Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Rafael Enrique Vergara Madera Temas: Lesividad.
Improcedente devolución de mesadas percibidas de buena fe. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) instauró demanda en contra del señor RAFAEL ENRIQUE VERGARA MADERA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 17728 del 10 de junio de 1998, por medio de la cual la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció una pensión gracia a favor del demandado y de la Resolución 000775 de 12 enero de 2006 que reliquido la pensión reconocida en cumplimiento de un fallo judicial.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene al accionado a restituir a la entidad de manera indexada, la 1 Folio 124, C1. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas a las cuales no tenía derecho.
Que la condena respectiva atienda lo previsto en el artículo 187 del CPACA y se imponga el pago de las costas a la parte pasiva. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que el demandado durante su vida laboral tuvo varias vinculaciones, así, (i) con la secretaria de educación de Caldas entre el 20 de enero de 1969 hasta el 04 de marzo de 1971 periodo que no resultaría valido para pensión gracia por ser una entidad de carácter departamental (ii) como docente con el INEM “Julián Motta Salas de Neiva” entre el 11 de febrero 1975 hasta el 24 de febrero de 1998 naturaleza nacional, tiempo que no se podía tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión solicitada.
Que mediante Resolución 17728 del 10 de junio de 1998, la extinta Cajanal le reconoció al demandado una pensión gracia en cuantía inicial de $620.011,13, efectiva a partir del 31 de enero de 1998, reliquidada mediante Resolución 0000775 del 12 de enero de 2006 en cumplimiento de un fallo judicial. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 31 de mayo de 20133, y debido a la imposibilidad de notificar personalmente esta decisión al señor Rafael Enrique Vergara Madera, se expidió providencia el 3 de diciembre de 20134 con la cual se ordenó su emplazamiento, lo cual efectivamente ocurrió mediante publicación en la Emisora H.J Doble K5.
De igual manera el demandado se notificó personalmente el 21 de marzo de 2014. Por su parte, la parte demandada presentó memorial de contestación6 en el cual manifestó que los actos acusados se encuentran ajustados a la Constitución y la ley y propuso las excepciones, siguientes excepciones: i) inexistencia de vicios que conlleven a la configuración de anulabilidad de los actos administrativos demandados, II) caducidad de la Acción, III) presunción de legalidad del acto acusado, IV) improcedencia de la devolución de las mesadas pensionales. 2 Folios 125 y 126, C1. 3 Folios 167 a 169. 4 Folio 217, C2. 5 Folio 217. 6 Folios 231 a 239. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) Mediante memorial la parte demandante,7 solicitó la suspensión de los actos acusados, luego a través de auto se corrió traslado de dicha medida8, y mediante providencia de 5 de mayo de 2014 se resolvió decretar la medida provisional solicitada9 que fue confirmada por auto de 16 de mayo de 2019 del Consejo de Estado.10 Por auto de 30 de septiembre de 201411 se fijó fecha de audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el día 30 de octubre de 201412 en el que se saneo el trámite del proceso, se resolvió la excepción previa de caducidad la cual se declaró no probada, se decretaron las determinó que no había excepciones previas para resolver, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se efectuó el decreto de pruebas y se concedió el recurso de apelación frente a la excepción no declarada, la cual fue confirmada mediante auto 16 de mayo de 2019 del Consejo de Estado13.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN14 El Tribunal Administrativo del Huila dictó sentencia escrita el 16 de agosto de 2019 a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto al declarar la nulidad de los actos reprochados, pero al mismo tiempo denegar el reintegro de las sumas de dinero reclamadas. Para ello aseguró que el reconocimiento de la pensión gracia se hizo contabilizando el tiempo laborado como docente de vinculación nacional, sin que ello fuera posible, puesto que solo se admiten periodos como docente territorial o nacionalizado; además sostuvo que, si se encontraba recibiendo salario de la Nación, no podía recibir pensión gracia de la misma entidad, contrariando así la prohibición constitucional de percibir dos asignaciones provenientes de las arcas nacionales.
Que, en tal sentido, la Resolución No. 17728 de 10 de junio de 1998 y la Resolución 000775 de 12 de enero de 2006, se emitieron desconociendo las normas que le sirvieron de sustento, la primera por reconocer un derecho sin haber cumplido la totalidad de requisitos legales que lo sustentan y la segunda por modificar aspectos sobre una prestación que en principio no le correspondía. EL RECURSO DE APELACIÓN15 7 Folios 1 a 2, Cuaderno de medida cautelar. 8 Folio 4 del Cuaderno de medida cautelar. 9 Folios 15 a 23 del Cuaderno de medida cautelar. 10 Folios 79 a 83 del Cuaderno de 2° instancia de medida cautelar. 11 Folio 271, del 2° Cuaderno Ppal. 12 Folios 275 a 280, del 2° cuaderno Ppal. 13 Folios 326 319 del 2° cuaderno Ppal. 14 Folios 348 a 354 del 2° Cuaderno Ppal. 15 Folios 360 a 361. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) La parte demandante sostuvo que el primer punto de inconformidad consiste en que el fallador niega el reintegro de las sumas canceladas de manera ilegal por el reconocimiento del pago de la pensión gracia, bajo el argumento que durante el trámite judicial la entidad accionante no acreditó que el demandado hubiere actuado de mala fe y en virtud de articulo 164 Literal C numeral 1° de la Ley 1437 no hay lugar al reintegro de las de dinero.
El segundo punto de desavenencia es referente a la negatoria de acceder a la condena en costas en primera instancia, bajo el argumento que la parte demandada actuó de buena fe, de lo cual disiente teniendo en cuenta lo sostenido por el Consejo de Estado que ha variado la posición que venía sosteniendo en esta materia y ha aceptado aplicar la tesis de carácter objetivo, en la cual la parte que resulta vencida debe ser condenada en costas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada16 presentó alegaciones finales mediante las cuales indicó que no es procedente la devolución de las mesadas correspondientes a la pensión gracia que ha recibido porque estas fueron debidamente reconocidas mediante la Resolución 017728 del 10 de Junio de 1998 junto con una reliquidación en virtud de la Resolución 000775 del 12 de Enero de 2006, cuyos derechos constituyen propiedad privada por haber obtenido la prestación legalmente, es decir, se ha generado un derecho adquirido que se encuentra amparado bajo la presunción de legalidad y veracidad.
La parte demandante17 en sus alegatos de conclusión señaló que en el proceso no se avizora un argumento de fondo que permita respaldar la buena fe del accionado, pues contrario sensu a lo manifestado por el tribunal de primera instancia, hubo una actuación dolosa y de mala fe teniendo en cuenta que el señor Rafael Enrique Vergara Madera al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión gracia, era conocedor de que no cumplía con los requisitos para que se accediera al reconocimiento pensional, toda vez que había laborado como docente de orden nacional del 11 de febrero de 1975 al 24 de febrero de 1998, esto por 23 años y 13 días, cuando para ser acreedor de dicha prestación se debe haber laborado por el término de 20 años como docente del orden territorial o nacionalizado, lo cual el demandado no acreditaba.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto.18 16 Ver índice 9 de la plataforma SAMAI. 17 Ver índice 13 de la plataforma SAMAI. 18 Idem. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por el demandado por concepto de la pensión gracia reconocida y reliquidada en virtud de las Resoluciones No. 017728 de 10 de junio de 1998 y No. 000775 de 12 de enero de 2006, atendiendo el literal c) numeral 1° del artículo 164 del CPACA. y la negatoria de la condena en costas de primera instancia de la parte vencida.
Marco normativo y jurisprudencial Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico-administrativas.
Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario.19 En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional20 ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”21 Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.
A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). 19 Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional. Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. 20 Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012.
Referencia: Expediente T-2809770. 21 Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) A su turno, el literal c) del numeral 1° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de del Consejo de Estado22 ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”23.
“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la 22 Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). 23 Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» (Subraya la sala).
Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario, o en este caso, el demandado, actuó de mala fe. Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que la parte pasiva incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho.
No obstante, deberá tenerse en cuenta que esta Sala24 reconoce el reintegro de las mesadas causadas y abonadas al docente, siempre y cuando resulte evidente, por ejemplo, un fraude global en el reconocimiento de la prestación, el cual se configura por una serie de actuaciones dudosas o fraudulentas. Al respecto, tal supuesto se podría estructurar cuando a pesar de la negativa reiterada de la administración sobre la pensión reclamada, el educador insiste en obtenerla y para el efecto acude ante el juez de tutela, pero esto bajo unas condiciones irregulares que no se ajustan a su realidad fáctica, tal como sería la presentación de la demanda en un domicilio diferente al de su residencia, o básicamente en distritos judiciales que no corresponden a su último lugar de servicios ni al de la expedición de los actos que negaron la prestación, pues lo cierto es que tales situaciones controvierten la buena fe.
Resolución del caso concreto Es de destacar que en esta instancia el único recurrente es la misma entidad demandante, quien en su alzada muestra inconformidad con la decisión de denegar la devolución de las sumas pagadas al demandado en virtud de los actos administrativos declarados nulos y la negatoria de la condena en costas a la parte vencida.
Por tal razón, los reparos que pueden ser analizados por el ad quem en la presente oportunidad, son exclusivamente los relacionados con dichas 24 Sentencias del 1.° de septiembre de 2014, radicado: 25000232500020110060902 (3130-2013), 18 de mayo de 2017, radicado: 73001233300020140072701 (4274-16); 10 de mayo de 2018 Radicado: 20001233300020140003801 (3069-16); 14 de febrero de 2019 Radicación: 17001233300020150058801 (2321- 18); 28 de octubre de 2021 Radicación: 66001 2333 000 2015 00221 01 (4963-2018); 11 de marzo de 2021 Radicación: 15001-23-33-000-2014-00301-01(4976-18); entre otras. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) pretensiones, ello en el entendido de que tanto la parte activa como pasiva se encuentran conformes con la anulación de las manifestaciones censuradas.
Lo anterior implica que no existe discusión en este escenario sobre la improcedencia del reconocimiento de una pensión gracia a favor del señor Rafael Enrique Madera Vergara bajo los preceptos de la Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, y Ley 37 de 1933. En tal sentido, en principio sería del caso que se ordenara un restablecimiento del derecho tendiente al reembolso deprecado por la autoridad libelista.
Empero, se destaca que, conforme a la argumentación y línea jurisprudencial pacífica expuesta con antelación, dicho pedimento solo puede prosperar en la medida en que se enerve la presunción de buena fe que recae sobre las actuaciones del pensionado relacionadas con el reconocimiento de la respectiva prestación, carga de la cual solo es titular la parte activa.
En efecto, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares, se debe probar por parte de la administración que el reclamante incurrió en conductas antijurídicas, esto es, i) que era consciente de la ilicitud o incluso falsedad de la actuación, los documentos o el sustento fáctico con los que solicita el reconocimiento del derecho prestacional, y ii) que adicionalmente tuvo la intención o el dolo para inducir a error o quebrantar la moralidad y rectitud de la autoridad competente, a fin de que esta accediera a sus peticiones, a pesar de que no colmaba las exigencias normativas para la estructuración de la prerrogativa deprecada.
Es decir, la demostración de la mala fe de un administrado conlleva una diligencia probatoria relevante y profusa que corrobore de manera fehaciente la consolidación de los dos elementos precitados, los cuales si bien tienen un componente subjetivo importante, no pueden ser obviados, en el entendido de que conforme al ordenamiento constitucional, lo que se presume es la buena fe, no el actuar deshonesto, toda vez que este último corresponde a una suerte de acusación que en observancia del principio y derecho al debido proceso, exige su comprobación con medios de convicción plenos y no con simples inferencias o indicios que pueda generar duda.
