CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Demandante: Robinson Romero Zamora Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa Temas: Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIONES ADMINISTRATIVAS.

DAÑO-Elemento esencial constitutivo de la responsabilidad civil y del Estado. DAÑO O PERJUICIO-Debe ser cierto, personal y directo. CERTEZA DEL DAÑO-Debe ser real y efectivo, no hipotético. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Se demanda la reparación de los daños causados como consecuencia de la ruptura del Canal del Dique que ocasionó la inundación de los predios de propiedad del demandante. Alega falla del servicio por omisión en el mantenimiento del Canal del Dique y en la prevención de desastres. I.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El 14 de diciembre del 20121, Robinson Romero Zamora solicitó declarar patrimonialmente responsables a la Nación-Ministerio del Interior, el Departamento de Bolívar, el Instituto Nacional de Vías –en adelante INVIAS–, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –en adelante Cormagdalena– y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –en adelante Cardique–, por los daños ocasionados por una inundación en unos predios de su propiedad.

Reclama $300.000.000 por daño moral; $1.400.000.000 por perjuicios materiales y $300.000.000 por daño a la vida de relación. Hechos 2. En sustento de las pretensiones, los demandantes relataron los hechos que se compendian, así: 1 Folios 1-17 y 98-99 c. 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 2.1.

Robinson Enrique Romero Zamora es propietario de unos predios denominados “El Salao”, “Morán o Sabaneta”, “Mojarrita”, “Palma Seca”, “La Concepción”, “Los cuervos 1 y 2”, ubicados entre los municipios de Soplaviento, Calamar, Evitar y Mahates, del departamento de Bolívar. 2.2. El 16 de diciembre de 2010, el Canal del Dique se rompió en los chorros denominados “Los Chivos” “Los Tutumitos”, “Mahates” y “Las Mestizas", entre los municipios de Soplaviento y San Cristóbal, Bolívar. 2.3.

Como consecuencia de la ruptura del canal, sus predios se inundaron y perdió pastizales, cultivos, ganado, mejoras, insumos y maquinarias. 2.4. Señaló que las demandadas fueron omisivas y descuidadas, pues a pesar de que fueron advertidas de la posible ruptura en algunas zonas del Canal del Dique, no hicieron mantenimiento. Desde el año 2007, el canal tenía filtraciones de agua por fatiga del material, pero no se corrigieron a tiempo.

Adujo que las demandadas fueron negligentes al no tomar correctivos para la prevención de inundaciones, pues no reforzaron los terraplenes del canal. Contestación de la demanda 3. Las entidades demandadas ejercieron la defensa en los siguientes términos: 3.1. La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique-Cardique adujo la ausencia de prueba de elementos de la responsabilidad y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva y fuerza mayor. 3.2.

El Departamento de Bolívar sostuvo que no estaba probado el daño, porque el demandante no acreditó las actividades agrícolas o ganaderas de los predios y la afectación a su explotación económica. Indicó que, para probar el daño, debió aportar la contabilidad de sus negocios y los ingresos y egresos antes y después de las inundaciones de diciembre de 2010.

Por último, alegó la fuerza mayor y falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.3. La Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena-Cormagdalena adujo una ausencia de responsabilidad y la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no tenía a su cargo las obras de mantenimiento del dique, terraplén, pesa o barrera que le sirve de estructura al Canal del Dique, pues solo le corresponde procurar la navegación del canal como vía de comunicación fluvial.

Alegó la falta de legitimación de la causa por activa y el hecho de un tercero2. 3.4. El INVIAS sostuvo que el demandante no precisó ni aclaró en qué consistieron los daños sobre los terrenos de su propiedad, ni explicó el nexo causal entre el daño y el hecho dañoso y la falla del servicio puntual del INVIAS. Agregó que no se probaron los daños en sus bienes y las pérdidas económicas en sus negocios, y alegó la fuerza mayor. 2 Folios 238 a 249, 255 a 274, 317 a 328 y 348-378 c. 2. y 459-471 c. 3.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 3.5. La Nación-Ministerio del Interior alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva y formuló llamamiento en garantía a la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres-UNGRD, pues es la entidad que asumió la función de gestión del riesgo –que antiguamente tenía el Ministerio del Interior y de Justicia–. 4.

