Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Retiro del servicio miembro de las FF.MM. Defecto fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Elio Fabio Hernández García, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud Elio Fabio Hernández García promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 19001333300620210020801.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente1: i) Juan Pablo Giraldo Castañeda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 00003831 del 4 de junio de 2021, expedida por el comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre otros suboficiales del Ejército, al demandante. 1 Archivo obrante en el índice 2 del samai. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García ii) El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, mediante sentencia del 1.º de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que no existía ninguna prueba demostrativa de que el retiro del demandante se haya producido para encubrir fines arbitrarios u oscuros, puesto que, por el tiempo de permanencia del actor en la institución de más de 24 años, sumado a la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, terminaba siendo adecuado su retiro del servicio, dadas las necesidades de renovación institucional.

La parte demandante presentó recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia del 16 de noviembre de 2023, confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que no se evidenciaba una valoración probatoria indebida por parte del juzgado de instancia, puesto que no se dejó de valorar alguna prueba o que sobre alguna de ellas se haya dado una interpretación errónea o en un contexto inadecuado, por el contrario, se pudo corroborar que, de las pruebas reseñadas, la mayoría de ellas dan cuenta del proceso de ascenso del que participó el actor, sin embargo, el asunto versaba sobre el llamamiento a calificar servicios del demandante, sin que se lograra dilucidar la existencia de una motivación distinta a la que se incorporó en dicho acto, consistente al tiempo de servicio lo que le permitía al llamado a calificar servicios una asignación mensual de retiro. iv) En relación con esa decisión, la parte demandante consideró que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto fáctico por falta de valoración probatoria o indebida valoración, en tanto, a su parecer, los falladores no indagaron por el fin perseguido por la administración y si este fue distinto al establecido por la ley, con los cuales se podía inferir con grado de certeza que la administración incurrió en el vicio del desvío de poder y que se utilizó con propósitos distintos a la facultad discrecional otorgada por el legislador. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Sean revocadas las sentencias de primera y segunda instancia, y sean acogidas las pretensiones de la demanda. […]» (sic). 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán2 rindió informe en el que, después de hacer una síntesis de las actuaciones procesales relevantes, solicitó declarar la improcedencia del amparo pretendido, por cuanto en el presente caso no se configura el requisito de relevancia constitucional. 2 Archivo obrante en el índice 8 del SAMAI. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García 1.2.2.

El Ministerio de Defensa3 dio respuesta en la que pidió negar el amparo solicitado, ya que, dentro del presente asunto no se configura defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio o por la valoración defectuosa del material probatorio, al haberse surtido en debida forma las actuaciones procesales, de hecho y de derecho surtidas por el operador judicial en primera y segunda instancia, comoquiera que los operadores jurídicos están plenamente habilitados para valorar las pruebas del proceso e interpretar el derecho, labor que no puede ser cuestionada por las partes a menos que exista una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normativa constitucional o legal. 1.2.3.

El Tribunal Administrativo del Cauca4 rindió informe en el que manifestó que, en el asunto sub examine, no existe ninguna vía de hecho que vulnere derechos fundamentales, en razón a que la sentencia se ajustó a los precedentes normativos y jurisprudenciales que allí se encuentran contenidos, con valoración plena y racional de los elementos de prueba aportados por las partes. 1.2.3.

Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio5. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,6 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.2.

Cuestión previa 3 Archivo obrante en el índice 9 del SAMAI. 4 Archivo obrante en el índice 10 del SAMAI. 5 Mediante auto del 16 de enero de 2024, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó vincular a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra.

Por lo anterior y en atención a que la providencia del 1.º de septiembre de 2022, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo del Cauca desató el recurso a través de providencia del 16 de noviembre de 2023, al confirmar lo resuelto por el a quo, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, de emitirse una decisión de amparo en lo que a esta se refiere se garantizarían los derechos fundamentales invocados. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado7 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.8 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,9 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional10 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,11 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Elio Fabio Hernández García con ocasión de la sentencia del 16 de noviembre de 2023, a través de la cual confirmó la decisión de negar las súplicas de la demanda, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto fáctico? 2.5.

