CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Accionantes: Orlando Zamudio Moreno y otros Accionados: Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Se debe conceder el amparo pues, al descartar la ocurrencia de una falla del servicio, la autoridad judicial accionada no verificó la existencia de un daño especial.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que negó el amparo frente al cargo por desconocimiento del precedente contenido en el fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y declaró la improcedencia de los demás cargos por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Considero que se debió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Zamudio Moreno y su grupo familiar, por cuanto la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de establecer las razones por las cuales, de no estar probada la falla del servicio, tampoco estaba acreditado el daño especial. 1.- El asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirmó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la presunción de inocencia, y se señalaron los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada. 2.- Considero que admitir que existen varios títulos de imputación para juzgar la responsabilidad del Estado obliga al juez a esbozar las razones por las cuales estima que, de no estar acreditada la falla del servicio, tampoco se encuentra probado el daño especial.

La coexistencia de varios regímenes de responsabilidad no permite al juez escoger, para los casos de privación injusta de la libertad, un único título de imputación Accionante: Orlando Zamudio Moreno y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01486-00 y decidir de forma unívoca el caso. Por el contrario, esta coexistencia implica un esfuerzo adicional que se concreta en un análisis escalonado: en primer lugar, el juez debe estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento y su imposición (falla del servicio) y, en segundo lugar, si descarta una falla, debe verificar la existencia de un daño especial.

Esta postura fue expuesta claramente por esta Subsección en la sentencia proferida el 4 de junio de 20191: <<En lo referente a la imputación del daño, se torna necesario, en primer lugar, el estudio de la legalidad de la medida privativa de la libertad, toda vez que es esta la que definirá el título de imputación a aplicar, si se llegara a acreditar una falencia que haga evidente una actuación irregular del Estado, necesariamente se abordará el caso desde la óptica de la falla en el servicio; por el contrario, para que sea aplicable un título de imputación objetivo por daño especial, es imprescindible que el actuar del Estado carezca de reproche y que se haya causado al particular un daño, con las características de especial, anormal y antijurídico (…) se causa un daño especial y anormal a la persona cuando la sociedad se beneficia con el actuar del Estado, consistente en privar de la libertad a la persona, con el propósito de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, en detrimento de los derechos de aquella, sin que a la postre se le logre desvirtuar la presunción de inocencia>>. 3.- Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 90 de la Carta Política, el cual establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

Resulta lógico afirmar que el análisis sobre la antijuridicidad del daño no puede agotarse en el estudio de la falla del servicio cuando de este se deduce que la administración obró adecuadamente, pues existen casos en los que, aun cuando el Estado actuó correctamente, debe reparar a quien sufrió un daño especial, anormal o antijurídico.

En otras palabras, cuando un juez estudia un caso desde la óptica de la falla del servicio y encuentra que la administración no erró, no puede descartar la existencia de un daño antijurídico cuya reparación sea exigible por mandato constitucional. Por consiguiente, es claro que, si se desestima la presencia de una falla, es necesario evaluar si existe daño especial (para garantizar el cumplimiento del artículo 90 superior). 4.- A esto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, cuando estableció que el juez de la responsabilidad debe estudiar la falla del servicio como título de imputación preferente, pero no único, pues debe acudir a los títulos residuales cuando el régimen de falla en el servicio no es suficiente para resolver una determinada situación (esto es, cuando no puede satisfacer la directriz constitucional de resarcir todo daño que 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Radicación No. 50001-23-31-000-2006-00812- 01(39626).

C.P: Alberto Montaña Plata. Accionante: Orlando Zamudio Moreno y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01486-00 sea antijurídico). En palabras de la Corte: <<[L]a falla en el servicio es el título de imputación preferente, y que los otros dos títulos —el riesgo excepcional y el daño especial— son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación. (…) Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [en la C-037 de 1996] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares>>. 5.- Cabe aclarar que esta metodología ha sido aplicada por esta Subsección en diversas ocasiones; por ejemplo, en sentencia del 8 de mayo de 20202 se determinó lo siguiente: <<Atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-027 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho. 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial)>>. 6.- En conclusión, según el artículo 90 de la Constitución Política todo daño antijurídico, sin importar las características que tenga, ocasiona la responsabilidad del Estado.

En este caso, si bien la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca descartó una falla del servicio, no estudió si estaba probado un daño especial. Por lo tanto, a los accionantes les asiste razón cuando afirman que, en virtud 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Radicación No. 20001233100020120017701 (48737).

C.P: Ramiro Pazos Guerrero. Accionante: Orlando Zamudio Moreno y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01486-00 del artículo 90 de la Constitución Política, se debió analizar el caso a la luz del título de imputación de daño especial. Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado