exclusivamente de la organización y la normatividad que rige la materia ha hecho extensivo los mecanismos a través de los cuales se deben hacer las respectivas cotizaciones, no solamente respetando la autonomía sindical sino también los parámetros establecidos en relación a la cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social» [se destaca].

Ahora, verificado el contenido de las Resoluciones 2634 del 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015, se tiene que, en términos generales, se ocuparon de modificar los parámetros para el diligenciamiento de las planillas integradas de 45 La Sala ha señalado que existe falsa motivación del acto demandado cuando se demuestra que “los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa”, sentencia del 25 de junio de 2011, exp 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 46 RODRÍGUEZ ROCHA, Libardo.

Derecho Administrativo, editorial Temis, Bogotá, 2007, P. 293. 47 Ibidem. 48 Página 14 del recurso de apelación de la parte demandante. 49 Página 10 de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 liquidación de aportes (PILA), adicionando y/o aclarando tipos de aportantes, planillas asociadas según las actividades y empleadores, entre otros asuntos.

Dicho de otra forma, regulan el mecanismo o herramienta que facilita el pago de las cotizaciones, pero no suponen la creación, imposición o regulación de un deber tributario. Lo anterior, permite evidenciar que la referencia que se hizo en la resolución que decidió el recurso de reconsideración a los anteriores actos administrativos que datan de los años 2014 y 2015, posteriores a los períodos fiscalizados (2011 y 2013), no constituyen la motivación determinante en cuanto a los elementos de tipo objetivo y subjetivo, en los que se concreta la finalidad de los actos expedidos por la UGPP, orientados a liquidar los aportes al sistema de la protección social a partir del análisis de la base gravable sobre la cual se calcula la obligación sustancial, tema del que no se ocupan las citadas resoluciones.

A igual conclusión llegó la Sala en sentencia del 13 de julio de 202350, al resolver este cargo entre las mismas partes, considerando que «[d]e manera que, si bien la Administración referenció las resoluciones en cuestión [se refiere a las Resoluciones 2634 del 27 de junio de 2014 y 225 del 29 de enero de 2015], no fueron el fundamento principal de la entidad para resolver el cargo planteado por la actora, ni hicieron parte del marco legal delimitado al principio del acto administrativo.

Tampoco dio lugar a la configuración de alguna situación jurídica en especial, por el contrario, la entidad reiteró su posición expuesta en la liquidación oficial y relacionada con que la determinación de aportes dependía única y exclusivamente de las normas que rigen la materia, tales como el Decreto 1429 de 2010 y el Código Sustantivo del Trabajo».

Por esas razones, los actos administrativos acusados no están falsamente motivados y, en consecuencia, no prospera el cargo de apelación. 4. De la dinámica y ciclos de pago de la asociación y la forma de calcular el IBC para liquidar las contribuciones En el presente caso, la demandante sostuvo que la UGPP y el tribunal omitieron apreciar la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, proferida por la organización sindical, que describe la dinámica y ciclos de pago de compensaciones (tipo de planilla, fecha de pago del aporte y de la nómina).

También puso de presente que la asociación debe efectuar el pago de las contribuciones los primeros cuatro días hábiles del mes, momento para el cual se desconoce el monto de las compensaciones -ordinarias y extraordinarias- devengadas por el asociado, por lo que en la referida regulación interna se estableció que el IBC sería lo recibido en el mes anterior.

Afirmó que la UGPP no tuvo en cuenta ni valoró la directriz y «continuó determinando el IBC para el pago de los aportes a la seguridad social de cada período (pago que se efectúa los 4 primeros días del mes), con base al valor de las compensaciones pagadas a finales de ese mismo período (pago que se efectúa entre los días 28 y 30 del mes), cuando de conformidad con la regulación interna de mi poderdante, debió tomar como IBC el valor de las compensaciones pagadas el mes inmediatamente anterior a la fecha del pago de la seguridad social»51. 50 Exp. 26374, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 51 Página 33 de la corrección de la demanda.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Para justificar lo anterior, mencionó que con la reforma a la demanda se anexó un archivo Excel denominado «ANEXO RCD 345 CON OBJECIONES PARA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO», en el que se explica la improcedencia de los ajustes determinados por la UGPP.