Análisis de la Sala 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García 2.5.1.

Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Pese a que el demandante argumenta la configuración de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, en el presente asunto, el estudio se realizará de manera conjunta, ya que la inconformidad planteada se centra en similares argumentos. 2.5.2.

Defecto fáctico En primer lugar, se advierte que el defecto fáctico que el actor le atribuye a la sentencia objeto de análisis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,13 tiene una dimensión negativa y otra positiva. La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,14 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».15 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».16 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.6.

Caso concreto Elio Fabio Hernández García acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual confirmó la decisión de negar las súplicas de la demanda.

Lo anterior, en tanto la referida decisión judicial incurrió en vías de hecho por defecto fáctico por falta de valoración probatoria o indebida valoración, en tanto, a su 13 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 14 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 15 Sentencia SU-159 de 2002, MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 16 Sentencia T-538 de 1994. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García parecer, los falladores no indagaron por el fin perseguido por la administración y si este fue distinto al establecido por la ley, con los cuales se podía inferir con grado de certeza que la administración incurrió en el vicio del desvío de poder y que utilizó con propósitos distintos a la facultad discrecional otorgada por el legislador.

Así, en la decisión judicial cuestionada, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca, comenzó por establecer que los méritos y reconocimientos no tienen la capacidad de demostrar que las razones que fundaron la Resolución 00003031 del 4 de junio de 2021, no se ajustaron a la realidad y, segundo, porque a través de la presente causa lo que se está refutando no es el ascenso que le fue negado al demandante, sino el acto de desvinculación por llamamiento a calificar servicios, por lo tanto, no resulta suficiente que solamente se aten las dos actuaciones -la negativa de ascenso y el llamamiento a calificar servicios- sin que se establezcan elementos de contraste que lleven a demostrar que detrás de ellas existían otras motivaciones para producirlas, más allá de las que allí se incorporaron.

También sostuvo que no resultaba suficiente lo mencionado en cuanto a la necesidad del servicio de suboficiales en los años en que se produjo tanto la decisión de no ascenso como de desvinculación, puesto que esta carece de elementos de prueba, sin dejar de lado que ello tampoco demuestra que la razón del llamamiento a calificar servicios que se efectuó en el caso del actor tenía un fin diferente a la mejora del servicio o el relevo generacional de mando o de personal.

En este orden de ideas, el tribunal demandado concluyó que no se evidenciaba una valoración probatoria indebida por parte del juzgado de instancia, puesto que no se dejó de apreciar alguna prueba o que sobre alguna de ellas se haya dado una interpretación errónea, por el contrario, se pudo demostrar que, de las pruebas reseñadas, la mayoría de ellas dan cuenta del proceso de ascenso del que participó el demandante, sin embargo, el asunto versaba sobre el llamamiento a calificar servicios del demandante, sin que se lograra dilucidar la existencia de una motivación distinta a la que se incorporó en dicho acto consistente al tiempo de servicio, lo que le permitía al llamado a calificar servicios una asignación mensual de retiro.

A juicio de esta Sala, la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria acorde con los contornos particulares del asunto y la normatividad y jurisprudencia aplicables al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de los miembros de las Fuerzas Militares; de tal manera, la decisión judicial cuestionada se sustentó en el estudio de las pruebas aportadas al proceso y con observancia del debido proceso. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García De tal forma, se observa en la providencia judicial cuestionada que la autoridad judicial demandada efectuó el estudio de la controversia planteada bajo el prisma de la normatividad aplicable y motivó de manera suficiente su decisión. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en defecto fáctico, debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y aquella se apoyó en el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió concluir que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante obedeció a la facultad discrecional, conveniencia institucional y relevo del personal militar y no a causas ocultas o extrañas.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por Elio Fabio Hernández García, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Niéguese el amparo de los derechos fundamentales de Elio Fabio Hernández García en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00134-00 Demandante: Elio Fabio Hernández García a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica Firma Electrónica JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firma electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador