Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Demandantes: YUCETH BRADLEY RESTREPO ESCOBAR1 Y JUAN GABRIEL RODRÍGUEZ CANO2 Demandado: Temas: WILMAR ALBERTO HERRERA OROZCO – PERSONERO DE APARTADÓ (ANTIOQUIA) Elección de personero municipal.

Régimen de inhabilidad de los personeros. Cosa juzgada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad presentada contra la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó (Antioquia), contenida en el acta de sesión 004 del 9 de enero de 2024, del Concejo de ese ente territorial.

Lo anterior, con base en los siguientes: 2.

ANTECEDENTES Proceso 2024-00236 (ppal.) 1. La señora Yuceth Bradley Restrepo Escobar, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control3 consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4 contra el acto de elección del demandado5 como personero de Apartadó (Antioquia), para el periodo 2024 – 2028. 2.1.

Pretensiones 2. Con la demanda, se solicitó: «Que se declare la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de WILMAR 1 Expediente 05001-23-33-000-2024-00236-00. 2 Expediente 05001-23-33-000-2024-00098-00. 3 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 13 de febrero de 2024, según el índice 1 de SAMAI, de la interfaz de primera instancia. 4 En adelante CPACA. 5 El Señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó (Antioquia).

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ALBERTO HERRERA OROZCO identificado con cedula de ciudadanía No. 71.948.299 expedida en Apartadó, como personero municipal de Apartadó para el periodo 2024 – 2028».

(sic toda la cita). 3. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2.2. Hechos 4. Señaló que el Concejo de Apartadó, mediante Resolución 090 del 15 de diciembre de 2023, convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero de esa entidad territorial. 5. Manifestó que, adelantadas las correspondientes etapas de ese proceso eleccionario, el cabildo municipal, el 9 de enero de 2024, declaró la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, como personero de Apartadó, para el periodo 2024 – 2028. 6.

Destacó que el demandado está inhabilitado para desempeñar el cargo, debido a que el 30 de enero de 2023 suscribió un contrato de prestación de servicios con el aludido municipio, para ser ejecutado entre ese día y el 19 de diciembre de 2023. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación 7. La demandante señaló como vulnerados el artículo 279 de la Constitución Política; el literal g) del artículo 174 y el numeral 3 del artículo 956 de la Ley 136 de 1994. 8.

Como fundamento de la violación de dichas normas, explicó que Herrera Orozco celebró los siguientes negocios jurídicos: «PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA ASESORÍA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y DEMÁS TEMAS JURÍDICOS ADELANTADOS EN LA OFICINA JURÍDICA DEL MUNICIPIO DE APARTADÓ – ANTIOQUIA. Firmado: 20 de enero de 2022 – terminación: 20 de diciembre de 2022.

SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA ASESORÍA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y DEMÁS TEMAS JURÍDICOS ADELANTADOS EN LA OFICINA JURÍDICA DEL MUNICIPIO DE APARTADÓ – ANTIOQUIA. Firmado: 30 de enero de 2023 – terminación: 19 de diciembre de 2023». 9. En vista de lo anterior, expuso que para el momento que se realizó la elección del personero de Apartadó, es decir, el 9 de enero de 2024, el demandado estaba inhabilitado, con fundamento en la causal prevista el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 10.

Expuso que el motivo de inelegibilidad obedece a que el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco: i) el 30 de enero de 2023, celebró el segundo contrato citado, por el valor de SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($74.297.500) PESOS M/L, cuyas obligaciones se ejecutaron en la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Apartadó y ii) durante su ejecución contractual, intervino en la gestión de negocios, ya que su labor estuvo relacionada con apoyar 6 Modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en los procesos contractuales de ese ente. 2.4 Contestaciones de la demanda 2.4.1. Concejo de Apartadó7 11.

A través de apoderado judicial, la corporación pública solicitó acceder a las pretensiones propuestas por la parte actora respaldado en lo siguiente. 12. Manifestó que de acuerdo con una interpretación gramatical del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y con fundamento en la declaratoria de exequibilidad de esa norma 8, Herrera Orozco está inhabilitado al suscribir el Contrato de Prestación de Servicios CPS-13-2023, con el municipio de Apartadó, dentro al año anterior a su elección, límite temporal que está previsto en la normativa referenciada. 13.

Anotó que en el proceso eleccionario se garantizó el debido proceso y que la modificación al respectivo cronograma obedeció a que el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 exige un plazo para para elegir a los personeros, es decir, esta debe proceder dentro de los 10 primeros días del mes de enero del año en que el servidor inicia su periodo. 14.

Expuso la competencia que tienen los concejos para realizar esa actuación administrativa a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, que ha sido dada por la Ley 1551 de 2012 y ratificada por la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado. 2.4.2.

Demandado10 15. En nombre propio, se pronunció frente el escrito introductorio en los siguientes términos: 16. Manifestó su oposición a las pretensiones, por cuanto estimó que no incurrió en la inhabilidad que se le endilga, porque esta se cuenta desde que asumió sus funciones y no desde la elección, conforme a un pronunciamiento de la Corte Constitucional11 y, en todo caso, en atención a que el contrato con el municipio de Apartadó, lo suscribió el 19 de enero de 2023, es decir, por fuera del límite temporal. 17.

Argumentó que el acto demandado no existe, ya que su elección solo obtuvo 6 votos de los 11 miembros que conforman el Concejo de Apartadó, con lo cual no se cumplió con la mayoría exigida con el artículo 30 de la Ley 136 de 1994. 18. Expresó que la causal de inelegibilidad tampoco ocurrió, en consideración a que, para el 9 de enero de 2024, esa corporación no pudo sesionar de manera 7 Archivo «20ContestacionDemandaConcejoDeApartado» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-393 del 28 de agosto de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 10 Archivo «19ContestacionDemanda» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 11 Id. nota al pie 8.

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ordinaria, como en efecto lo hizo. 19. Propuso que en este caso se dé prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, en atención a que participó en el proceso de selección para el cargo de personero de Apartado, resultando ser el primero en la correspondiente lista de elegibles y no debe «soportar las consecuencias del presunto mal procedimiento argumentado por el accionante».

Proceso 2024-00098 20. El señor Juan Gabriel Rodríguez Cano, procurador provincial de instrucción de Apartadó, solicitó la nulidad del acto de elección de Wilmar Alberto Herrera Orozco, en el cargo de personero de Apartadó. 2.5. Pretensiones 21. Con el escrito inicial, se presentó la siguiente: «Se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo Municipal de Apartadó, Antioquia, eligió al señor WILMAR ALBERTO HERRERA OROZCO, identificado con la C.C. No. 71.948.299 como Personero Municipal de Apartadó, Antioquia, para el periodo 2024 – 2028, acto contenido en el acta de sesión del Concejo Municipal de fecha enero 9 de 2024, en donde resulto la elección antes mencionada y comunicada al Personero Electo señalado para la respectiva posesión del cargo mediante oficio o escrito del Concejo Municipal de Apartadó, en la fecha enero 10 de 2024».

(Sic toda la cita). 22. La solicitud de nulidad estuvo soportada en los siguientes: 2.6. Hechos 23. Manifestó que el 15 de septiembre de 2023, el presidente del Concejo de Apartadó expidió la Convocatoria 001 de 2023, «por medio de la cual se convoca a los ciudadanos interesados en participar en el concurso público y abierto de méritos como candidatos al cargo de personero(a) municipal de Apartado (…)». 24.

Comentó que con el fin de realizar ese proceso, la corporación pública suscribió el Contrato CPS-005 del 14 de septiembre de 2023 con la Federación Colombiana de Autoridades Locales (FEDECAL), cuyo objeto fue «prestación de servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión en el proceso de concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de apartado (…)». 25.

Efectuó un recuento de todas las etapas del concurso de méritos, concluyendo que el 9 de enero de 2024, el demandado fue elegido personero de Apartado. 26. En todo caso, explicó que en la sesión del Concejo; en la que se expidió el acto acusado, se trató el asunto de la «presunta inhabilidad» de Herrara Orozco, frente a lo cual, la Procuraduría General de la Nación adelantó una actuación preventiva con la que obtuvo copia del contrato de Prestación de Servicios 13-2023, celebrado entre el citado y la Alcaldía de Apartadó, que tuvo un plazo de 10 meses y 20 días, contados a partir del 30 de enero de 2023 y finalizó el 19 de diciembre de ese año. Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 27. Con lo anterior, argumentó que el demandado está inhabilitado de acuerdo con el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 2.7. Normas violadas y concepto de la violación 28. El demandante señaló que la elección demandada fue expedida con infracción en las normas que deberían fundarse y de manera irregular, apoyado en las causales de nulidad que traen los artículos 137 y 275 del CPACA. 29.

Para ello, frente al primer cargo, estimó que con la expedición del acto acusado se desconoció la causal de inhabilidad que trae el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 5 del artículo 275 del CPACA. 30. En relación con la segunda censura, estimó que la elección fue irregular, porque el demandado no pudo participar en el concurso de méritos al haber suscrito un contrato de prestación de servicios con el municipio de Apartadó. Frente a lo cual, citó un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública12. 2.8.

Contestación de la demanda 2.8.1. Demandado13 31. El señor Wilmar Alberto Herrera Orozco contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones con argumentos similares a los decantados en el expediente 2024- 00236. 2.9. Admisión de los medios de control de nulidad electoral 32. En el expediente 2024-00236, por auto del 21 de febrero de 202414, el escrito inicial fue admitido y se negó la medida cautelar. 33.

En el proceso 2024-00098, mediante auto del 25 de enero de 2024, en Sala Unitaria15 del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió16 la demanda. 34. Mediante proveído del 8 de febrero de 2024, la Sala Sexta de Oralidad del tribunal de primera instancia negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado. 35.

El 8 de marzo de 2024, el magistrado sustanciador decretó la acumulación de los procesos con los radicados 05001-23-33-000-2024-00098-00 y 05001-23-33- 000-2024-00236-00, cuyo sorteo recayó en el segundo, excluyendo el expediente 2024-00297-00, relativo a irregularidades durante la convocatoria17. 12 Precisó que corresponde al Concepto 008871 de 2023. 13 Archivo «034ContestaciónDdaPersonero20240009800» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 14 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera.

M.P. Susana Nelly Acosta Prada. 15 M.P. Carlos Enrique Pinzón Muñoz. 16 Providencia que fue aclarada el 29 de enero de 2024. 17 El tribunal de primera instancia argumentó: «No sucede lo mismo con el proceso con radicado No. 05001 23 33 000 2024 00297 00 en el que la causal de nulidad, al ser objetiva13, no es susceptible de acumulación con los anteriores procesos, puesto que no pueden ser falladas en la misma sentencia, pues hacerlo de dicha manera sería una irregularidad y una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso, previsto en Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.10. Fijación del litigio 36. Mediante auto del 31 de mayo de 2023, se fijó el litigio en los siguientes términos: «(…) el asunto sometido a consideración corresponde determinar si se encuentra acreditada la causal establecida en el numeral 5°(sic) del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, que permita declarar la nulidad de la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco como Personero del Municipio de Apartadó». 2.11.

Sentencia de primera instancia 37. Mediante providencia del 7 de mayo de 2024, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia accedió las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso, frente al caso concreto, en resumen, lo siguiente: 38. Señaló que el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco participó en el proceso para proveer el cargo de personero de Apartadó y que luego de surtidas las respectivas fases, resultó elegido para ese cargo. 39.

Además, encontró probado que el 30 de enero de 2023, el citado celebró un contrato de prestación de servicios con el referido municipio, que tuvo por objeto la asesoría en temas de contratación estatal y su ejecución finalizó el 19 de diciembre de 2023. 40. Aseguró que con base en las cláusulas primera y vigésima segunda de ese negocio jurídico, las obligaciones a cargo del contratista se prestaron en la Oficina Jurídica de la Alcaldía del ente territorial. 41.

En este orden de cosas, sostuvo que en el asunto se configuró la causal de inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, y fue el motivo para declarar la nulidad del acto acusado. 2.12. El recurso de apelación 42. Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandada solicitó que se revocara la sentencia del 7 de mayo de 2024, bajo los siguientes argumentos: 43.

Adujo que para el momento de su elección como personero no estaba inhabilitado por la celebración de contratos, pues la Corte Constitucional, en sentencia C-393 de 2019, precisó que esta debe contarse un año antes de la fecha en la que iniciaría sus funciones. De tal suerte que para el 1° de marzo de 2024, momento en el que inició sus labores como personero, no tenía esa prohibición, ya que la suscripción fue el 30 de enero de 2023. 44.

Esbozó que las inhabilidades deben interpretarse de la forma que garantice el el artículo 29 de la Constitución Política, vicio que no podría ser subsanado. En consecuencia, para este proceso no procede la acumulación». Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 derecho a ser elegido con apoyo de un pronunciamiento del Consejo de Estado.18 45. Comentó que el régimen de inhabilidades para los personeros fijado por la Ley 136 de 1994 está basado en el que está previsto para los alcaldes municipales y distritales. Sin embargo, los primeros funcionarios son elegidos a través de un concurso de méritos y los segundos de una contienda electoral.

De modo que para su caso, la celebración de un contrato con el Estado no le genera una ventaja adicional frente a los demás participantes y es por esta razón que la causal de inelegibilidad debe contarse desde que se posesionó. 46. Arguyó que la primera instancia, al momento de resolver el asunto, no tuvo en cuenta ninguno de sus argumentos de defensa expuestos con las contestaciones de las demandas (excepciones de mérito). 47.

Por último, dijo que mediante el radicado 05001-23-33-000-2024-00297-00, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 6 de mayo de 202419, declaró la nulidad de su elección como personero de Apartadó, en consideración a que se acreditó unos vicios en el trámite de la actuación administrativa relacionados con que la entrevista a los aspirantes se realizó fuera de las sesiones ordinarias del concejo municipal y sin contar con autorización previa del alcalde para desarrollar esta etapa en sesiones extraordinarias. 48.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se tenga como prueba esa decisión y se acumule este asunto con el del expediente 05001-23-33-000-2024-00297-00. 2.13. Actuación procesal en segunda instancia 49. Mediante auto del 27 de mayo de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso del demandado;

(ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que los pusieran a disposición de la parte demandante por el término de 3 días; (iii) negó la prueba solicitada y la acumulación del expediente 05001-23-33-000-2024-00297-00 al presente asunto; (iv) ordenó que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (v) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 50.

Dentro del traslado del recurso, la parte actora en el proceso 2024-00236 insistió que el demandado está inhabilitado por intervenir en la gestión de negocios, ya que su labor en la Alcaldía de Apartadó consistió en apoyar los procesos contractuales de esa entidad, para lo cual allegó varios informes de actividades del citado con ocasión al contrato objeto de análisis. 2.14.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.14.1. Concejo de Apartado 51. Por medio de apoderado, la corporación pública precisó que el demandado hizo 18 Detalló que corresponde a la sentencia del 13 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Quinta en el radicado 2009-00077. 19 Sentencia que fue allegada con el recurso de apelación. Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 una errada interpretación de la sentencia C-393 de 2019 de la Corte Constitucional, en razón a que la parte resolutiva de esa providencia declaró la exequibilidad del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, sin ningún argumento que diera por entender que la inhabilidad se cuenta a partir de la posesión del elegido. 52.

A su turno, razonó que no hubo violación al debido proceso, en la medida en que Herrera Orozco, al momento de su inscripción declaró bajo la gravedad de juramento que no estaba inhabilitado para el proceso y que tenía conocimiento de que la elección se iba a efectuar los primeros días de enero de 2024, conforme al correspondiente cronograma. 53.

También, enfatizó que: i) el acto administrativo demandado sí existe y reposa en el expediente, ii) el argumento relacionado con la falta de competencia no fue objeto de primera instancia, en todo caso, estimó que el concejo tuvo facultad para realizar la elección los primeros 10 días de enero de 2024, tal como lo establece el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994. 54.

De otra parte, pretendió que no se acumule el expediente 05001-23-33-000- 2024-00297-00 con el objeto de estudio, porque esta cuestión ya fue decidida en primera instancia. 55. En consecuencia, solicitó que la providencia de primera instancia sea confirmada bajo los argumentos propuestos. 2.14.2. Wilmar Alberto Herrara – demandado 56.

Insistió en que la correcta interpretación de la sentencia C-393 de 2019 debe atender a que la inhabilidad de personeros por celebración de contratos debe contarse a partir de que el elegido se posesiona en el cargo, como lo indicó la Corte Constitucional y bajo ese postulado aspiró a ese empleo. 57. Además, resaltó que en el asunto existe carencia actual del objeto por sustracción de materia, ya que el acto demandado fue expulsado del ordenamiento jurídico con ocasión a la sentencia dictada en el radicado 05001-23-33-000-2024- 00297-00. 2.15.

Concepto del Ministerio Público 58. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia del 7 de mayo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 59. Determinó que la Corte Constitucional, en sentencia C-393 de 2019, efectivamente indicó, en su parte considerativa, que la inhabilidad de que trata el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 debe contarse a partir de que el elegido asume sus funciones, pero que esa aseveración no está acorde con lo preceptuado por esa norma, la cual especifica, de manera clara, que el término es durante el año anterior a su elección. 60.

Detalló que la sentencia C-393 de 2019 estudió la constitucionalidad del literal Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 bajo el supuesto que la misma era inconstitucional porque el tiempo de restricción era excesivo y vulneraba el acceso a cargos públicos y el derecho a la igualdad, el cual fue descartado. 61.

De modo que especificó que esa consideración emergió como un obiter dictum y que no tiene relación directa con la ratio decidendi, «pues en ella, si bien se analizaba la inexequibilidad del literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, el estudio se hacía a partir de 2 escenarios distantes al momento en que debía comenzarse el computo del período de 1 año». 62.

Puntualizó que el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, al momento de la elección, estaba inhabilitado para ser personero de Apartadó, al celebrar un contrato de prestación de servicios con ese ente. 63. Para finalizar, coligió que no le asiste razón al apelante en plantear las irregularidades, que en su parecer, ocurrieron en la actuación administrativa, y que se relacionan con la inexistencia del acto y la falta de competencia del concejo para expedirlo, en atención a que no están relacionadas con la fijación del litigio. 64.

Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes: 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 65. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 7 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 15020 y 152 numeral 7.b del CPACA21. 66.

Igualmente, lo anterior en cuanto a que el municipio donde se encuentra ubicado el cargo de personero demandado, esto es, Apartadó, cuenta con 112.396 habitantes, conforme al último Censo Nacional de Población y Vivienda (CNPC) del 2018, elaborado por Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 3.2. Cuestiones previas 67.

Con el recurso de apelación, los alegatos de conclusión y un memorial del 12 de agosto de 202422, el demandado pretende que se declare la carencia actual por 20 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…). 21 Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de la elección de los contralores departamentales, y la de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o másl (…)». 22 Índice 18 de SAMAI.

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sustracción de materia23, en atención a que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de mayo de 202424, declaró la nulidad de la elección de Herrera Orozco, decisión que fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 8 de agosto del año en curso. 68.

Para resolver el asunto, se tiene que la aplicación de esa figura procesal no es procedente en este caso25, en tanto que la misma solo es viable cuando el acto enjuiciado ha perdido fuerza ejecutoria por cualquiera de las causales de que trata el artículo 91 del CPACA26, y en este evento el acto administrativo no presentó esa condición, sino que fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa. 69.

En este sentido, lo correcto no sería declarar la carencia actual de objeto por el hecho de que se haya declarado la nulidad de la elección del personero de Apartadó con anterioridad27, sino que lo que podría operar sería la cosa juzgada, estudio que se hará a continuación. 70. Como ya se dijo, esta sección, mediante providencia del 8 de agosto de 2024, bajo el radicado 05001-23-33-000-2024-00297-01, conoció de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, a través de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda contra el mismo acto de nombramiento que acá se estudia, en la que se ordenó: «PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia».

(Negrillas en el texto). 71. En ese asunto, se declaró la nulidad del acto demandado y los efectos del fallo de primera instancia fueron modulados a partir de la reanudación de la etapa de citación a la prueba de entrevista, aspecto que también fue confirmado por esta 23 Para sustentar su dicho, citó, sin especificar fecha, la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 11001-03-25-000-2010-00088-00(0798-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 24 Expediente 05001-23-33-000-2024-00297-00. 25 Mediante auto del 5 de septiembre de 2024 (50001-23-33-000-2024-00134-01), con ponencia de la magistrada Gloria María Gómez Montoya, esta Sección manifestó: «(…) existen casos en que tal propósito de desproveer al acto administrativo de su eficacia se desvanece, en razón a que esa decisión ya no está surtiendo efectos por virtud de una derogatoria o retiro del mundo jurídico del acto, por lo que resulta inane analizar la petición cautelar ante la ausencia de efectos que amenacen los derechos objeto de protección. 55.

Es aquí cuando surge la figura jurídica de carencia actual de objeto, comoquiera que el propósito de la suspensión provisional es detener los efectos del acto que, en principio, se advierte violatorio de mandatos superiores, a fin de que no siga causando perjuicio y de evitar que esperar al fallo termine haciendo inane la decisión, cuyas consecuencias pudieron haberse detenido previamente con la medida cautelar.» 26 Así lo ha sostenido esta judicatura en providencia de unificación, en la que dispuso: «SEGUNDO: Unificar posición en el sentido de que si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá terminar el proceso en su etapa inicial evitando dictar sentencia inhibitoria.

Por el contrario, si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo deberá decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad cuando el acto tuvo eficacia, estudio que se hará en la sentencia». (Negrillas en el texto). 27 Además, la parte demandante invocó la sentencia expedida el 24 de febrero de 2013, por la Subsección «B» de la Segunda del Consejo de Estado, en el radicado 11001-03-25-000-2010-00088-00, que no es aplicable al caso, ya que tiene supuestos facticos y jurídicos disimiles al proceso que hoy se analiza.

Allí el acto no produjo efectos jurídicos por la expedición de otra decisión administrativa, situación que no se acompasa con el sub judice. Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sección. 72.

Los fundamentos de esa decisión hicieron alusión a que: «Con lo expuesto, se llega a la conclusión de que si el cabildo, como lo puede ser uno de 3ª categoría, no se encuentra en sesiones ordinarias, (meses de enero, marzo, abril, junio, julio, septiembre, octubre y diciembre), y requiere reunirse para evacuar una etapa del concurso, como sucede con la entrevista, no está habilitado legalmente para hacerlo por derecho propio, por cuanto la ley, interpretada sistemáticamente por esta Sala, exige como requisito previo que el alcalde lo convoque en sesiones extraordinarias para cumplir ese propósito.

Por estos argumentos, no puede accederse a lo propuesto por el apelante, respecto de la existencia de la aplicación de la norma general sobre la particular, pues contrario sensu, se trata de entender que sobre estas disposiciones se soporta una hermenéutica que lleva a integrar normativamente los preceptos de la Ley 136 de 1994, sus modificaciones, los parámetros que recogen el reglamento interno del municipio y la convocatoria pública del concurso.

Así las cosas, no solo se vulneraron las normas superiores por una interpretación errónea de esta, sino que también, el acto de elección fue expedido irregularmente, debido a que con la modificación de la fecha de la prueba, (desconociendo la regla de los dos días de anticipación para hacer alteraciones al cronograma), afectó sustancialmente el procedimiento, pues es a través de la entrevista que se obtienen los resultados finales para establecer una lista de elegibles, lo cual, impactó en forma directa el proceso meritocrático.

Por lo anterior, se confirma la decisión de instancia dispuesta en el numeral primero de la sentencia recurrida». 73. A su turno, esa sentencia fue notificada28 el 9 de agosto de 202429, por lo que quedó debidamente ejecutoriada al finalizar el 16 siguiente30. 74. De otra parte, el artículo 303 del Código General del Proceso establece las condiciones para que opere la cosa juzgada, la cual ha sido entendida por esta sección como: «(…) atributo reconocido por el ordenamiento jurídico a las sentencias ejecutoriadas en virtud de la cual se considera que tienen características de inmutables, vinculantes y definitivas, esto es, que: i) no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió; ii) son de obligatorio cumplimiento, y iii) lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional»31. 75.

En este orden de cosas, este instituto procesal confiere seguridad, estabilidad y certeza a las relaciones jurídicas, como también evita que el poder judicial sea utilizado en varias oportunidades para obtener la resolución de un caso, impidiendo el desgaste de ese aparato y que no existan decisiones contradictorias frente a un evento en específico. 76.

Ahora, de acuerdo con la preceptiva que trae el artículo 189 del CPACA y el artículo 303 del CGP, la Sala evidencia que, cuando se define la legalidad de un acto administrativo, como los relativos a los de nulidad electoral, la cosa juzgada 28 Artículo 203 del CPACA. 29 Anotación 36 de SAMAI (de ese proceso). Archivo «Soporte notificación Sentencia de fecha 0(.pdf)». 30 El artículo 302 del Código General del Proceso dispone que las providencias quedan ejecutoriadas, cuando después de notificadas, i) contra ellas no procede recurso o ii) vencido el término, no se interpusieron o iii) cuando queda ejecutoriada la decisión que los resuelva. 31 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de julio de 2023, rad. 11001-03-28-000-2022-00186- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 opera cuando el juez dicta sentencia, ya sea expulsando del ordenamiento jurídico el acto lesivo o habiéndose denegado las pretensiones de la demanda, en este evento, únicamente frente a la causa petendi. 77.

En el primer caso, el acto (retirado) nuevamente no puede estudiarse porque fue expulsado del mundo jurídico. Y en el segundo (no es retirado), su análisis no puede estribar en las razones que dieron lugar para no acceder a las súplicas de la demanda, no obstante, si puede volver a demandarse por cargos nuevos. 78. Lo dicho, es concordante con lo establecido en el artículo 189 del CPACA, al disponer: «la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada (…)». 79. En lo que se refiere a los requisitos para que opere la cosa juzgada, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido32: «Así entonces, conforme a las normas señaladas, para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto litigioso, es decir, las mismas pretensiones o declaraciones que se reclaman a la justicia; b) Que se funde en la misma causa anterior, esto es, el mismo motivo o fundamento jurídico del cual el actor deriva su pretensión y c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes». 80.

De esta manera, cuando en el nuevo proceso se pueda corroborar la existencia de una sentencia ejecutoriada que resolvió un asunto anteriormente y, además, que concurren los elementos referidos, deberá declararse la cosa juzgada y, en consecuencia, al operador judicial no le será permitido pronunciarse sobre la prosperidad o no de las pretensiones, en tanto que no puede volver a decidir acerca de asuntos ya juzgados, so pena de quebrantar el principio de seguridad jurídica de las decisiones judiciales. 81.

Descendiendo al caso, para efectos de establecer si se presentó ese instituto procesal con ocasión de la sentencia del 8 de agosto de 2024, proferida por esta sección, que confirmó la dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 6 de mayo de 2024, se seguirán los lineamientos jurisprudenciales en cita, y se hará el estudio correspondiente en el siguiente cuadro33: Lineamiento Proceso 05001-23-33-000-2024- 00297-01 Proceso 05001-23-33-000- 2024-00236-01 (objeto de estudio) a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto litigioso, es decir, las mismas pretensiones o declaraciones que se reclaman a la justicia. En ambos casos, se pretende la nulidad de la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó, periodo 2024 - 2028. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de julio de 2023, rad. 11001-03-28-000-2021-00060- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 33 Es de aclarar que, en relación con la identidad de partes, por tratarse el contencioso electoral, de un procedimiento especial, esta sección ha entendido que la identidad recae sobre el sujeto demandado (id. nota al pie 30).

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Lineamiento Proceso 05001-23-33-000-2024- 00297-01 Proceso 05001-23-33-000- 2024-00236-01 (objeto de estudio) b) Que se funde en la misma causa anterior, esto es, el mismo motivo o fundamento jurídico del cual el actor deriva su pretensión. Se solicita la anulación del mencionado acto, bajo el argumento en que ocurrieron vicios en el procedimiento, relacionados con que el concejo no podía convocar a entrevista y declarar la elección. La pretensión de anulación recae sobre la misma elección, con sustento en que Herrera Orozco estaba incurso en la inhabilidad contenida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes.

Tanto en el uno, como en el otro proceso, el demandado es el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco. 82. De lo anterior, se tiene que no obstante haber recaído el estudio sobre el mismo acto, se advierte que los efectos de la nulidad de la sentencia dictada en el expediente 05001-23-33-000-2024-00297-01 fueron modulados a partir del momento en que se presentó la irregularidad evidenciada, puesto que precisamente el estudio se hizo frente al procedimiento que se llevó a cabo y no de cara al sujeto, de manera que si bien se decretó la nulidad del acto, los efectos de esa declaratoria se modularon y se dejó incólume no solo la participación en ese proceso del demandado, sino la mayor parte del proceso de elección. De otra parte, en este caso, de estudiarse el asunto, la cuestión recae en establecer si el demandado estaba o no inhabilitado para participar en el proceso de elección. 83.

Así las cosas, el objeto de estudio en ambos casos es diferente, puesto que en uno se concentró en analizar el procedimiento que se realizó para la elección del personero de Apartadó, y en este evento la demanda se dirige a que se analice si concretamente el demandado se encontraba inhabilitado al momento de la elección. 84. Al margen de lo anterior, la Sala advierte que dentro de la oportunidad que establece el artículo 282 del CPACA, el expediente 05001-23-33-000-2024-00297 debió ser acumulado con los procesos (05001-23-33-000-2024-00236-01 y 05001- 23-33-000-2024-0098) que hoy se estudian, pues a pesar de que artículo 281 del referido estatuto procesal taxativamente prohíbe la acumulación de causales subjetivas con objetivas –tal como sucede en el presente caso–, esta Sección34 ha aceptado que, tratándose de elecciones y nombramientos que no deriven de la voluntad popular, sí es posible acudir a la referida figura: «Conviene señalar que si bien el artículo 281 establece la improcedencia de la acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas dicha restricción opera solo respecto de las elecciones por voto popular, de suerte que no tiene cabida en procesos como el de la referencia, en los que la designación es efectuada por el presidente de la República»35. 85.

Así las cosas, al tratarse ambos casos de la elección del personero de Apartadó, que no deriva de un proceso de escrutinio y que las demandas fueron indebidamente acumuladas, se conminará al Tribunal Administrativo de Antioquia, 34 Véase al respecto: Consejo de Estado, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, Rad. 11001-03- 28-000-2012-00051-00, MP Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Auto del 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00033-00, CP. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sentencia del 10 de noviembre de 2016, Rad. 52001-23-33-000-2016-00197-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, auto del 6 de agosto de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2020-00026-00 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 26 de abril de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2021-00057-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700.

Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 para que en lo sucesivo dé cumplimiento a las disposiciones que rigen el contencioso electoral y bajo la interpretación que esta Sala Electoral ha efectuado. 86. Visto lo anterior, la Sala concluye que a pesar de que ya obra una declaratoria de nulidad del acto demandado, operaría una cosa juzgada relativa en relación con la sentencia36 del 8 de agosto de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación: 05001-23-33-000-2024-00297-01, que confirmó la providencia de primera instancia que declaró la nulidad de la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó, contenida en el Acta 004 del 9 de enero de 2024, puesto que si bien el estudio se hizo frente al mismo acto el cual salió del mundo jurídico, los efectos de la sentencia fueron modulados, de manera tal que se dejó viva una parte del proceso eleccionario, en donde participó el demandado, y que habilita el estudio para establecer si estaba inhabilitado en ese proceso de elección. 87.

Por consiguiente, corresponde desatar el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 7 de mayo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión. 88. De otra parte, con los alegatos de conclusión de segunda instancia, la señora Yuceth Bradley Restrepo Escobar, demandante en el proceso 2024-00236, manifestó que el demandado está inhabilitado por intervenir en la gestión de negocios, ya que su labor en la Alcaldía de Apartadó consistió en apoyar los procesos contractuales de esa entidad, para lo cual allegó varios informes de actividades del citado con ocasión al contrato objeto de análisis. 89.

Esta disertación será descartada porque no fue propuesta oportunamente, es decir, dentro de la ejecutoria de la sentencia del 7 de mayo de 2024. 90. Al punto, se recuerda que con fundamento en los artículos 320 y 328 del CGP, el recurso de apelación tiene como finalidad que el superior examine la cuestión decidida, solo frente a los reparos concretos formulados por el apelante. 3.3.

Problema jurídico 91. Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación del demandado, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, el 7 de mayo de 2024. 92. Para el efecto, se debe determinar: i) si el lapso previsto para la prohibición del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 debe contarse desde que el nominador efectúa la elección, como lo ordena la norma o a partir del momento en que el personero asume funciones, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-393 de 2019 y ii) se determinará si hay lugar a realizar un pronunciamiento frente a las excepciones de mérito propuestas por la parte pasiva con las contestaciones de las demandas, que la primera instancia omitió un pronunciamiento. 36 Cuya ejecutoria es del 16 de agosto de 2024.

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 93. De allí que sea necesario abordar los siguientes temas: (i) nociones generales del proceso de elección de los personeros municipales, (ii) régimen de inhabilidad de esos funcionarios y (iii) el caso concreto. 3.4.

Nociones generales del proceso de elección de los personeros municipales 94. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, todos los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 95.

A su turno, el artículo 118 de la Carta Superior dispone que, entre otros funcionarios, el Ministerio Público será ejercido por los personeros municipales y el numeral 8.° del artículo 31337 Superior faculta a los concejos municipales para elegir a estos servidores por el período que fije la ley. 96. En aras de darle eficacia normativa a esas disposiciones, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 consagra:

ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año (…) Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado.

En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado (…) Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano. (Énfasis fuera del texto). 97.

Se pone de presente que la expresión «que realizará la Procuraduría General de la Nación» que se encuentra en la norma en cita, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-105 de 2013, concluyendo que esta competencia está en cabeza de los concejos municipales. 98. Además, el Decreto 1083 de 201538 fija los estándares mínimos para la elección de los personeros municipales.

Veamos: 99. El artículo 2.2.27.1 ordena que los personeros serán elegidos de la lista que 37 ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. 38 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el correspondiente concejo, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. 100. El artículo 2.2.27.2 contiene las etapas de ese concurso de méritos. 101.

El artículo 2.2.27.3 fija los mecanismos de publicidad. 102. El artículo 2.2.27.4 trata sobre la lista de elegibles. 103. El artículo 2.2.27.6 otorga competencia a los concejos para suscribir convenios administrativos para adelantar ese tipo de procesos de provisión. 104. De la aludida normatividad, se evidencia que la elección de los personeros municipales se realizará para un periodo institucional, que corresponde entre el 1° de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Esta elección se efectuará dentro de los primeros 10 días de haber iniciado su periodo constitucional el respectivo concejo. 3.4.

Celebración de contratos como causal de inhabilidad de los personeros 105. El artículo 174 de la Ley 136 de 1994 consagra el régimen de inhabilidades para los personeros. En relación con el asunto, su literal g) prevé: «Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio (…)». 106.

Frente la norma que consagra el motivo de inelegibilidad, la Corte Constitucional, en sentencia C-393 de 2019, declaró la exequibilidad, sin ningún condicionamiento, como se evidencia a continuación: «Primero. - INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo 13 de la Constitución. Segundo. - Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado, el literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994».

(Negrillas en el texto). 107. Esta sección ha dicho que la misma busca evitar: «i) las ventajas electorales surgidas con ocasión de la celebración de un contrato estatal no se disipan en el marco del concurso de méritos; y, (ii) la inhabilidad en comento no sólo busca prohibir las ventajas electorales derivadas de la celebración de un contrato estatal, sino también evitar que el personero elegido, en ejercicio de las funciones de ministerio público en el ente municipal, puede ejercer control sobre la contratación administrativa». 108.

Ahora, la Sección Quinta del Consejo de Estado 39 ha entendido, 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia 14 de febrero de 2013. Rad. 68001-23-31-000-2012-00115-01, M. P. (E) Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 23 de septiembre de 2013. Rad. 41001-23-31-000-2012-00048-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Sentencia del 18 de mayo de 2017. Rad. 15001-23-33-000-2016-00119-03. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 15 de Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 pacíficamente, que la inhabilidad por celebración de contratos se materializa cuando concurren los siguientes elementos. 108.1.

Elemento objetivo: consiste en que el participante o elegido haya celebrado por si o por interpuesta persona un contrato, sin importar su naturaleza, con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. 108.2. Elemento temporal: Hace alusión a que el negocio jurídico se suscriba durante el año anterior a la elección del personero. 108.3.

Elemento espacial: Estriba en que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 3.5. Caso concreto 109. En este asunto, la Sala observa que la sentencia del 7 de mayo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad, bajo la argumentación de que el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco estaba inhabilitado para ser personero de Apartadó, al suscribir un contrato de prestación de servicios con esa alcaldía durante el año anterior a su elección. 110.

Por el contrario, con el recurso de apelación, el demandado sostuvo que su elección no estaba viciada de nulidad, en la medida que la prohibición que se le acusa, debe contabilizarse a partir de que asuma funciones y que la primera instancia no se pronunció sobre sus argumentos de defensa desarrollados en la contestación de la demanda. 111.

Frente a la primera cuestión, se precisa que esta corresponde, únicamente, a determinar si la inhabilidad por celebración de contrato se cuenta durante el año anterior a la elección, como lo establece la norma en cita, o desde que el funcionario asume sus funciones, como supuestamente lo fijó la Corte Constitucional. Frente a los demás elementos de la conducta, no se hará pronunciamiento porque no fueron objeto de apelación. 112.

Ahora, como se expuso (consideración 107), el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, sin ningún condicionamiento, a través de la sentencia C-393 de 2019. 113. Es de aclarar que la Sala de Consulta y Servicio Civil40, frente a las sentencias de exequibilidad, argumentó que «[l]a parte resolutiva es la decisión y su obligatoriedad está por fuera de toda discusión». 114.

La Sala no desconoce que en esa providencia en un aparte se indicó «[d]e esta manera, sólo requiere que quien desee postularse como personero, no participe en la celebración de contratos un año antes de la fecha en la cual iniciaría diciembre de 2021. Rad. 20001-23-33-000-2020-00418-03. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia del 24 de noviembre de 2022.

Rad. 20001-23-33-000-2021-00001-02 Acum. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 40 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de mayo de 2009. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 11001-03-06-000-2009-00022-00 Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 su función como personero». 115. Sobre este aspecto, se tiene que al revisarse en su integridad dicha sentencia, se encuentra que la disposición normativa en comento fue demandada porque, en sentir del demandante y de los intervinientes en ese proceso, vulnera el derecho de acceso a cargos públicos al disponer un tiempo prolongado para esa inhabilidad. 116.

La Corte Constitucional descartó ese argumento por las siguientes razones: 116.1. La prohibición del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 genera una restricción leve a la prerrogativa constitucional de acceso a empleos con el Estado, circunstancia que es permitida por el ordenamiento jurídico, prueba de ello es el régimen de inhabilidades, de modo que el término de un año no resulta desproporcionado. 116.2.

El legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en estos temas «que impide condicionar la exequibilidad de la norma en los términos solicitados por el demandante y algunos intervinientes», por lo que no es posible reemplazar los parámetros establecidos en esa norma. 116.3. Las inhabilidades deben ser interpretadas de manera restrictiva por la finalidad que persiguen. 117.

Por estas argumentaciones, ese tribunal constitucional concluyó: «la disposición demandada supera el test de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia porque persigue finalidades constitucionales legítimas e importantes y, además, es adecuada y efectivamente conducente para alcanzar dichas finalidades. En consecuencia, se trata de una restricción constitucionalmente admisible al derecho de acceso a cargos públicos». 118.

Dicho lo anterior, esta Judicatura encuentra que estas fueron las consideraciones que sirvieron de base para declarar la constitucionalidad del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por lo que hacen parte de la ratio decidendi41, por consiguiente, el fragmento invocado por la parte demandada hace parte de la obiter dicta 42, que no tiene incidencia en la parte resolutiva de la providencia en cuestión, por lo que consiste en un dicho de paso, que no tenía como finalidad alguna modificar la interpretación del límite temporal de la inhabilidad, que radica en el momento de la elección. 119.

De manera que no existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional que condicione la interpretación del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en el sentido que la inhabilidad debe contarse durante el año anterior al momento que el personero asuma sus funciones y no a su elección. 41 En el concepto de la Sala de Consulta de Servicio Civil referenciado en la nota al pie 35, se argumentó: «el precedente, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, es la ratio -regla o subregla de derecho- empleada en un caso para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o de derecho puestos a su conocimiento.

La ratio es el principio, la regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial y que proyecta sus efectos en la parte resolutiva». 42 Mediante providencia del 1° de agosto de 2019, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el radicado 68001-33-33-001-2013-00046-01(58317), argumentó: «[l]os obiter dicta son los argumentos, frases y enunciados contenidos en la parte considerativa de las providencias que cumplen distintas funciones textuales como pueden ser descripciones, reconstrucciones temáticas, explicaciones y presentación de argumentos, la aplicación de test constitucionales, las referencias doctrinales o de autoridad, y las referencias y desarrollos del derecho comparado».

Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 120. Aunado a lo anterior, en diferentes pronunciamientos, esta Sala ha entendido que ese lapso debe contarse durante el año anterior a la elección43. 121.

De tal suerte, que no le asiste razón al apelante en sostener que la inhabilidad en la que incurrió debe contarse a partir del momento en que ejerció funciones como personero, y por tanto es acertada la posición del Tribunal de Antioquia en este punto. 122. En relación con el segundo argumento del escrito de impugnación, que atañe que la primera instancia no estudió las excepciones de mérito propuestas por el demandado, se encuentra que las mismas no tienen relación con los cargos formulados con el escrito inicial, ni mucho menos tienen relación con la fijación del litigio, es más, se centran en irregularidades en la actuación eleccionaria, que pretenden atacar la legalidad del acto acusado. 123.

Por manera que estos argumentos serán descartados en esta instancia, precisamente porque no constituyen argumentos de defensa, sino que cuestionan su legalidad. 124. Así las cosas, se confirmará la sentencia del 7 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad presentada contra la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó. 125.

Se precisa que el vicio alegado solo44 recae en el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco por encontrarse inhabilitado para el momento de su elección, con el fin de no afectar la situación jurídica de los demás concursantes en ese proceso, dada la modulación de los efectos de la sentencia proferida dentro del expediente 05001- 23-33-000-2024-00297-01. 126.

Lo anterior, con sustento en que de conformidad con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Concejo de Apartadó debió elegir al personero dentro de los primeros 10 días de enero de 2024, como en efecto se hizo (9 de enero), momento en el cual el demandado estaba inhabilitado, de tal suerte que los efectos fijados por la sentencia en el proceso 2024- 00297-01, no le pueden cobijar, al constituir una evidente vulneración al régimen de inhabilidades establecido para ese tipo de servidores públicos y la protección que con este se busca, que además repercute en postulados constitucionales como el acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones y de mérito. 127.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 4. FALLA:

PRIMERO: Declárase probada la inhabilidad del literal g) del artículo 174 de la Ley 43 Id. notal al pie 27. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de unificación del 26 de mayo de 2016. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-03-28-000-2015-00029-00. Demandantes: Yuceth Bradley Restrepo Escobar y otro Demandado: Wilmar Alberto Herrera Orozco Rad: 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 136 de 1994 que recae en el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, para ser personero de Apartadó, periodo 2024 – 2028, cuyo concurso fue convocado a través de la Resolución 090 del 15 de diciembre de 2023, por el concejo de ese ente.

SEGUNDO: Revócase la sentencia del 7 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, ordénase estarse a lo resuelto en la providencia dictada el 6 de mayo de 2024, que fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el radicado 05001-23-33-000-2024-00297-01, el 8 de agosto de 2024, en lo que respecta a la nulidad de la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó (Antioquia), contenida en el acta de sesión 004 del 9 de enero de 2024, del Concejo de ese ente territorial.

TERCERO: Conmínase al Tribunal Administrativo de Antioquia para que, en lo sucesivo, tenga en consideración el trámite especial previsto para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 281 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que exige no será procedente la acumulación de procesos por causales objetivas y subjetivas, únicamente, cuando estén relacionadas con procesos de elección y escrutinio.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Salva el voto parcialmente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”.