El 24 de octubre de 2013 se admitió el llamamiento en garantía, y, en el escrito de contestación al llamamiento, la UNGRD adujo falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad y fuerza mayor3. Alegatos de conclusión de primera instancia 5. Surtido el debate probatorio4, las partes presentaron los alegatos de conclusión, así: 5.1.

El demandante expuso que probó los daños y estos pudieron evitarse si las demandadas hubieran tomado medidas administrativas suficientes para la prevención de desastres. 5.2. Las entidades demandadas reiteraron lo expuesto en sus contestaciones,5 y el Ministerio Público conceptuó negar las pretensiones porque, a pesar de que el demandante acreditó el daño con documentos, dictamen pericial y testimonios, su causa fue un fenómeno natural que constituyó una fuerza mayor6.

La sentencia de primera instancia 6. El 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones, porque la demandante no acreditó su condición de propietario de los predios presuntamente afectados con la inundación y no probó el daño alegado. En ese sentido, estimó que las pruebas aportadas al expediente no dieron cuenta de la pérdida de pastizales, cultivos, ganado, mejoras, insumos y maquinarias, y tampoco demostró el estado de esos bienes antes y después de la inundación7.

El recurso de apelación 7. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia, cuyos fundamentos admiten la siguiente síntesis: 7.1. Sobre la legitimación en la causa por activa, sostuvo que la sentencia analizó mal este presupuesto procesal, pues no debió evaluar quién tenía la propiedad al momento de presentar la demanda, sino quién era el propietario al momento de la ocurrencia del hecho dañoso.

Robinson Enrique Romero Zamora fue la persona que sufrió el daño y, en consecuencia, tiene legitimación para reclamar perjuicios, porque era el dueño de los bienes afectados al momento de la inundación. Señaló 3 Folios 479-505 c. 3. 4 El Tribunal decretó y practicó pruebas documentales solicitadas por las partes, testimonios solicitados por las partes, prueba trasladada, dictamen pericial de perito agrónomo y oficios a IDEAM. 5 Folios 866-912 c. 5. 6 Folios 913-918 c. 5. 7 Folios 953 a 963 c. principal.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 que esta condición quedó acreditada con los certificados de libertad y tradición de cada predio. 7.2. Esgrimió, además, que en la sentencia de primera instancia hubo una indebida valoración probatoria, porque a diferencia de lo concluido por el tribunal, estaba probado el daño, la falla del servicio por omisión y el nexo causal.

Según el recurso, el daño se probó con: (i) los testimonios que dieron cuenta de la actividad ganadera y de la magnitud del daño sobre esa actividad (ii) la inspección judicial anticipada practicada el 24 de febrero de 2009 y (iii) con el dictamen pericial del “experto agrícola”, que visitó a los predios y precisó las pérdidas económicas sufridas, daños a la infraestructura y a la explotación agrícola y ganadera de los predios8. 8.

La parte demandante solicitó, en esta instancia, la práctica de una inspección judicial y una prueba pericial, y el Despacho negó la solicitud de pruebas por no reunir los presupuestos del artículo 212 CPACA9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 9. En esta oportunidad, Cormagdalena y la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres-UNGRD reiteraron lo expuesto, y las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio10.

II. CONSIDERACIONES 10. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación antes indicado. El objeto de la apelación 11. La Sala se ocupará de analizar si Robinson Enrique Romero Zamora está legitimado en la causa por activa por ser el propietario de los bienes al momento de la inundación por el rompimiento del Canal del Dique; paso seguido, se verificará si está acreditado un daño por pérdidas económicas y daños a la infraestructura y a la explotación agrícola y ganadera en los predios de propiedad del demandante.

De la legitimación en la causa por activa en el presente asunto 12. La legitimación en la causa por activa es la calidad que le permite a una persona, que hace parte de una relación jurídica, presentar demandas u oponerse a las pretensiones que en su contra se formulen y, ante su ausencia, se imposibilita –desde el plano sustancial– dar por establecido el daño antijurídico alegado, pues no se encuentra demostrado el carácter personal del mismo, esto es, que quien lo 8 Folios 969-979 c. principal. 9 Folios 979 y 1000 y 1001 c. principal. 10 Folios 1010 a 1109 c. principal.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 aduce sea la persona que efectivamente ha padecido la lesión, afectación o alteración sobre el interés jurídicamente tutelado que se alega en la demanda. 13. En este orden de ideas, es preciso recordar que por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe a la parte interesada probar las obligaciones o su extinción al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En ese sentido, la legitimación en la causa por activa, cuando de procesos de reparación directa por daños a bienes inmuebles se trata, puede fundarse en la propiedad, tenencia legítima o la posesión sobre los bienes objeto del daño, y le corresponde a quien pretende fungir como actor en tales procesos, acreditar la condición o calidad sobre la que edifica su pretensión, pues pesa sobre las partes la carga de probar los supuestos de hecho que sirven de fundamento a sus pretensiones, tal y como lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso. 14.

La parte actora alegó en la demanda la condición de propietaria de los predios “El Salao”, “Morán o Sabaneta”, “Mojarrita”, “Palma Seca”, “Los cuervos 1 y 2” y “La Concepción”, ubicados en los municipios de Soplaviento y San Cristóbal, Bolívar11. Sobre estos inmuebles, está acreditado lo siguiente: 14.1. El 7 de junio de 2006, Robinson Enrique Romero Zamora adquirió el inmueble con el folio de matrícula inmobiliaria n°. 060-175208.

Este inmueble –denominado “El Salao”– está ubicado en el municipio de Soplaviento, en la antigua carretera del ferrocarril Cartagena-Calamar y el demandante era propietario del bien al momento de la inundación –16 de diciembre de 2010–12. 14.2. El 23 de octubre de 2007, Robinson Enrique Romero Zamora adquirió el inmueble con el folio de matrícula inmobiliaria n°. 060-161574.

Este inmueble –denominado “Morán”– está ubicado en el municipio de Soplaviento, en la antigua carretera del ferrocarril Cartagena-Calamar y el demandante era propietario del bien al momento de la inundación –16 de diciembre de 2010–13. 14.3. El 10 de diciembre de 2007, Robinson Enrique Romero Zamora adquirió el inmueble con el folio de matrícula inmobiliaria n°. 060-30893.

Este inmueble –denominado “Los Cuervos”– lo adquirió en diligencia de remate del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena dentro de un proceso promovido por la Caja Agraria. Está ubicado en el municipio de Soplaviento y el demandante era propietario del bien al momento de la inundación –16 de diciembre de 2010–14. 14.4. El 12 de febrero de 2008, Robinson Enrique Romero Zamora adquirió el inmueble con el folio de matrícula inmobiliaria n°. 060-162795.

Este inmueble –denominado “Palma Seca”– está ubicado en el municipio de Soplaviento y el demandante era propietario del bien al momento de la inundación –16 de diciembre de 2010–15. 11 Folios 66 a 69 del cuaderno 1. 12 Folios 62 y 63 c. 1 13 Folio 64 c. 1 14 Folios 69 y 70 c. 1 15 Folios 65 y 66 c. 1 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 14.5.

El 4 de agosto de 2008, Robinson Enrique Romero Zamora adquirió el inmueble con el folio de matrícula inmobiliaria n°. 060-76336. Este inmueble –denominado “Corriente Carmela” o “La Concepción”– está ubicado en el municipio de Soplaviento, en la antigua carretera del ferrocarril Cartagena-Calamar y el demandante era propietario del bien al momento de la inundación –16 de diciembre de 2010–16. 15.

Con fundamento en los hechos probados que han sido detallados, el demandante, Robinson Enrique Romero Zamora acreditó que para el 16 de diciembre de 2010 –día de la inundación por el rompimiento del Canal del Dique– era el propietario de los predios “El Salao”, “Morán”, “Palma Seca”, “Los cuervos” y “La Concepción”, según dieron cuenta los certificados de libertad y tradición de cada inmueble. 16.

En cuanto al predio denominado “La Mojarrita”, el demandante no acreditó el interés legítimo para demandar, pues frente a ese bien no aportó pruebas de la única calidad alegada en la demanda –propietario de ese bien–. En efecto, cuando una persona pretende la declaratoria de responsabilidad de una o varias entidades públicas por razón de los daños causados a un inmueble de su propiedad, está obligada a acreditar, en primer lugar, la titularidad del derecho afectado, pues de lo contrario sólo será posible concluir que quien demanda carece de interés por no ser el propietario del bien y no está legitimado para formular pretensión alguna por ese concepto; salvo que haya alegado una calidad diversa, derivada de un contrato, la tenencia del bien o su posesión, calidades que, se reitera, no fueron las invocadas en la demanda. 17.

Analizar otra calidad distinta a la alegada en la demanda implicaría modificar la causa petendi, facultad que no puede ser asumida por el Juez, en razón a que son los demandantes quienes están llamados a solicitar de la jurisdicción una respuesta frente a las circunstancias de hecho y de derecho que ellos mismos delimiten en las demandas que someten a decisión judicial17.

Del daño como presupuesto de la responsabilidad del Estado 18. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. El daño es, entonces, el primer elemento que debe quedar demostrado y, sin cuya existencia y demostración, no surge la obligación indemnizatoria.

El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto, es decir, que su existencia sea real y no hipotética. Y también debe ser determinado y determinable, esto es, que se pueda delimitar y establecer sus características. 19. La demandante, en el recurso de apelación, sostuvo que la inundación del 16 de diciembre de 2010, en el municipio de Soplaviento, Bolívar, provocó daños a las propiedades, posesiones, mejoras, tenencias, cultivos, cercas, ganados, 16 Folios 67 y 68 c. 1 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, Expediente No. 19.622, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 insumos y maquinarias del demandante. Agregó que hubo una indebida valoración probatoria en el estudio del daño, porque: (i) los testimonios dieron cuenta de la actividad ganadera y “de la magnitud del daño sobre esa actividad” (ii) la inspección judicial anticipada practicada el 24 de febrero de 2009 acreditó el estado de la tierra y (iii) el dictamen pericial precisó las pérdidas económicas sufridas, daños a la infraestructura y a la explotación agrícola y ganadera de los predios.

Hechos probados 20. Con las pruebas allegadas al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 20.1. El 18 de noviembre de 2010, la directora de gestión de riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia declaró la situación de calamidad pública nacional en el Departamento de Bolívar y otros departamentos, por la fuerte ola invernal ligada al fenómeno de “La Niña”18. 20.2.

El 7 de diciembre de 2010, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, con ocasión del fenómeno de “La Niña”19. 20.3. El 1 y 16 de julio de 2015, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -Ideam- “certificó “al Tribunal Administrativo de Bolívar las mediciones pluviométricas durante la temporada invernal del fenómeno de “La Niña 2010- 2011”20. 21.

El demandante, en el recurso, sostuvo que los testimonios dieron cuenta de la actividad ganadera y “de la magnitud del daño sobre esa actividad” y sus propiedades. En el proceso se practicaron los testimonios de Raúl Alberto Romero Durán, Leovaldo Spiter Arrieta, Adalberto Pérez Mendoza y Luis Eduardo Quesada Amor. 21.1. Raúl Alberto Romero Durán –amigo del demandante– declaró que, en el año 2010, los daños a los predios del demandante abarcaron maquinaria, tractores, siembras, vacas, caballos y ranchos.

Sobre ese punto, afirmó: “El 16 de diciembre de 2010, en el municipio de Soplaviento, Bolívar, el Canal del Dique se desbordó y reventó una carretera que tiene un chorro llamado “Los Chivos”. El desbordamiento rellenó la ciénaga e inundó los terrenos del doctor Robinson Romero Zamora. Se inundaron en un 100 %. En esa inundación de 2010.

Todos los vecinos presentamos solicitudes porque en el año 2007 habíamos pasado por la misma situación. Se había inundado el área rural y urbana del municipio de Soplaviento. Pues, prácticamente, no se hizo nada. Pasó en el 2007 y en el 2010 no se hizo nada. (…) 18 Folios 569 a 571 c. 3. 19 folios 3 a 10 c. 1 de pruebas 20 folios 718 a 743 y 811 a 820 c. 5 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 Conozco los terrenos de Robinson, porque al demandante lo conozco hace más de 15 años.

Yo también fui afectado en esa inundación. En mi vivienda del municipio y en terrenos de mi familia, cerca de los terrenos del demandante. (…) Todos los predios del sector estaban inundados, los predios, las fincas en el agua, los animales muertos, las maquinarias de las fincas. (…) En cuanto a los daños puedo decir que maquinaria, siembra, (tractores, como es que es, lo que utilizan con los semovientes para el arado).

Afectación de vacas, caballos, los ranchos se afectaron. Pero en valor económico no puedo sacar un cálculo21. 21.2. Leovaldo Spiter Arrieta –soldador domiciliado en Soplaviento– declaró que en 2010 la finca del demandante “fue lastimada y tuvo pérdidas”. Los dueños de las tierras afectadas intentaron llevar el ganado a otras fincas en tierra firme para no perderlo.

El pasto ya no existía e incluso seguía debajo del agua. Los predios “Sabaneta”, “El Salado”, “Palma Seca”, “Mojarrita”, “La Marquesa “y “Los Visbal” quedaron bajo el agua. Al respecto, afirmó: “En el 2010 se rompe el chorro las mestizas, parte norte y bajó la creciente en menos de 25 minutos. Desde la cuenca hasta Mahate no quedó ni una sola finca en seco.

Todo eso fue pura agua. Las fincas del señor Romero están bajo el agua y las de otras personas también. Las fincas sufrieron mucho. Los ganados, sobre todo. Nos tocó ayudarlos a mover el ganado de un lugar al otro. Estando en el hecho no pudimos contener esa lluvia para soportar la presión del agua. Todas las fincas quedaron bajo el agua, todas.

(…) En mi casa conocemos al muchacho, a Robinson. Vecino de nosotros. Los predios de Zamora los conozco: “Sabaneta”, “El salado”, “Palma seca”, “Mojarrita”, “La Marqueza”, “Los Visbal”. Esos son los potreros que han quedado bajo el agua”22. 21.3. Adalberto Pérez Mendoza, conductor de la Alcaldía de Soplaviento, declaró que en 2010 el demandante tuvo una pérdida en los potreros “Mojarrita”, “Concepción” y “Palma Seca”.

Sobre esto, relató: “Yo conozco al demandante. Conozco sus potreros. Salíamos “en johnson” a hacer brigadas con la alcaldía de Soplaviento y me tocó llegar a las fincas de él y se veía la pérdida, tanto en el 2007 como en el 2010. Eso es lo que yo le puedo dar conocimiento. Se le hizo daño las inundaciones. (…) Sobre tierras no conozco mucho, porque no soy de monte.

Pero sí sé que iba a “Mojarrita”, “La concepción”. “Palma seca”. Esos son los que conozco de él. Esos predios se inundaron porque yo fui en yate y se veía la pérdida del ganado”23. 21.4. Luis Eduardo Quesada Amor, soldador domiciliado en Soplaviento y amigo del demandante, declaró que en el 2010 los potreros sufrieron pérdida de ganado, cerdos, agricultura y ranchos.

Al respecto, dijo: “Todo comenzó en el año 2007, cuando en noviembre 16 se rompió el chorro las mestizas. En ese entonces yo era concejal. Nosotros hicimos una comisión accidental y fuimos a Cardique, a Barranquilla, y pusieron queja por la rotura de 21 minuto 20:12 a 37:20 CD 1 folio 676 22Min 49:30 a 1:10:58 CD n°. 1. folio 676 C. 4. 23 Minuto 03:00 a 12:28 CD n°. 2, folio 676 c. 4.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 las mestizas. Luego hicieron unas cositas. En el 2010 la creciente fue más grave. Todos los potreros entre San Cristobal y Mahates sufrieron ese problema. Pérdida de ganado, ranchos, infraestructura.

No sé la cuantía, porque no tengo ni idea de eso”. (…) El señor Zamora tiene sus terrenos. “Los cuervos”, “Mojarrita”, “El Salao” están anegados (…)24”. 21.5. Los deponentes Raúl Alberto Romero Durán, Leovaldo Spiter Arrieta, Adalberto Pérez Mendoza y Luis Eduardo Quesada Amor, aunque describieron la existencia de las fuertes lluvias en diciembre de 2010, los sectores donde se rompió el canal del dique y la circunstancia de la inundación en el área rural y urbana del municipio de Soplaviento, Bolívar, omitieron dar cuenta de la existencia de los daños reales padecidos por el demandante y cómo se afectó su explotación económica.

En este aspecto puntual, es decir, en cuanto al daño, el dicho es vago, impreciso e indeterminado. Sus afirmaciones carecen de información completa y tan solo parten aproximaciones subjetivas acerca de unas supuestas pérdidas de ganado, siembras, infraestructura y maquinaria, sin detallar de manera concreta: (i) qué tipo y cantidad de ganado se perdió, (ii) qué tipo de pasto resultó afectado y en qué extensión, y (iii) cuál era la maquinaria y actividad económica preexistente en el predio que resultó afectada.

Los testigos no dieron cuenta que constataron o verificaron personalmente cada uno de los alegados daños, luego de la inundación. El testigo Adalberto Pérez fue el único que afirmó que pasó por los terrenos, pero solo se refirió a “unas pérdidas” sin especificar en qué consistieron y cómo afectó la explotación económica del demandante. 21.6.

El testimonio, como medio de prueba, consiste en la narración de hechos sobre los cuales el declarante tenga conocimiento directo o indirecto, por ello, la declaración debe versar de cuanto le conste sobre los hechos objeto del litigio, según lo dispuesto en el artículo 228 del CPC. Así las cosas, la narración de los testigos no ofrece ningún grado de certeza acerca de la real existencia del daño, ni de su extensión e intensidad. 22.

German Eduardo Beltrán García, Gustavo Jesús Calderón Carrascal, Eduardo Bravo Gordillo y Paulino Galindo Yustres,25 testigos solicitados por las entidades demandadas, no declararon sobre los alegados daños a los predios del demandante. 23. Según el recurso, la inspección practicada el 24 de febrero de 2009 acreditó el estado de la tierra en los predios del demandante. 24.

El 24 de febrero de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento practicó una inspección judicial anticipada, por solicitud de Robinson Enrique Romero Zamora26. La inspección fue practicada para examinar las compuertas de una bocatoma ubicadas en predios de Rubén Mendoza Daza y la extensión de agua que cubría los terrenos objeto de la diligencia. El acta de la inspección 24 Minuto 16:00 a 17:40, CD n°. 2, folio 676 c. 4, min 16:00 25 Minuto 25:00 a 50:00 CD n°. 2, folio. 676 c. 4 y minuto 6:30 CD folio. 862 c. 5. 26 f. 27 a 30 cuaderno. 1 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 judicial anticipada da cuenta del nombre de unos predios en donde se hizo la diligencia, pero no los identificó con el folio de matrícula inmobiliaria o coordenadas georreferenciadas.

Tan solo quedó consignado que la inspección se inició en predios de Rubén Mendoza Daza, quien no integra la parte demandante en este proceso. 25. Esta inspección no sirve para probar los hechos de la demanda, porque la diligencia abarcó otro momento histórico y otro evento que no es, se reitera, el que se estudia en este proceso. Por lo tanto, no es pertinente, útil ni conducente para acreditar el punto dos del objeto del recurso de apelación, esto es, el daño padecido en los predios de Robinson Enrique Romero Zamora. 26.

El demandante, en el recurso, insistió en que el dictamen pericial acreditó las pérdidas económicas sufridas, daños a la infraestructura y a la explotación agrícola y ganadera de los predios. 27. En el proceso se practicó un dictamen pericial, para que conceptuara sobre los daños materiales causados por las inundaciones del Canal del Dique en diciembre de 2010.

El perito agrónomo, Rodolfo Camacho Ayola, mencionó las áreas de terreno afectadas con pérdida de pastos y cercas, que imposibilitaban desarrollar la actividad ganadera en óptimas condiciones. Señaló que, para elaborar el dictamen, tuvo en cuenta una visita de inspección ocular a los predios y unos registros de vacunación de 2010 y 201527.

Sobre el objeto de estudio, el perito concluyó: “En visita de inspección ocular a los predios objeto de la experticia, se pudo evidenciar que, como consecuencia de la inundación sufrida por el desbordamiento del Canal del Dique en los municipios de ubicación de los predios, en el año 2010, estos se vieron afectados y hasta la fecha las condiciones del suelo no se han recuperado impidiendo la restauración de los pastos y árboles, y la actividad de esos predios es la ganadería”.

Se pudo evidenciar que el proceso de inundación causó la muerte de los pastos existentes, que por los pequeños rebrotes observados era la gramínea alemana; también hubo daño en árboles frutales tales como mango y árboles maderables. Por las condiciones en las que se encuentran los predios es imposible desarrollar la actividad ganadera en óptimas condiciones, para ello hay que realizar el proceso de preparación de los suelos para la siembra de los pastos y árboles apropiados que proporcionen sombra en las divisiones para el ganado.

Por lo anterior, se originó un descenso en la producción y productividad de la empresa ganadera que se desarrolla, la cual para continuar con la explotación ganadera seleccionada que se tenía hubo que apastar el hato ganadero en varias unidades productivas con condiciones de pasturas inferiores a las afectadas, lo cual incrementa los costos de producción. Para tener el presente informe de avalúo tendremos en cuenta los daños ocasionados en cercas y costos de pastaje y los costos de recuperación de las pasturas que es lo que se puede calcular.

Por lo que he observado, el daño 27 Folios 745 a 749 c. 4. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 forestal no se tendrá en cuenta por cuanto los restos leñosos fueron extraídos en su mayoría de las finas28”. 28.

El 23 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia para la contradicción del dictamen pericial 29. El perito al contestar las preguntas señaló que visitó los predios en junio de 2015 y verificó “aproximadamente un 50% de los predios” todavía inundados. Luego se contradijo al afirmar que la mayoría de los predios se secaron por la inclemencia del verano. Manifestó que fue el demandante quien le comentó que la finca no estaba en condiciones para la explotación ganadera.

Afirmó que el demandante tuvo que pagar para que su ganado pastara en otras fincas de la región, pero negó conocer de pagos o contratos de arrendamiento. Reconoció que esta fue su primera experiencia como perito en relación con los presuntos daños generados por una inundación. Agregó que obtuvo los valores y precios del dictamen “en el comercio” y se basó en “el hato ganadero y la vacunación”.

Contestó que no sabía cuántos animales tenía el demandante, y que el certificado de vacunación era el “único soporte que se podía solicitar” porque habían pasado “cuántos años” desde la inundación. Declaró que no tuvo acceso a libros de contabilidad “ni nada”, sino que “simplemente hizo proyecciones”. Respondió que calculó la producción ganadera a partir de un promedio de 3 animales por hectárea, “que era lo usual en la zona”.

Por último, frente a la falta de soportes de su dictamen, contestó que “suponía” que el demandante tendría que aportar todos los documentos que faltaran. 29. La Sala advierte que las conclusiones presentadas por el perito no tienen fundamento ni soportes. El perito no sustentó sus conclusiones en exámenes o investigaciones que respaldaran su dicho, no allegó documentos que permitan establecer la forma como verificó y midió los supuestos daños, ni como obtuvo los valores unitarios y las cantidades necesarias de cada ítem para la reparación de los daños.

No citó fuente alguna ni se basó en libros de comercio, contabilidad, facturas, comprobantes de gastos o cotizaciones verificables de los bienes o servicios descritos en los cuadros de su pericia. El dictamen, entonces, carece de firmeza en sus estudios y conclusiones. 30. Además, las conclusiones del dictamen no son claras, precisas, ni detalladas.

En efecto, (i) el demandante solo acreditó ser propietario de unos predios ubicados en el municipio de Soplaviento, Bolívar, pero el perito señaló que dos de los predios se ubicaban “en otros municipios”; (ii) el perito mencionó que hizo una inspección ocular a los predios, pero no señaló la fecha ni las condiciones en las que hizo la diligencia;

(iii) concluyó que los predios se afectaron, pero no explicó cómo verificó la supuesta afectación; (iv) explicó que las condiciones del suelo y los pastos no se habían recuperado, sin hacer un estudio técnico que respaldara su conclusión; (v) conceptuó que era imposible desarrollar la actividad ganadera en óptimas condiciones, pero aportó unos certificados de vacunación (f. 751 y 752 c. 4) que acreditan que, entre 2010 y 2015, la finca “La Mojarrita” –cuya legitimación no se acreditó en el proceso– pasó de tener 600 a 700 cabezas de 28 Folios 745 y 746 c. 4 29 CD parte 2, folio 846 c. 5 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 ganado;

(vi) concluyó que hubo un descenso en la productividad ganadera, pero no probó cuáles fueron las utilidades comparativas de la finca antes y después del hecho dañoso –inundación–. Por otro lado, (vii) dictaminó que hubo un incremento en los costos de producción en el hato ganadero, pero no aportó soporte alguno que lo acreditara; (viii) avaluó los daños en cercas y hectáreas de pastaje, pero no dio cuenta de la metodología técnica empleada para medir las longitudes lineales de cercas y el área de pastos;

(ix) en la primera y segunda tabla30 asignó unos porcentajes de área afectada y longitudes de cerca afectada, que no encuentran soporte en estudio técnico alguno; (x) no explicó cuál era el criterio empleado para calcular las cantidades, ni los valores unitarios de cada ítem para la reparación del supuesto daño; (xi) conceptuó acerca de unos porcentajes topográficos, sin basarse en un levantamiento que diera cuenta de sus afirmaciones;

(xii) para calcular la afectación ganadera y los valores de los productos pecuarios 31 empleó unos “parámetros de producción promedio en la zona”, cuyo origen se desconoce, y (xiii) concluyó que encontró los terraplenes del Chorro de “Las Mestizas” en regular estado de conservación, conclusión que escapa a su competencia como perito agrónomo y no encuentra sustento en estudio técnico alguno. 31.

La Sala observa que el perito no subsanó las falencias del dictamen durante su interrogatorio. Por el contrario, sus respuestas fueron confusas, imprecisas y ambiguas. Su declaración confirma que se basó en el dicho del demandante y en apreciaciones subjetivas e hipotéticas, sin respaldo contable. El perito no empleó metodología alguna para elaborar sus “proyecciones”, ni fue claro en cómo y cuándo constató directamente el daño. Por ello, el dictamen pericial carece de sustento técnico y científico.

La Sala, entonces, no acoge el dictamen pericial, porque su fundamento carece de firmeza y precisión y no tiene eficacia probatoria en los términos de los artículos 226 y 232 CGP. 32. Conforme a lo probado, Robinson Enrique Romero Zamora era propietario de los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria n°. 060-175208, 060-161574, 060-30893, 060-162795 y 060-76336.

Durante el segundo semestre del año 2010, el departamento de Bolívar fue afectado por la ola invernal ligada al fenómeno de “La Niña”, y, en diciembre de ese año, hubo una inundación en el área rural y urbana del municipio de Soplaviento, Bolívar. 33. Aunque en el proceso quedó probado el hecho dañoso –inundación de predios por el rompimiento del Canal del Dique–, la parte demandante no acreditó un daño cierto y determinado en los inmuebles de su propiedad, ubicados en el municipio de Soplaviento, Bolívar.

En efecto, no demostró de forma clara la existencia real y efectiva de posesiones, mejoras, tenencias, cultivos, cercas, ganados, insumos y maquinarias en los predios de su propiedad antes del hecho dañoso, y su posterior afectación con ocasión de la inundación, es decir, cuáles fueron los daños y en qué medida se afectaron los bienes y la actividad económica después 30 Folios 746 y 747 c. 4 31 Folio 749 c. 4.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 del hecho dañoso. La parte demandante, entonces, se reitera, no probó un daño en sus predios, en su actividad económica y el posterior detrimento patrimonial. 34.

En conclusión, la parte demandante no demostró un daño cierto y real en sus bienes inmuebles y muebles y en la explotación agrícola y ganadera ejercida en sus predios y, en consecuencia, no acreditó la existencia del daño antijurídico. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. 35. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. 36.

El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 37.

El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3 del mismo artículo establece que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 38. En atención a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura32, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que estarán a cargo del demandante en la suma equivalente al 0.1% de las pretensiones negadas33,es decir, la suma de dos millones de pesos ($2.000.000)34, la cual se reconocerá, en partes iguales, en favor de los demandados.

III. PARTE RESOLUTIVA 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

32 “ACUERDO 1887 DE 2003 (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. a parte demandante estimó la cuantía en $853.527.975. 34 Las pretensiones se estimaron en $2.000.000.000.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00098-02(60862) Actor: Robinson Enrique Romero Zamora Demandado: Cardique y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Robinson Enrique Romero Zamora, en favor y partes iguales, de Nación-Ministerio del Interior, el Departamento de Bolívar, el Instituto Nacional de Vías-INVIAS, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-Cormagdalena y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique-Cardique, y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) a cargo de la parte actora.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.