De acuerdo con este contexto de intelección, y además conforme al recurso de apelación, la Subsección encuentra que la parte pasiva no demostró que el señor Rafael Enrique Vergara Madera obró de mala fe al haber solicitado el reconocimiento de la pensión gracia a través de una petición por estar convencido de haber colmado las exigencias de la Ley 114 de 1913 para el efecto, y mucho menos al interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación de la prestación. Sobre el punto se destaca que en el presente proceso, no se acreditó a través de ninguna prueba que el demandado haya llevado a cabo comportamientos que 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, pues de conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona podrá presentar peticiones respetuosas ante las autoridades en interés particular para materializar el reconocimiento de sus derechos, así como acciones de tutela en búsqueda de garantizar sus derechos fundamentales cuando estime que están amenazados de vulneración o lo propio ya se ha materializado.
Ahora bien, por el contrario, la mala fe por ejemplo tiene lugar cuando se despliegan actividades dolosas y conscientes como sucede en el evento en que un administrado acude a la interposición de una acción de tutela en un lugar diferente al de su domicilio, o al de la última ubicación en la que prestó su servicio, o al de la expedición de los actos administrativos a demandar, esto incluso a sabiendas de que el derecho reclamado se le había negado expresamente en las diversas oportunidades que tuvo para el efecto.25 De forma comparativa, esta Corporación ha estudiado casos de docentes que igualmente acudieron a la referida acción constitucional para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, pero ello en actuaciones que presentaron una serie de situaciones fraudulentas, tanto así que resultaron en investigaciones y condenas penales contra los jueces que dictaron esa clase de fallos en razón de la materialización de un fraude global y la comisión del delito de prevaricato por acción, tal como se extrae de la sentencia T-218 de 2012 proferida por la Corte Constitucional en la que se analizó y constató lo propio al señalar que, «[…] un hecho relevante para controvertir dicha validez – que también permite cuestionarla desde la cláusula rebus sic stantibus –, es la Formulación de Pliego de Cargos por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con fecha del cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009), que se elevó contra el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué. Dos son los elementos a destacar en la referida actuación. Por una parte, el hecho de que las actuaciones de la mencionada autoridad judicial, dentro del trámite de la tutela del dos mil seis (2006), se consideren “(…) como grave dolosas (…)”, dado que en el fallo “(…) es evidente (…) que (…) desconoció la procedibilidad de la acción de amparo (…) por cuanto existía otro mecanismo de protección judicial, [y] no se daban los presupuestos para que operara como mecanismo transitorio (…)”.
Por la otra, que se exponga que carecía de competencia, con fundamento en las siguientes razones: 1. Ninguno de los accionantes contaba con cédula de ciudadanía de Magangué o Bolívar, 2. Ninguno tenía su residencia en ese departamento, y prestaron sus labores en Departamentos diferentes al mencionado, 3. El lugar donde se profirieron las resoluciones que denegaban la prestación fue Bogotá, misma ciudad donde se recibirían notificaciones la parte demandante.
Por ello, los presupuestos de la competencia en la acción de tutela no permitían que conociera del caso (Cuad. 1B, Folios 75- 80). En este orden de ideas, y con posterioridad a la formulación del pliego de cargos, una Sala del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico –Sala Jurisdiccional Disciplinaria Dual de Descongestión- decidió tal asunto el diecisiete (17) de 25 Sobre el particular se puede revisar la sentencia de esta Subsección del 23 de mayo de 2019, con radicación 76001233100020090029501 (3106-16).
ISS contra Luis Alberto Valencia Rodríguez 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) noviembre de dos mil diez (2010) y expuso que la conducta cometida por el Juez de Magangué se adecuaba “(…) a la modalidad de gravísima dolosa (…)” y daría lugar al tipo penal de “(…) prevaricato por acción (…)”.
Por ello, resolvió “Declarar disciplinariamente responsable, al doctor Arnedys José Payares Pérez (…) de incurrir en falta gravísima dolosa (…) [e] imponer sanción de destitución (…) e inhabilidad para ejercer cargos públicos por espacio de diez (10) años” (Cuad. 5, folio 191 y ss). […]» De hecho, en otros caos en los que se advirtió que los docentes accionantes presentaron acción de tutela que le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), a pesar de que dicho municipio no era el de su residencia ni donde laboraron por última vez como educadores, esta Subsección26 ya se ha pronunciado de manera pacífica al plantear que, «[…] En razón de lo expuesto, se encuentra que se desconoció la línea jurisprudencial de ésta Corporación sobre los requisitos para obtener el beneficio de la pensión gracia; las reglas de competencia consagradas en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2009; y se puso en entredicho la buena fe de la señora Omaira Córdoba Montaña. Sobre el particular, se tiene que esta subsección en asuntos de similares contornos, ha accedido a la devolución de sumas por concepto del reconocimiento de la pensión gracia, en virtud de lo dispuesto por el Juzgado Primero Laboral de Ciénaga, en los siguientes términos: En la sentencia del 25 de enero de 2018, expediente 5216-16, consejero Ponente William Hernández Gómez, se precisó: En el presente asunto se advierte que la actora no demandó la nulidad de la Resolución 33346 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual Cajanal EICE (ff. 101-106 c.1) denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Sin embargo, y aunque su domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue el municipio del Espinal, Tolima (ff. 19, 33, 63 ibidem);
Gloria Digna Lara Ospina junto con otros docentes instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006. En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que la servidora actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que la aquí demandada aunque ya había obtenido un pronunciamiento en sede administrativa contenido en la Resolución 33346 de 2005, que inicialmente denegó la pensión, frente a la cual se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.
De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global» como lo decantó esta subsección23 en un caso de similares circunstancias […]. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Radicado: 15001-23-33-000-2014-00301-01(4976-18) 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) En ese orden, procede la devolución por parte de Gloria Digna Lara Ospina de las sumas que le han sido canceladas por concepto del reconocimiento pensional.
Para el efecto, la UGPP deberá suscribir con la demandada un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, «en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas». A través de la sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente 1186-16, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, se dijo lo siguiente: […].en lo que concierne a la mala fe que en sentir de la entidad actora, le asistió a la tercera interesada al impetrar la acción de tutela en lugar diferente al de su trabajo y domicilio, se debe tener en cuenta que tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-218 de 2012, en este asunto de igual manera al juez primero laboral del circuito de Ciénaga le estaba legalmente vedado asumir el conocimiento de este mecanismo constitucional, porque además de desconocer el principio de la subsidiariedad y del juez natural de la causa, era indudable que la accionante no residía ni prestó sus servicios en esa municipalidad como tampoco en el departamento de Magdalena, sino en el municipio de Espinal ubicado en el departamento del Tolima, ello ligado a que el acto previo a través del cual Cajanal negó el reconocimiento de la pensión gracia había sido expedido en Bogotá. Por manera que la buena fe de la señora María Ofelia Sánchez Zuluaga, contrario a lo determinado por el tribunal, se encuentra absolutamente desvirtuada en la medida en que adelantó actuaciones dudosas como partícipe de un fraude global a fin de obtener decisión judicial favorable, que se tradujo en el reconocimiento de la pensión gracia a la que a todas luces no tenía derecho, lo cual permite predicar que es procedente ordenar que devuelva los dineros que hubiere podido devengar por dicho concepto y que le fueron ilegalmente reconocidos, los que además se deben indexar al momento de efectuarse el pago, tal como en asunto de idénticos contornos se determinó. En consecuencia, para que se haga efectivo el reembolso de las sumas que la tercera interesada percibió, la administración deberá suscribir un acuerdo de pago, que preste mérito ejecutivo, que deberá atender a las condiciones socio- económicas de la obligada, de tal manera que los plazos y montos pactados para el efecto no menoscaben su mínimo vital. […]».
No obstante, al analizar la situación concreta del demandado, lo que se observa es que el reconocimiento de la pensión gracia a través de la Resolución 17728 del 10 de junio de 1998,27 se dio como resultado de la decisión unilateral de la administración provocada por una petición radicada directamente por el docente el 20 de marzo de 1998, es decir, sin acudir a una acción de tutela en condiciones aparentemente fraudulentas.
Lo anterior implica que la decisión de otorgar la pensión gracia a un educador que acreditó el tiempo de servicio como docente del orden nacional, fue un error propio 27 Folios 21 a 23, C1. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) de la autoridad demandante y no una inducción al error o un fraude global, pues ello no fue demostrado en la actuación. Al respecto, esta Sección28 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica en punto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido percibidas de buena fe.
Específicamente se ha sostenido lo siguiente. «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).
Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».
(Negrita de la Sala) Por lo tanto, dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Sin embargo, repárese que al hablarse de un error de la administración (reconocer la pensión a quien no reúne los requisitos), esta no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona sin ningún tipo de dolo o actuación malintencionada.29 28 Sentencia de 17 de mayo de 2007.
Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000- 23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo.
Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370- 01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016.
Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. 29 En este sentido, se pronunció recientemente la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) Ahora, precisamente el hecho de que en este caso el accionado hubiese presentado una acción de tutela para que se reliquidara la pensión gracia que le había sido reconocida directamente por la entonces Cajanal, para nada implica que tal actuación se haya ajustado a las características que jurisprudencialmente se han asimilado a las de un fraude global, por cuanto la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 9 de agosto de 2004,30 a pesar de no haber sido dictada por una autoridad judicial del lugar de residencia del señor Vergara Madera, no fue la que consolidó el derecho prestacional a su favor, sino la que lo reajustó, ello en la medida en que ya se había adquirido tal prerrogativa previamente y sin necesidad de presentar este tipo de medios de protección constitucional de manera irregular.
En consecuencia, ante la falta de demostración de la mala fe por parte del demandado, o la concurrencia de aquel en un fraude global que le hubiese permitido adquirir la pensión gracia de manera ilícita, no resulta procedente ordenar el reintegro de las sumas percibidas por tal concepto de buena fe, tal como lo determinó el tribunal de primera instancia, de manera que deberá confirmarse el fallo apelado en este aspecto.
Sobre la condena en costas en primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la presente Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida en ejercicio de la autonomía propia del tribunal de origen, previamente a las referidas circunstancias.
Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la providencia apelada (16 de agosto de 2019), asumir en virtud el artículo 188 del CPACA que, si bien en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre la condena en costas, dicha regla contempla una excepción puntual en los eventos en los que se ventile un interés público31, tal como sucedía en el presente caso donde la misma entidad oficial instaura una demanda contra su propio acto por considerarlo ilegal, esto en búsqueda de la protección del erario.
Por ello, como efectivamente el a quo acudió a esta postura jurídica, no resultaba viable la imposición de la referida carga en primera instancia, de manera que también se deberá confirmar la sentencia apelada en este aspecto. Condena en costas de segunda instancia 30 Folios 27 a 88, C1. 31 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019) Ahora bien, respecto de la imposición de la aludida carga en esta oportunidad, se recuerda que la Subsección en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2016),26 concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Ahora, en atención a la nueva postura del Consejo de Estado que ya ha venido analizando en cualquier caso la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica conforme lo previsto en el inciso segundo del artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en el asunto particular se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.
Pues bien, a partir de la revisión del recurso de apelación y los alegatos de conclusión, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. Por tal motivo, al no encontrarse acreditado dicho presupuesto jurídico, no se impondrá la aludida carga en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, portador de la tarjeta profesional 131.246 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 21 de la plataforma SAMAI.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2013-00227-03 (6149-2019)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