CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2015-01381-01 (2071-2023) Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión de sobreviviente Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del veintiocho (28) de febrero del dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora María Pastora Lucumí, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitando la nulidad de los oficios Nos. 544 del 28 de junio de 1999, 3893 del 4 de junio de 1998 y 21085 del 17 de septiembre del 2009, que negaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
A título de restablecimiento del derecho, 1. Solicita que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento del señor Agente Santos Lisandro Viáfara Gómez en su calidad de compañera permanente; (ii) cancelar las mesadas pensionales dejadas de cancelar, debidamente actualizadas y los intereses moratorios y (iii) reintegrar a la demandante todas las sumas de dinero que canceló por conceptos médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarias, de laboratorio, especialistas, odontológicas y jurídicas tanto de él como de su familia.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: 1. Que, el señor Santos Lisandro Viáfara Gómez laboró en la Policía Nacional por más de 18 años y falleció en servicio activo el 18 de noviembre de 1981. Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 2 2. Que, debido a su fallecimiento la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la Policía Nacional, quien negó lo solicitado. 3.
Que el señor Santos Lisandro Viáfara Gómez convivió “en forma ininterrumpida con la señora María Pastora Lucumí, por más de 13 años y de esa unión procrearon 4 hijas de nombre Ludivia, Olivia, Yeimi y Yamileth 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política los artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 150 numerales 10,19, y 25, 217, 218, 219, 220, 221, 229 y 336.
Leyes 12 de 1975, 113 de 1985 y 100 de 1993. Decreto 609 de 1977. Al respecto aduce que la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante, bajo el argumento de que el artículo 76 del Decreto 609 de 1977 vigente a la fecha del fallecimiento del señor Santos Lisandro Viáfara Gómez, no contempló en su orden de beneficiarios a la compañera permanente.
Que la accionada no tuvo en cuenta que el señor Santos Lisandro Viáfara Gómez laboró en forma ininterrumpida durante 18 años al servicio de la Policía Nacional, que durante ese tiempo cotizó para pensión y que las compañeras permanentes tienen iguales derechos que las cónyuges sobrevivientes. Que si bien el Decreto 609 de 1977, no consagra a la compañera permanente como beneficiaria de la prestación social por causa de muerte de un agente de la Policía Nacional en servicio activo, en virtud del principio de igualdad y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política tiene derecho al reconocimiento de la pensión. 2.
Contestación de la demanda. La Nación- Ministerio de Defensa -Policía Nacional a través de apoderado judicial se opuso a los hechos y pretensiones, argumentando que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a la ley y con el lleno de los requisitos exigidos. Indicó que según el expediente prestacional No. 0303 de 1982, la pensión solicitada ya fue reconocida en sede administrativa mediante Resolución No. 5268 del 22 de agosto de 1985, a las menores Ludivia y Yamileth Viáfara Lucumí en calidad de hijas extramatrimoniales del causante y representadas por la señora María Pastora Lucumí, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 609 de 1977.
Argumenta que, en la situación de la demandante no es posible aplicar el principio de favorabilidad, toda vez que a la fecha del fallecimiento del señor Santos Lisandro Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 3 Viáfara Gómez- 18 de noviembre de 1981-, la ley 100 de 1993 no había nacido a la vida jurídica. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 28 de febrero del 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando a la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional reconocer y pagar a la señora María Pastora Lucumí la porción del derecho a la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 76 del Decreto 609 de 1977, teniendo en cuenta para ello las partidas legalmente computables y aplicando la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas a partir del 18 de mayo de 1994.
Así mismo indicó que debía aumentarse la prestación reconocida en la proporción legal correspondiente, si ello hubiere lugar, desde el preciso momento en que conforme a las disposiciones legales se hubiera extinguido o llegara a extinguirse el derecho pensional para las otras dos beneficiarias, hijas del causante. Indicó que si bien el artículo 76 del Decreto 609 de 1977, norma aplicable a la fecha del fallecimiento del señor Santos Lisandro Viáfara Gómez, omitió hacer referencia a la (el) compañera (o) permanente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, esa omisión obedece al contexto histórico – normativo en que fue erigida la normativa, de manera que a partir del año 1991, la disposición debe interpretarse de modo extensivo, es decir, a la (el) compañera (o) permanente, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 42 superior, el lazo familiar no está condicionado al vínculo matrimonial, y aplicar lo contrario implicaría desconocer el derecho a la igualdad de quienes han decidido unirse de hecho.
Citó pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación para concluir que el precepto utilizado por la Policía Nacional como fundamento para negar el reconocimiento pensional de la demandante, por el solo hecho de ostentar la calidad de compañera permanente, implicó una discriminación injustificada que privó del disfrute de una prestación que está dirigida al desarrollo pleno del derecho a la seguridad social desde una perspectiva amplia y material de su núcleo familiar, el cual no puede estar limitado únicamente a las relaciones formales o matrimoniales, si no, que por la aplicación retrospectiva de los postulados de la Constitución Política de 1991 y validación de su supremacía dentro del ordenamiento jurídico, permite que la demandante sea considerada sujeto de derechos, así la norma no la establezca a la compañera permanente como beneficiaria de la misma.
Finalmente condenó en costas a la parte demandada, fijando como agencias en derecho un porcentaje del uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reconocidas. 4. El recurso de apelación. Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 4 La entidad demandada, formuló recurso de apelación, con el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, al estimar que los actos administrativos demandados se ajustan a la legalidad, por cuanto fueron expedidos por la autoridad competente en ejercicio de sus facultades y de acuerdo con lo dispuesto en las normas vigentes al momento de la causación del derecho.
Indica que, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente conforme al régimen especial de la fuerza pública, se debe determinar la norma especial vigente para la fecha de deceso del causante, la cual para este caso corresponde al Decreto 609 del 15 de marzo de 1977, pues el uniformado falleció el 18 de noviembre de 1981, lo cual impedía realizar el reconocimiento a la compañera permanente.
Reitera que en la situación de la demandante no es posible aplicar el principio de favorabilidad, toda vez que a la fecha del fallecimiento del señor Santos Lisandro Viáfara Gómez- 18 de noviembre de 1981-, la ley 100 de 1993 no había nacido a la vida jurídica. Finaliza argumentando que la norma aplicable al presente asunto inició sus efectos en vigencia de la Constitución de 1886, motivo por el cual no es viable aplicar de manera retrospectiva la Constitución de 1991. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 31 de mayo del 2024, notificado por estados el 9 de julio de la presente anualidad, se concedió el término de diez (10) días para que las partes alegaran de conclusión, durante dicho lapso presentó escrito la Policía Nacional argumentando que el acto administrativo demandado se encontraba ajustado al ordenamiento jurídico y por dicho motivo solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 6.
Concepto del Ministerio Público Durante el término establecido en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el Procurador Delegado de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado presentó concepto solicitando confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que la señora María Pastora Lucumí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por haber acreditado la convivencia en los últimos cinco años con el causante.
Para argumentar su solicitud trajo a colación la sentencia C-121 de 2010 donde la Corte Constitucional consideró que tanto la familia constituida por vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado. II. CONSIDERACIONES Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 5 2.1.
Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)1, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.3 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para que le sea otorgada la pensión de sobreviviente en su condición de compañera permanente, si se tiene en cuenta que hizo vida marital con el causante en vigencia de la Constitución de 1886. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; 2.5. Hechos probados; y 2.6. Caso concreto. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta Sala2, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación; la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento del pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a una pensión. En tales condiciones, dada la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el mantenimiento económico, la 1 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 2 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964- 2012).
Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 6 jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido. Para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Santos Lisandro Viáfara Gómez – 18 de noviembre de 1981- se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Agentes de la Policía Nacional”.
En su artículo 83, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los Agentes de la Policía Nacional, muertos en actividad de la siguiente manera: “Artículo 83. Prestación por muerte simplemente en actividad. A partir de la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez compensación equivalente a los dos (2) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante tomando como base las partidas señaladas en le artículo 55 del presente estatuto. b) Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c) Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante” En lo referente a los beneficiarios el artículo 76 del mismo estatuto señalaba: “Artículo 76.
Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de los Agentes de la Policía Nacional se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad a la esposa y la otra mitad a los hijos legítimos. Si hubiere también hijos naturales, estos concurren teniéndose en cuenta que cada uno lleva la mitad de lo que le concierne a cada uno de los hijos legítimos.
Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los naturales. b) Si no hubiere esposa ni hijos naturales, la prestación corresponde íntegramente a los hijos legítimos. c) A falta de hijos legítimos y naturales, la prestación corresponde a la esposa y a los padres legítimos o naturales del Agente, siempre que estos últimos carezcan de medios de subsistencia, caso contrario, la esposa lleva toda la prestación. d) Si no hubiere esposa ni hijos legítimos, el monto de la prestación se divide entre los padres legítimos o naturales y los hijos naturales del Agente.
A falta de los padres legítimos o naturales del Agente llevan la prestación los hijos naturales y en efecto de éstos, los padres naturales, y e) Los hermanos menores del Agente, previa comprobación de que le causante era su único sostén”. Con base en la anterior normativa, y efectuando una interpretación literal del artículo 76 del Decreto 609 de 1977 la Policía nacional negó el reconocimiento de la pensión de la señora María Pastora Lucumí argumentando que la norma especial no Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 7 consagraba a la compañera permanente, como beneficiaria para recibir la pensión de sobrevivientes.
No obstante y respecto a las normas expedidas en vigencia de la Constitución de 1886, en las cuales sé excluía a la (el) compañera (o) permanente como beneficiaria del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la Corte Constitucional3 se ha pronunciado indicando lo siguiente: “45.- En conclusión, de lo expresado en las sentencias C-1126 de 2004 y C-121 de 2010 es manifiesto que (i) la ratio decidendi de las aludidas sentencias dispone que toda norma jurídica que excluya a la compañera o compañero permanente del derecho a la sustitución pensional, viola la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar; y la igualdad de trato y protección que el orden superior confiere a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos;
(ii) con el objeto de corregir los efectos nocivos que estas disposiciones excluyentes producen sobre un segmento de la población, el Tribunal Constitucional interpretó con autoridad los artículos 5, 13 y 42 superiores, e integró el ordenamiento jurídico superior, plasmando una regla constitucional adscrita con efectos erga omnes, según la cual dichas normas discriminatorias deben interpretarse en el sentido de incorporar a los compañeros permanentes dentro su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección dispensados en favor del cónyuge supérstite y;
(iii) a partir del 7 de julio de 1991, las solicitudes pensionales elevadas por los compañeros permanentes, deben resolverse sujetándose a lo dispuesto por la Carta del 91, esto es, entendiendo que las normas que consagran la prestación a favor de la cónyuge, comprenden también al compañero o compañero permanente. 46.- Puntualizado lo anterior, y en armonía con la doctrina constitucional trazada en las sentencias C-1126 de 2004 y C-121 de 2010, la Sala estima pertinente pronunciarse de manera específica sobre la situación jurídica en que se encuentran aquellos compañeros permanentes cuyas parejas fallecieron en vigencia de la Carta de 1886, que aún no gozan de la subrogación de la pensión reconocida en vida a sus parejas.
Pasa la Corte a examinar esta hipótesis. 47.- De entrada es del caso precisar que las cláusulas de retroactividad incluidas en las sentencias de constitucionalidad estudiadas, no implican una desprotección de los compañeros permanentes cuya prestación inició su configuración en vigencia de la Constitución de 18864, por las siguientes razones: 47.1.- Los efectos retroactivos de las sentencias C-1126 de 2004 y C-121 de 2010 deben ser entendidos en los precisos términos dispuestos en la parte resolutiva de la respectiva providencia. En ese sentido, es del caso precisar que en las mencionadas decisiones la Corte Constitucional se ocupó únicamente de la situación jurídica de las personas que adquirieron el derecho con posterioridad a la Carta del 91, y por ello vinculó expresamente los efectos retroactivos de sus sentencias a este grupo poblacional.
Lo anterior en modo alguno quiere decir que los compañeros permanentes cuyas parejas fallecieron en vigencia de la Constitución del 86 estén excluidos de la protección que la 3 Corte Constitucional Sentencia T-110/11 4 En el mismo sentido ver aclaración de voto a la sentencia T-1028 de 2010. Una tesis contraria ha sido recientemente sostenida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en un asunto similar, en sentencia del 26 de febrero de 2007.
Del mismo modo, el Consejo de Estado ha adoptado esta tesis respecto de los efectos retroactivos dados por la Corte Constitucional en sus providencias de constitucionalidad abstracta en el tema relativo a la pérdida del derecho por motivo nuevas nupcias. Al respecto ver sentencia proferida el 25 de enero de 2001 por la Subsección A con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla; sentencia del 26 de junio de 2008 dictada por la Subsección B C.P. Jesús María Lemos Bustamente.
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencias del 31 de julio de 2003 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado Subsección B, y 29 de julio de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila Subsección B, reconoció la sustitución pensional a una persona que había contraído nuevas nupcias en vigencia de la Constitución de 1886. Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 8 norma superior del 91 otorga a los enlaces entre compañeros permanentes.
Ello porque de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, para las situaciones jurídicas que iniciaron su formación en la Constitución derogada, lo que opera es la aplicación retrospectiva de la Carta del 91 (Supra 28), por manera que respecto de ellas el Tribunal Constitucional no podía disponer la aplicación retroactiva de sus sentencias5.
Igualmente, debe enfatizarse que en las mencionadas decisiones, la Corte no abordó el estudio de la hipótesis en que se encuentran los compañeros permanentes que generaron su garantía pensional en vigor de la norma fundamental del 86, y por ende nada podía disponer en relación a ellas. De modo que la falta de una determinación en lo atinente a la situación jurídica de estas personas, tampoco puede interpretarse en el sentido de que la Corte descartó la protección constitucional de este grupo poblacional. 47.2.- Para atender la situación jurídica del grupo poblacional de compañeros permanentes cuyas parejas fallecieron en vigencia de la Constitución del 86, el Tribunal Constitucional ha dado aplicación retrospectiva a la norma superior de 1991, por cuanto tratándose de situaciones jurídicas que iniciaron su configuración antes del 7 de julio de 1991, este es el dispositivo jurídico que procede.
En efecto, esta Corporación ha dictado cuatro precedentes constitucionales en los cuales, en atención a una ratio decidendi análoga a la identificada en las sentencias C-1126 de 2004 y C-121 de 2010, ha empleado retrospectivamente la Carta del 91 para enjuiciar las peticiones de sustitución pensional impetradas por este género de compañeros permanentes6 (Infra 49)”.
Bajo estos argumentos, la Corte Constitucional optó por aplicar de manera retrospectiva la Constitución de 1991, respecto de la exclusión de las compañeras permanentes de las parejas que fallecieron en vigencia de la Constitución de 1886, y cuyo reconocimiento se solicitaba en vigencia de la nueva constitución, incluyendo a estas personas dentro del mismo ámbito de protección otorgado a los cónyuges supérstites.
Siendo así, no quedan dudas que, a partir del 7 de julio de 1991, las solicitudes pensionales elevadas por los compañeros permanentes deben resolverse sujetándose a lo dispuesto por la Carta del 91, esto es, entendiendo que las normas que consagran la prestación a favor de la cónyuge comprenden también a la compañera permanente. Así las cosas, en consideración a la jurisprudencia traída a colación unido a la norma que consagra el régimen especial de la Policía Nacional y en aplicación del derecho a la igualdad, la Sala ha de sostener que la compañera permanente tiene la vocación de ser beneficiaria respecto a los derechos prestacionales, aún para las uniones maritales ocurridas en vigencia de la Constitución de 1886, eliminándose de esta 5 En otras palabras, si la Corte no extendió los efectos retroactivos de su decisión más allá del 7 de julio de 1991, esto no obedeció a que la Corporación entendiera excluidas a estas personas de la garantía que brinda la nueva preceptiva constitucional, sino a la consideración de que respecto de estas personas lo pertinente es la aplicación retrospectiva de la Carta del 91.
Así, mientras la Corte nunca ha dado efectos retroactivos a sus sentencias más allá del 7 de julio de 1991, sí ha dado aplicación retrospectiva a la Carta del 91para enjuiciar situaciones jurídicas iniciadas al amparo de la Constitución de 1886 pero que proyectan sus efectos en vigencia de la norma superior de 1991, según se estudió ampliamente en esta sentencia (Supra 20 a 28).
Finalmente, resulta pertinente indicar, que los efectos retrospectivos no se reducen al ámbito de aplicación anterior al 7 de julio de 1991, por cuanto en sentencia C-394 de 2007 ya estudiada, la Corte dispuso que su providencia tendría efectos retrospectivos a partir de su notificación sin fijar una fecha específica hacía el pasado, comprendiendo por ello situaciones acaecidas tanto en vigor de la Carta de 1886 como las ocurridas al amparo de la Constitución de 1991, si a ello hubiere lugar. 6 En efecto, en las sentencias T-1009 de 2007, T-932 de 2008, T-584 de 2009 y T-098 de 2010 la Corporación determinó que una entidad obligada a satisfacer el derecho a una pensión de sobreviviente, vulnera las garantías constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de un compañero permanente cuya pareja falleció en vigencia de la Carta de 1886, cuando niega el reconocimiento de la prestación amparado en una norma jurídica que, conforme a una interpretación literal, excluye al compañero permanente del anotado beneficio (Infra 49 a 51).
Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 9 forma, el obstáculo que para la compañera permanente existía en la norma especial dentro del régimen de la Policía Nacional, con anterioridad a la Constitución Política de 1991. La anterior interpretación tiene su génesis, en el mandato contenido en el artículo 4º superior, según el cual la Constitución es norma de normas y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-808 de 2007 señaló: “En efecto, la supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los operadores jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o reglamentaria incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir la aplicación de está última.
Cuando las autoridades hacen prevalecer la Constitución como lo ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos sean modificados por normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios que no tienen competencias para ello7. Los diversos mecanismos de control constitucional establecidos en nuestro ordenamiento, aún cuando con efectos distintos, están signados por el principio general de supremacía constitucional8”.
Es importante aclarar que, en el caso bajo estudio, en la providencia de primera instancia, el presente fallo no aplica de manera retrospectiva el régimen general sobre el especial9, tal como erróneamente lo consideró la parte recurrente, toda vez que como ya se explicó se está aplicando una interpretación conforme a la Constitución de 1991, de una norma que actualmente continúa surtiendo efectos como lo es el artículo 76 del Decreto 609 de 1977.
Una vez definido el marco normativo aplicable para el sub lite, se procederá a estudiar la situación particular de la demandante, para determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada. 2.5 Hechos probados. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: - Hoja de servicios del señor Santos Lisandro Viáfara Gómez, donde se lee en el acápite de observaciones que en la hoja de vida figura casado con Pastora Lucumí, pero no figura partida de matrimonio. - Registro Civil de defunción del señor Lisandro Viáfara Gómez. - Informe Administrativo por muerte rendido por el Comandante de la novena estación del Departamento de Policía del Valle10. - Resolución No. 5268 del 22 de agosto de 1985, por medio de la cual se 7 Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. 8 Sentencia C-600 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández. 9 Se debe recordar que, a través de sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, radicación No 76001-23-31-000-2007- 01611-01 (1605-09) esta Corporación consideró que los derechos prestacionales reconocidos en la Ley 100 de 1993 no podrían reconocerse para los derechos causados con anterioridad a dicha norma general, y en el sub lite no se está tomando como fundamento normativo de la decisión la ley 100 de 1993. 10 Folios 126 a 132 del cuaderno único.
Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 10 reconoce la pensión por muerte, auxilio de cesantías e indemnización a Ludivia y Yamile Viáfara Lucumí 11. - Resolución No. 4607 del 24 de junio de 1988, por medio de la cual se reconoce y paga una pensión mensual por muerte a las beneficiarias del señor Santos Libardo Viáfara Gómez, las menores Oliva Viáfara Bermeo y Yennis Viáfara Angulo, a partir del 14 de febrero de 198212. - Derecho de petición elevado por la demandante el 12 de mayo de 1998, por medio del cual solicita a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del señor Lizandro Viáfara Gómez13. - Oficio No. 3893 del 4 de junio de 1998, a través del cual la Policía Nacional niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, indicándole que mediante Resolución No. 4607 del 24 de junio de 1988, se reconoció y ordenó pagar parte de la pensión por muerte y prestaciones sociales a las menores Olivia Viáfara Bermeo y Yennis Viáfara Angulo, acto que se encuentra en firme y ejecutoriado14. - Oficio No. 5444 DIPSO-UNPEN del 28 de junio de 1999, por medio del cual la Policía Nacional niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante, indicando que con oficio 3893 del 04 de junio de 1998, ya se había dado respuesta a la petición y que todos los derechos de las compañeras permanentes, la Corte Constitucional los ha reconocido a situaciones ocurridas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de Colombia, promulgada en 199115. - Oficio No. 21086 del 17 de septiembre del 2009, por medio del cual la Policía Nacional niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, reiterando los argumentos expuestos en los actos administrativos notificadas con anterioridad. - Registro Civil de nacimiento de las señoras Olivia Viáfara Bermeo y Yamileth Viáfara Lucumí16. - Declaración extrajuicio del señor Víctor Moreno Carabalí y la señora Carmen Rosa Gil, rendida el 14 de abril de 1998, en la cual manifestaron17: “Que conocimos de vista trato y comunicación a el señor quien en vida se llamo LISANDRO VIAFARA GOMEZ, quien se identificó (sic) con la cédula número 4. 185.887 de Orocue Boyaca y la señora MARIA PASTORA LUCUMÍ, identificada con la cédula número 38.987.987 de Cali.
Que por el conocimiento que de ellos tenemos sabemos y nos consta que desde hace 13 años que convivieron juntos en unión libre bajo el mismo techo hasta el 11 Folio 134 a 137 del cuaderno único. 12 Folio 141 y 146 del cuaderno único. 13 Folio 147ª 148 del cuaderno único. 14 Folio 155 del cuaderno único. 15 Folio 156 del cuaderno único. 16 Folio 21 y 23 del cuaderno único. 17 Folio 154 del cuaderno único.
Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 11 último día de su fallecimiento, 13 de noviembre de 1981 en Jamundí Valle. Es cierto que de su unión procrearon a sus hijas LUDICIA VIAFARA LUCUMI, nacida en Jamundí, el día 3 de mayo de 1979, como también es cierto que el señor Lisandro tubo a su hija OLIVIA VIAFARA BERMEO, nacida el 8 de febrero de 1973.
Nos consta que en su unión el señor LISANDRO, siempre fue la persona que velo (sic) por su hogar dándoles lo necesario para sus vidas, Dependieron Económicamente de el (sic), siempre estuvieron juntos hasta la fecha del fallecimiento, todo lo anterior es cierto”. 2.6 Solución al caso concreto. Para resolver el fondo del asunto, la Sala analizará la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la demandante, a efectos de verificar la acreditación de su condición de compañera permanente.
Debe decirse que el análisis de la convivencia resulta apropiado, en la medida en que se decidió darle prevalencia a la Constitución de 1991; por lo tanto, como el art. 76 del Decreto 609 de 1977, no tiene como beneficiaria a la compañera permanente de la prestación periódica del causante, al concretarse la protección que dimana del Estatuto Fundamental a este grupo poblacional, se debe verificar a la luz del prisma constitucional actual, si efectivamente, entre la reclamante y Santos Lisandro Viáfara había una coexistencia cierta en la que tenían por propósito el auxilio recíproco y la vida en común. Lo anterior dicho sea de paso es la materialización de lo expresado por la Corte Constitucional, cuando revisó18 la constitucionalidad, entre otros preceptos, el art. 76 del Decreto 609 de 1977, y señaló: “Así pues, aunque no cabe desarrollar el juicio de constitucionalidad solicitado por no haberse planteado un cargo que apunte a demostrar la contrariedad de disposiciones de ley con lo establecido en la Carta, queda a salvo la posibilidad de cuestionar ante la administración o judicialmente las decisiones contrarias a las pretensiones de compañeras o compañeros permanentes que, fundándose en la Constitución, consideren que tienen derecho a una prestación que se les niega con base en preceptos derogados, si lo estiman pertinente y en ejercicio de los recursos y acciones previstos en el ordenamiento jurídico.” Aclarado lo anterior, continuamos con el estudio de la convivencia. Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho.
El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»19. De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP.
Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la 18 C-291/12 19 Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 12 inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»20.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)21 se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: “[…] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida”.
En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que inicialmente le fue reconocida a las hijas del señor Santos Lisandro Viáfara la pensión de sobrevivientes; que una vez se extinguió su derecho prestacional para Ludivia Viáfara Bermeo, el 13 de octubre de 1990, para Olivia Viáfara Bermeo, el 14 de febrero de 1994, para Yennis Viáfara Angulo, el 24 de abril de 1996 y para Yamilet Viáfara Lucumí, el 14 de mayo de 200022, la demandante solicitó su reconocimiento en varias oportunidades, peticiones que fueron despachadas desfavorablemente a través de los actos administrativos demandados.
Que la señora María Pastora Lucumí, hizo vida marital con el señor Santos Lisandro Gómez Viáfara, que sin estar casados, hicieron una comunidad de vida permanente y singular; procrearon sus dos hijas Ludivia Viáfara Lucumí el 13 de octubre de 1969 y Yamileth Viáfara Lucumí el 3 de mayo de 1979, nacidas en Jamundí y que el señor Gómez Viáfara tenía registrada como beneficiaria en su hoja de vida de la Policía a la acá demandante.
Con la declaración extrajudicial aportada y con la hoja de servicios del mismo, se demostró que la demandante convivió con el señor Lisandro Viáfara Gómez hasta el día de su fallecimiento, y que de esa unión nacieron sus hijas Ludivia Viáfara Lucumí el 13 de octubre de 1969 y Yamileth Viáfara Lucumí el 3 de mayo de 1979, en Jamundí. Que el señor Lisandro era la persona que velaba por su hogar, dependían económicamente de él. De lo anterior, concluye la Sala que en el presente asunto se demostró que la señora María Pastora Lucumí hizo vida marital con el señor Agente Santos Lisandro Viáfara Gómez hasta la fecha de su fallecimiento -18 de noviembre de 1981-, por lo que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria, toda vez que conforme al mandato 20 Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 21 Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779 22 Resolución 4607 del 24 de junio de 1988 Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 13 del artículo 4º constitucional el obstáculo que existía para acceder al derecho en el régimen especial consagrado en el Decreto 609 de 1977, desapareció con la expedición de la Constitución Política de 1991.
Así las cosas, esta Sala de decisión confirmará en este aspecto la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.7 De la prescripción. Este aspecto no fue apelado por las partes, motivo por el cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso no podrá efectuarse pronunciamiento.
No obstante lo anterior, se aclara que se debe modificar el inciso segundo del numeral tercero de la sentencia, en cuanto a la fecha de prescripción, pues en la parte motiva se estableció que operaría a partir del 11 de noviembre del 2011 y en la parte resolutiva se dispuso 18 de mayo de 1994, lo que advierte un error por alteración que debe ser corregido en esta instancia con base en lo dispuesto en los artículos 286 y 328 del C.G.P. 2.8 Condena en costas.
Por último, dado que la accionada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que está pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del proceso, la Sala revocará el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para abstenerse de condenar en costas a la parte demandada en ambas instancias. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Se modificará el inciso segundo del numeral tercero, en cuanto a la fecha de prescripción, por cuanto en la parte motiva se estableció que operaría a partir del 11 de noviembre del 2011 y en la parte resolutiva se dispuso 18 de mayo de 1994; finalmente se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas a la Nación- Ministerio de Defensa Policía Nacional.
Nº Interno: 2071-2023 Demandante: María Pastora Lucumí Demandada: Policía Nacional 14 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR parcialmente la sentencia del veintiocho (28) de febrero del dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Pastora Lucumí en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - MODIFICAR el inciso segundo del numeral tercero de la sentencia del veintiocho (28) de febrero del dos mil veinte (2020), el cual quedará así: “Para ello, se tendrá en cuenta que, conforme al fenómeno de la prescripción cuatrienal, le corresponde el pago de las mesadas causada a partir del 11 de noviembre del 2011”.
TERCERO. - REVOCAR el numeral quinto sobre la condena en costas impuesta a la entidad demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. En consecuencia, se dispone, negar la condena en costas en ambas instancias a la demandada.
CUARTO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.