También se aportaron los documentos contables y de nómina que soportan el referido archivo Excel. Se observa que, con la demanda se allegó la Directriz Presidencial del 3 de octubre de 2011, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva de la Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes, en cuyo ordinal segundo se impartió la siguiente instrucción52: «SEGUNDO: Se tomará como Ingreso Base de Cotización (IBC) para efectuar los aportes al Sistema de nuestros afiliados, el monto de los ingresos efectivamente devengados por el afiliado partícipe a título de compensación en el mes inmediatamente anterior.

A modo de ejemplo se explica, que el valor efectivamente devengado por el afiliado partícipe en el mes de Octubre de 2011 será la base para determinar el IBC del mes de Noviembre de 2011 y así sucesivamente». Una vez revisado el archivo Excel al que hace referencia la asociación, se tiene que en la columna «BJ» titulada «OBJECIÓN FORMULADA POR LA ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES COMO SUSTENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LA LO. 516 DE 2015 Y LA RES.

RCD 345 DE 2016», se controvirtieron varios de los ajustes liquidados por la UGPP, haciendo, entre otras, las siguientes observaciones53: «El ingreso del mes de febrero de 2013 tenido en cuenta por la UGPP en este ajuste constituye la base de liquidación del aporte del mes de marzo de 2013, ver planilla 8421825547 de marzo de 2013. El ingreso que debió tener en cuenta la UGPP para determinar el IBC del periodo 2013-02 debió ser la suma de la compensación ordinaria más la extraordinaria devengada en el mes de enero de 2013, suma que equivale a $2.954.000 lo que multiplicado por 12,5% da el valor de $369.200 que coincide con el valor de aporte pagado en el mes de febrero de 2013.

El ingreso del mes de marzo de 2013 tenido en cuenta por la UGPP en este ajuste constituye la base de liquidación del aporte del mes de abril de 2013, ver planilla 8422516779 de abril de 2013. El ingreso que debió tener en cuenta la UGPP para determinar el IBC del periodo 2013-04 debió ser la suma de la compensación ordinaria más la extraordinaria devengada en el mes de febrero de 2013, suma que equivale a $3.422.000 lo que multiplicado por 12,5% da el valor de $427.700 que coincide con el valor de aporte pagado en el mes de marzo de 2013.

El ingreso del mes de abril de 2013 tenido en cuenta por la UGPP en este ajuste constituye la base de liquidación del aporte del mes de mayo de 2013, ver planilla 8423264295 de mayo de 2013. El ingreso que debió tener en cuenta la UGPP para determinar el IBC del periodo 2013-04 debió ser la suma de la compensación ordinaria más la extraordinaria devengada en el mes de marzo de 2013, suma que equivale a $1.356.000 lo que multiplicado por 12,5% da el valor de $169.500 que coincide con el valor de aporte pagado en el mes de abril de 2013.

El ingreso del mes de mayo de 2013 tenido en cuenta por la UGPP en este ajuste constituye la base de liquidación del aporte del mes de junio de 2013, ver planilla 8423991941 de junio de 2013. El ingreso que debió tener en cuenta la UGPP para determinar el IBC del periodo 2013-05 debió ser la suma de la compensación ordinaria más la extraordinaria devengada en el mes de abril de 2013, suma que equivale a $1.452.000 lo que multiplicado por 12,5% da el valor de $181.500 que coincide con el valor de aporte pagado en el mes de mayo de 2013. 52 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «1_ED_DEMANDAY_01DEMANDAYANEXOS(.pdf)». Págs. 274 a 278. 53 Se citan algunas de las anotaciones, con el propósito de ilustrar la inconformidad de la apelante. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 El ingreso del mes de junio de 2013 tenido en cuenta por la UGPP en este ajuste constituye la base de liquidación del aporte del mes de julio de 2013 ver planilla 8424694885 de julio de 2013 El ingreso que debió tener en cuenta la UGPP para determinar el IBC del periodo 2013-6 debió ser la suma de la compensación ordinaria más la extraordinaria devengada en el mes de mayo de 2013 suma que equivale a $1.967.000 lo que multiplicado por 12,5% da el valor de $245.900 que coincide con el valor de aporte pagado en el mes de junio de 2013».

Procede la Sala a verificar, si como lo señala la parte actora, la UGPP calculó de forma errada la base gravable al tomar lo devengado en el período objeto de liquidación, y no lo del mes anterior. Aclarándose que en este asunto no es objeto de discusión si se debe tomar o no lo percibido por el afiliado en el período anterior, pues la entidad en la contestación a la demanda reconoció que «respecto a la forma de determinar el IBC, para efectos de realizar las cotizaciones al Sistema de la Protección Social, este se determina a través del ingreso o de la nómina mensual de compensaciones del mes inmediatamente anterior […]»54, controvirtiéndose entonces, la correcta aplicación del postulado.

Para el efecto, se revisará el caso del trabajador William Fernández Janette quien presentó ajustes por inexactitud al subsistema de salud en el período febrero de 2013, por consiguiente, el IBC lo conforma lo devengado en el mes de enero de ese mismo año. Según la información de nómina, el mencionado trabajador en el mes de enero de 2013 devengó por compensación ordinaria $589.500 y por compensación extraordinaria $3.477.588 para un total de $4.067.000 (aproximado).

Consultada la planilla PILA tipo «Y» nro. 8421148370 del mes de febrero de 2013, se observa que la asociación tomó como IBC para liquidar los aportes la suma de $4.067.000. Ahora, revisado el archivo SQL se evidencia que la UGPP calculó los aportes al sistema de salud sobre una base gravable de $4.539.000. Corrobora la Sala que, en el reporte de nómina del mes de febrero de 2013, el trabajador analizado recibió por compensación ordinaria $589.500 y por compensación extraordinaria $3.949.332, para un total de $4.539.000 (aproximado), suma que según explican las partes correspondería al IBC del mes siguiente, es decir, de marzo de 2013.

No obstante, fue el que la entidad tomó para calcular los aportes del mismo mes de febrero, cuando en su lugar, debía ser la de enero. Teniendo en cuenta lo expuesto, le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la UGPP no tuvo en consideración para efectos de liquidar la base de cuantificación y los correspondientes aportes, lo devengado en el período anterior.

Motivo por el cual, prospera el cargo de apelación y, en consecuencia, se ordenará a la UGPP que previa verificación de la información de nómina, proceda a liquidar los aportes de los afiliados partícipes con lo devengado en el período anterior al mes objeto de fiscalización. 54 Página 28 de la contestación de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 5.

Aplicación del límite del 40% para efectos de calcular el IBC Sostuvo la parte apelante que no es cierto que por ser considerada la asociación como un verdadero empleador deba pagar los aportes sobre el 100% de las participaciones reconocidas a los afiliados partícipes, pues el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 permite pactar que el IBC no lo conformen los pagos no salariales que no superen el 40% del total de la remuneración. Los sindicatos pueden determinar la forma de pago de las compensaciones para los afiliados (art. 6 del Decreto 1429 de 2010) que, para el caso particular, está regulado en el Acuerdo 015 de 2013, según el cual, «se reconocerá, como herramienta de trabajo y para desempeñar a cabalidad las actividades de participación en contratos sindicales, un auxilio sindical, no constitutivo de compensación y el cual no excede el 40% del total de la remuneración»55.

Para resolver, se precisa que los conceptos de pago tenidos en cuenta por la entidad para la conformación del IBC y la respectiva justificación, son los siguientes56: Concepto registrado en la nómina del aportante / contabilidad Concepto equivalente UGPP Justificación Compensación ordinaria Sueldos Naturaleza salarial, según art. 127 del CST.

Se toma de información enviada por el aportante Salarios Horas extras y recargos Horas extras Valor compensaciones extraordinarias. Servicios de anestesia Otros auxilios Base para el cálculo del límite de los pagos laborales no constitutivos de salario según art. 30 de la Ley 1393 de 2010 Valor pagos no compensaciones.

Servicios de anestesia Otros incentivos Auxilios Auxilios no constitutivos de salario Bonificaciones Otras bonificaciones Unidad de cuidados paliativos Otras primas Otros honorarios Honorarios a gerentes y/o trabajadores vinculados Asesoría financiera Transportes, fletes y acarreos Otros pagos no detallados en nómina Gastos de representación y relaciones públicas En el Acuerdo 015 de 2013 «Reglamento Marco de Participación en contratos sindical del sindicato ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ANESTESIÓLOGOS PERMANENTES», se plasmó lo referente a las sumas devengadas por los afiliados en los siguientes términos57: «ARTÍCULO 12: Modalidades de compensación: Como retribución del aporte individual de cada afiliado partícipe en la ejecución de un contrato sindical, se le reconocerán las siguientes compensaciones: 55 Página 47 de la corrección de la demanda. 56 Página 15 de la Liquidación Oficial nro.

RDO 516 del 26 de junio de 2015. 57 Apartes extraídos de la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir. Índice 2 de SAMAI. Archivo: «1_ED_DEMANDAY_01DEMANDAYANEXOS(.pdf)». Pág. 566. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 a) Compensación ordinaria mensual: Es la suma de dinero que a título de retribución recibe mensualmente el Afiliado Partícipe por la participación en la ejecución de contratos sindicales, la cual se fija teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado en consonancia con las condiciones particulares pactadas en cada contrato sindical.

El monto de la compensación ordinaria para todos los Afiliados Partícipes es el equivalente a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, o en proporción a las horas laboradas en el mes. b) Compensación extraordinaria mensual: Los demás pagos mensuales adicionales a la Compensación Ordinaria que recibe el afiliado Partícipe como retribución de las actividades ejecutadas por su participación en los contratos sindicales.

Parágrafo: La sumatoria de la Compensación Extraordinaria Mensual y la Compensación Ordinaria Mensual serán la base para los aportes a la Seguridad Social Integral. […]

ARTÍCULO 14: Auxilio Sindical no constitutivo de compensación: Del valor total que ingrese a la organización sindical mensualmente por el recaudo obtenido con ocasión de la ejecución del contrato sindical la organización sindical destinará un veinticuatro (24%) del mismo para otorgar por mera liberalidad un auxilio sindical no constitutivo de compensación a él o los afiliados partícipes de cada contrato sindical, el cual tendrá las siguientes destinaciones: 1.

Como herramienta de trabajo, caso en el cual el auxilio sindical es reconocido al afiliado partícipe como una ayuda o herramienta de trabajo para desempeñar a cabalidad sus actividades de participación en la ejecución del presente contrato sindical, y no como retribución ni compensación de las mismas. El auxilio sindical como herramienta de trabajo podrá ser destinado para los siguientes fines a voluntad del afiliado partícipe: a) Movilización […] b) Alojamiento […] c) Comunicación […] d) Alimentación […] e) Instrumental e insumos […] f) Seguridad y previsión […] 2.

Como auxilio de fomento a la vivienda y educación: a) Fomento a la vivienda […] b) Fomento a la educación […] Parágrafo: Los auxilios previstos en el presente artículo no hacen parte del IBC para pagos al sistema de seguridad social integral y en todo caso no podrá exceder del cuarenta por ciento (40%) del total del ingreso mensual del afiliado partícipe, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Se entiende por ingreso total mensual del afiliado partícipe la suma de las compensaciones a que se refiere el artículo anterior y los auxilios de que trata el presente artículo». Teniendo en cuenta los conceptos identificados en la liquidación oficial para efectos de calcular la base gravable, y lo establecido en el reglamento marco de participación de la organización sindical demandante (Acuerdo 015 de 2013), para la Sala el concepto que se discute es el registrado en la nómina como «Auxilios» equivalente para la UGPP como «Auxilios no constitutivos de salario».

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Para resolver, se acudirá al criterio de la Sala contenido en la sentencia del 13 de julio de 202358, en la que se analizó la naturaleza de los pagos que realizó la Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes a los partícipes afiliados, considerándose que: «[…] dicha remuneración de ninguna manera retribuye el servicio prestado, pues en las condiciones en que quedó estipulado en el acuerdo sindical, su finalidad es cubrir gastos relacionados con alimentación, transporte, comunicación, alojamiento, educación, vivienda, seguridad e insumos, por lo que buscan principalmente, garantizar la labor y no obedecen a la remuneración del servicio.

Es más, este auxilio está supeditado a la obtención de ingresos mensuales por parte de la asociación, de ahí que no tenga relación directa con la prestación del servicio por cada uno de los afiliados. En ese contexto, el emolumento discutido se enmarca en el segundo supuesto del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, de manera que, por disposición legal tiene una connotación no salarial y, en ese sentido, no debe integrar el IBC de los aportes ni se encuentra sujeto al límite del artículo 40 de la Ley 1393 de 2010».

De modo que, como se concluyó en la jurisprudencia que en esta oportunidad se reitera, los emolumentos que sufragó la asociación demandante por concepto de auxilios clasifican dentro de los que describe el artículo 128 del CST como no constitutivos de salario, motivo por el cual no integran la base gravable ni están sujetos al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En consecuencia, prospera el cargo de apelación. 6. Ajustes de la trabajadora Ibeth María Cabarcas (2013-12) La apelante sostuvo que la UGPP tuvo como salario de Ibeth María Cabarcas la suma de $865.360, lo que no coincide con la realidad, pues como lo demuestran los documentos contables y de nómina, que no fueron analizados por la entidad ni por el tribunal, el monto salarial fue de $313.760 (por medio tiempo) y el total devengado de $485.034.

Aclarándose que, los aportes se liquidaron sobre 1 SMMLV. Como lo señaló la UGPP en la contestación a la demanda, en el archivo SQL no se identifica alguna trabajadora como Ibeth María Cabarcas, no obstante, sí se registra una con el nombre de Ibeth María Páez, frente a quien la actora en la casilla observaciones para desvirtuar los ajustes, alegó que el IBC no corresponde con lo efectivamente devengado.

Motivo por el cual, se analizará la situación de la persona referida en el Excel. Con la demanda se aportó el comprobante de nómina del mes de diciembre de 2013, en el que se evidencia que Ibeth María Páez recibió los siguientes pagos59: Empleado Salario Aux. Trans. Aux. Ad Total Ibeth Páez 313.760 70.500 100.774 485.034 Ahora, revisado el archivo SQL, se tiene que la UGPP liquidó los aportes sobre un IBC de $865.000, que como bien lo señaló la apelante, no coincide con lo devengado según el comprobante de nómina. 58 Exp. 26374, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 59 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «1_ED_DEMANDAY_01DEMANDAYANEXOS(.pdf)». Pág. 460. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por consiguiente, prospera el cargo de apelación, aclarándose que, la UGPP deberá eliminar los mayores valores determinados frente a la citada trabajadora, partiendo de la diferencia entre el salario mínimo del año 2013 ($589.000) sobre el cual la organización pagó los aportes, y el IBC del archivo SQL ($865.000). 7.

Improcedencia de la sanción por inexactitud La parte apelante sostuvo que en materia sancionatoria la responsabilidad objetiva está proscrita, por consiguiente, no puede imponerse sanción cuando no existe culpabilidad del sujeto en la conducta. Al respecto, como lo ha considerado la Sección, la imposición de la sanción no requiere «acreditar la existencia de fraude, culpa o dolo»60.

También adujo que por tratarse de una diferencia de criterios entre la asociación y la autoridad tributaria la sanción es improcedente, frente a lo cual, se reitera la postura de la Sala expuesta en la sentencia del 1º de junio de 202061, en la que sobre la causal de exculpación en las sanciones impuestas por la UGPP, se consideró: «[…] no basta entonces, para exculpar, que se advierta en el caso la existencia de una mera «diferencia de criterios» entre los sujetos de la relación jurídica tributaria.

Para el régimen sancionador es irrelevante que las posiciones jurídicas de los sujetos de la relación tributaria sean discrepantes; ese dato viene dado en la medida en que acreedor y deudor del tributo interpretan desde su posición e interés jurídico las normas que deben aplicar. Si no hubiera diferencia de criterios, sencillamente no habría debate alguno sobre la cuantificación del tributo y, por tanto, no habría infracción. Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico».

En este caso, más allá de invocar la diferencia de criterios, la parte actora no desarrolló la carga argumentativa que lleve a concluir en qué consiste la distinta comprensión de las normas entre el sujeto pasivo y la administración, evidenciándose que, los ajustes que en esta oportunidad se ordenan eliminar, no surgen de distintas interpretaciones, sino de la incorrecta valoración de los elementos de juicio obrantes en el expediente.

Por ese motivo, no prospera el cargo de apelación. Lo anterior, sin perjuicio de que dada la nulidad parcial de los actos de liquidación y la consecuente orden de reliquidar los aportes, se disminuya la sanción de forma proporcional. 8. Sobre las demás pretensiones de la demanda La parte demandante solicitó que, en caso de haber pagado los aportes o las sanciones, se ordene el reembolso de las sumas indexadas y con los intereses corrientes.

Frente a lo anterior, como los actos administrativos serán declarados nulos 60 Sentencias del 24 de febrero de 2022, exp. 24441, del 9 de marzo de 2023, exp. 26283, y del 13 de julio de 2023, exp. 26374, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 61 Exp. 26140, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 parcialmente, lo procedente es que se ordene la devolución en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos a que haya lugar, sin la indexación, pues el citado artículo no incluye la corrección monetaria62.

Respecto de la pretensión de que se ordene declarar que la organización sindical no tiene deuda alguna por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, la Sala no accederá a la misma, dado que la prosperidad de la demanda fue de manera parcial, pues algunos de los ajustes no se desvirtuaron. 9.

Conclusión Teniendo en cuenta lo decidido en esta instancia, la Sala coincide con el tribunal en que procede la nulidad parcial de los actos administrativos acusados (ordinal primero), pero se modificará el restablecimiento del derecho (ordinal segundo), porque además de la declaratoria de firmeza de los períodos julio a diciembre de 2011, procede ordenar a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) elimine los ajustes de los meses de julio a diciembre de 2011, dada la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por esos períodos, (ii) elimine los mayores valores determinados por inexactitud al incluir en el IBC el concepto de auxilios, (iii) reliquide, calcule y, de ser el caso, elimine los ajustes producto del cálculo del IBC de los trabajadores con lo devengado en el período anterior al que se está fiscalizando, (iv) elimine los mayores valores que se calcularon sobre la trabajadora Ibeth María Páez (2013-12), y (v) disminuya de forma proporcional la sanción por inexactitud.

Además, se ordenará la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el cual queda así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de los períodos julio a diciembre de 2011 y se le ordena a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) elimine los ajustes de los meses de julio a diciembre de 2011, dada la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por esos períodos, (ii) 62 En igual sentido, cfr. la sentencia del 13 de julio de 2023, exp. 26374, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02025-01 [26947] Demandante: Asociación de Profesionales Anestesiólogos Permanentes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 elimine los mayores valores determinados por inexactitud al incluir en el IBC el concepto de auxilios, (iii) reliquide, calcule y, de ser el caso, elimine los ajustes producto del cálculo del IBC de los trabajadores con lo devengado en el período anterior al que se está fiscalizando, (iv) elimine los mayores valores que se calcularon sobre la trabajadora Ibeth María Páez (2013-12), y (v) disminuya de forma proporcional la sanción por inexactitud.

Además, se ordena la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN