1 Información Pública Clasificada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 41001-23-31-000-2012-00155-01 (65.750) Demandante: Industria de Licores Global S.A.S. (LICORSA) Demandado: Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

SALVAMENTO DE VOTO 1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, salvo voto respecto de la sentencia que revocó el fallo inhibitorio de primera instancia proferido el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca en Descongestión, para, en su lugar, negar las pretensiones principales de la demanda. 2.

Mi discrepancia radica en que el análisis conjunto del material probatorio y la interpretación armónica del régimen civil y administrativo aplicable a la cuota de degustación y el cobro de estampillas departamentales imponían una conclusión diferente a la acogida por la Sala. 3. A continuación, sustento los fundamentos dogmáticos y técnicos que justifican mi discrepancia frente a la postura adoptada por la mayoría: I. Cuota de degustación y promoción 4.

La prestación contractual en disputa tiene su fuente directa en el numeral 12 de la Cláusula Cuarta del Contrato No. 001 de 19971, que impuso a las partes la obligación imperativa de suscribir un acuerdo anual para definir los volúmenes de licor exentos. Para el primer año (1998), las partes materializaron dicha prestación mediante el Acta No. 005 del 30 de diciembre de 1997, fijando el volumen exento en un diez por ciento (10%) de la cuota mínima de ventas (200.000 unidades convertidas a 750 ml)2. 5.

Bajo un examen dogmático-contractual, considero que la postura de la mayoría compromete los principios de conmutatividad y buena fe objetiva, al atribuir efectos extintivos a una figura que no cumple los presupuestos de la compensación. La 1 Esta disposición contractual establece lo siguiente: “ Los contratantes suscribirán un acuerdo dentro del primer mes de cada año donde se define los volúmenes de licor que están exentos del pago de la participación porcentual, por estar destinados a la promoción y degustación del producto; este volumen no hará parte de la cuota mínima obligatoria de ventas. ” (Ver Contrato de Concesión No. 001 de 1997, Cuaderno 3 Principal, Folio 669).

Archivo 99_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO520210823130427.PDF, Página 20, expediente digital: índice 20, SAMAI. 2 En dicho documento, las partes dispusieron textualmente: “hemos acordado mutuamente definir los volúmenes de licor exentos de pago de la participación porcentual de que trata el mismo numeral de la citada cláusula contractual, por estar destinado a la promoción y degustación del producto.

Para el primer año el volúmen [sic] destinado a la promoción y degustación, será hasta el Diez por ciento (10% ) de la cuota mínima a vender durante el mismo año, o sea hasta la cantidad de 200.000 unidades convertidas a 750 ml.” (Ver Acta de Compromiso No. 005 de 1997, Cuaderno Principal No. 2, Folio 231). Archivo 99_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO520210823130427.PDF, Página 41, expediente digital: índice 20, SAMAI.

Radicación: 41001-23-31-000-2012-00155-01 (65.750) Demandante: Industria de Licores Global S.A.S. (LICORSA) Demandados: Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales 2 obligación de concertar y eximir la cuota de degustación no constituía una facultad meramente discrecional; al haber sido pactada bajo la fórmula "Los contratantes suscribirán ( )"3, la cláusula imponía un deber vinculante de hacer a cargo de la entidad territorial. 6.

La pretensión del Departamento de excusarse en la falta de requerimiento de LICORSA entre 2000 y 20034 carece de sustento eximente, toda vez que, conforme a las directrices de la Ley 80 de 1993, el liderazgo y la proactividad en la dirección, vigilancia y ejecución del contrato estatal residen de manera preeminente en la entidad pública, quien no puede escudarse en su propia inactividad administrativa.

De la confesión administrativa y la inadmisibilidad de la compensación 7. Asimismo, estimo que la decisión no valoró en su exacta dimensión la doctrina los actos propios (venire contra factum proprium), principio vinculante para la administración pública (art. 83 C.P.). El propio Departamento del Huila, mediante la Resolución No. 1722 de 20055, reconoció el incumplimiento en la fijación anual de la degustación y admitió la causación de perjuicios6; manifestación formal que fue calificada posteriormente como una "confesión" vinculante por la propia Secretaría de Hacienda en la Resolución No. 119 de 20107.

La firmeza de esta declaración unilateral impedía que el ente demandado retractara su dicho en la liquidación final, amparándose en interpretaciones sobrevinientes contrarias a sus propios actos. 8. Considero que el mecanismo pactado en el Otrosí No. 1 de 2005, no se subsume en la figura jurídica de la compensación. De conformidad con el régimen de contratación estatal y el artículo 1714 del Código Civil (aplicable por remisión de los arts. 13 y 40 de la Ley 80 de 1993), la compensación exige la concurrencia de obligaciones recíprocas, fungibles, líquidas y actualmente exigibles, presupuestos que jamás se verificaron en dicho instrumento. 9.

Mientras la obligación por degustación exenta era una prestación de dar dirigida al mercadeo del monopolio local, la rebaja de la cuota mínima de ventas del Otrosí 3 Archivo 99_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO520210823130427.PDF, expediente digital: índice 20, SAMAI. 4El argumento de la defensa se sustentó bajo los siguientes términos literales: “Como ya lo expuse en el hecho 3.5.1.1. a) y b), conforme al numeral 12 de la Cláusula Cuarta del Contrato se tiene que la fijación de la cuota de degustación y promoción estaba a cargo de ambas partes y que la misma estaba condicionada a ser adoptada mediante acuerdo cada año lo cual se hizo hasta 1999; sin embargo, no existe evidencia que acredite que cualquiera de las partes hubiera convocado o requerido a la otra para determinar la cuota de degustación y promoción del aguardiente durante los años 2000 al 2003 y que se hubiera rehusado a cumplir con tal obligación, por lo que si no existieron acuerdos durantes tales anualidades ha de entenderse que fue esa la voluntad de las partes y a ella ha de estarse sin que se pretenda por este hecho deducir un incumplimiento que nunca existió ” (Ver Contestación de la Demanda, Cuaderno Principal, Folios 694 a 697).

Archivo 003_CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.pdf, Página 2, expediente digital: índice 20, SAMAI. 5 En el numeral 4 de la Resolución No. 1722 del 23 de diciembre de 2005, el Departamento reconoció un supuesto incumplimiento de la Entidad Territorial, sin embargo, resolvió compensar la obligación económica derivada del porcentaje por degustación mediante la reducción de la cuota mínima de producción, comercialización y venta del Aguardiente Doble Anís. [sic] Archivo 119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF, Página 48, expediente digital: índice 20, SAMAI. 6 Al respecto, la contestación de la demanda argumenta lo siguiente: “De otro lado, si bien es cierto después del año 2000 el concesionario asumió el valor de la participación porcentual respecto del licor entregado para promoción y degustación, también lo es que el Departamento compensó la posible obligación económica por la responsabilidad frente al tema del porcentaje por degustación, con la reducción de la cuota mínima de ventas a través de la Resolución No.1722 del 23 de Diciembre de 2005, compensación reconocida y acordada, y que no fue objeto de impugnación alguna por parte del contratista en la oportunidad legal correspondiente.” (Ver Contestación de la Demanda, Cuaderno Principal, Folio 694).

Archivo 003_CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.pdf, Página 2, expediente digital: índice 20, SAMAI. 7 La Resolución No. 119 de 2010 dispone textualmente: “ pese a la "confesión" de la administración anterior del Doctor Villalba, (Resolución 1722 de 2005) y que esta administración, repito no comparte, y eso no le "resta efecto vinculante" como lo hace notar el recurrente, simplemente no lo comparte, porque se entiende que hubo ligereza en no defender los intereses del Departamento en su oportunidad; tema de discusión en otro escenario ” Archivo 119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF, Página 48, expediente digital: índice 20, SAMAI.

Radicación: 41001-23-31-000-2012-00155-01 (65.750) Demandante: Industria de Licores Global S.A.S. (LICORSA) Demandados: Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales 3 No. 1 constituyó un ajuste técnico del álea comercial por la contracción física del mercado departamental. La mera reducción en la meta mínima de ventas no reconcilia ni constituye una prestación equivalente frente a los costos de mercadeo y degustación asumidos por LICORSA. 10.

Por consiguiente, estimo que la postura mayoritaria compromete el principio de conmutatividad del contrato estatal (art. 27 de la Ley 80 de 1993), al permitir que el Departamento del Huila se beneficiara de las gestiones de mercadeo del Aguardiente Doble Anís sin la correlativa retribución. En consecuencia, considero que el cargo por incumplimiento contractual en la cuota de degustación y promoción era plenamente próspero y fundado.

II. Estampillas departamentales y la procedencia del reembolso 11. La Sala negó la devolución de las sumas retenidas y confirmó la exigibilidad a cargo de LICORSA, tras considerar que, al no haber sido anuladas las ordenanzas departamentales en sede jurisdiccional a través de una acción de nulidad simple u objetiva, las estampillas estas conservan plena firmeza y validez.

De igual modo, la mayoría estimó que el pago de las estampillas constituía una carga previsible y un riesgo ordinario del negocio que LICORSA debió soportar, al no acreditar que el impacto de dichos tributos provocara una pérdida financiera global en el marco de la teoría de la imprevisión. Fundamentos del Salvamento de Voto. 12. En mi criterio, el análisis del reembolso de las estampillas departamentales debió fundarse estrictamente en la naturaleza obligacional de la pretensión y en las fuentes autónomas de las obligaciones que rigen la contratación estatal, prescindiendo del estándar de la "pérdida económica global" propio de la teoría de la imprevisión. 13.

En efecto, la controversia planteada por el contratista no suponía una alteración extraordinaria o imprevista de las condiciones contractuales, sino que correspondía juzgarla a partir de los presupuestos dogmáticos del pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa (arts. 2313 y ss. del Código Civil, aplicables por remisión de los arts. 13 y 40 de la Ley 80 de 1993), derivados de la asunción de una carga tributaria indebida.

Análisis técnico-tributario de las irregularidades en las estampillas 14. En primer lugar, respecto de la prohibición de gravar la producción, distribución y venta de licores destilados con impuestos territoriales adicionales, la demandante invocó el artículo 67 de la Ley 14 de 19838, norma de rango legal nacional y preeminente sobre las disposiciones seccionales, que consagra una exclusión legal absoluta de gravámenes territoriales sobre la fabricación, introducción, venta y consumo de vinos y licores, con la única salvedad del impuesto al consumo regulado en dicha ley.

La presunción de legalidad de las ordenanzas no facultaba al 8 Ley 14 de 1983, art. 67, Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, Congreso de la República de Colombia, Diario Oficial No. 36.288, 6 de julio de 1983. “( ) departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre las fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina esta Ley.” Radicación: 41001-23-31-000-2012-00155-01 (65.750) Demandante: Industria de Licores Global S.A.S. (LICORSA) Demandados: Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales 4 Departamento para extender el cobro sobre la participación porcentual e impuesto al consumo. 15.

Asimismo, se demostró la ilegalidad de la base gravable utilizada por la Secretaría de Hacienda del Huila, la cual liquidó semestralmente las estampillas sobre el valor del propio impuesto al consumo (participación porcentual)9. Liquidar las estampillas sobre el impuesto al consumo equivale a gravar la propia gestión de recaudo. Puesto que LICORSA actuaba como un simple recaudador gratuito de recursos de propiedad del Departamento, por ello imponerle un gravamen documental sobre su propia labor de recaudo, configurando un "impuesto sobre el impuesto" sin hecho generador, en contravención del numeral 4 del artículo 300 de la Constitución Política10, desconoce el ordenamiento jurídico superior 16.

En cuanto a la Estampilla Pro-Electrificación Rural, perdió vigencia durante el año 2006, hecho que debió considerarse por la Sala mayoritaria. La Ley 23 del 24 de enero de 198611, norma habilitante, limitó la competencia fiscal de las asambleas a un término improrrogable de veinte (20) años, el cual expiró el 24 de enero de 2006. Entre el 25 de enero de 2006 y el 26 de julio de 2006 (fecha en que entró a regir la Ley 1059 de 2006 que renovó la autorización), existió un vacío legal absoluto e inexistencia del tributo12.

Como lo admitió la propia Secretaría de Hacienda en la Resolución No. 119 de 2010, exigir cobros en dicho interregno constituyó una vía de hecho tributaria por decaimiento normativo. 17. Asimismo, respecto a la Estampilla Pro-Desarrollo Departamental, la Resolución No. 119 de 2010 confirma que, según la Ordenanza 14 de 1997, este tributo depende jurídicamente en un 25% de lo cobrado por la Estampilla Pro- Electrificación Rural13.

Al carecer de autonomía impositiva, el decaimiento de esta última arrastró de forma inexorable la causa legal de la Pro-Desarrollo, dejándola sin soporte para su liquidación. 9 En la demanda, LICORSA sustentó el cargo bajo los siguientes términos: “No obstante la claridad normativa en punto a la prohibición, la administración departamental del Huila, por conducto de la Secretaría de Hacienda, cada semestre y durante toda la vigencia del contrato de concesión del monopolio de licores, las liquidó sobre la participación porcentual (impuesto al consumo), gravando, aún más, el producto y, por ende, afectando la ecuación económica del contrato.” (Ver Demanda Principal, Cuaderno Principal No. 1, Folio 477) Archivo “001_DEMANDA.PDF”, expediente digital: índice 20, SAMAI. 10 En la demanda principal, LICORSA fundamentó el cargo de inconstitucionalidad bajo los siguientes términos: “LICORSA recauda de cada comprador del producto el llamado impuesto al consumo, con destino al Departamento del Huila, sin costo alguno para este.

Por esta tarea (onerosa, desde luego, para el contratista-recaudador) el Departamento le impone a quien de forma gratuita le presta un servicio de recaudo, la carga de pagar estampillas profomento, sin autorización legal alguna; esto es, crea, sin más, y con vulneración de norma constitucional (300-4°) un tributo sobre la gestión de recaudo.” (Ver Demanda Principal, Cuaderno No. 1, Folio 477) Archivo “001_DEMANDA.PDF”, expediente digital: índice 20, SAMAI.

(también visible en el Cuaderno 8, archivo 112_410012331000201200155019EXPEDIENTEDIGICUADERNO820210823130838.PDF, índice 20, SAMAI) 11 Ver Resolución No. 119 del 26 de marzo de 2010, expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila (visible a página 68 de la resolución; página 83 del cuaderno digital No. 9 de la plataforma SAMAI) [119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF, Pasaje 97, 98].

En dicho acto administrativo, la propia administración departamental admitió: “( ) después de haber expirado la vigencia inicial (Ley 23/86) ( ) con la salida del tráfico jurídico, por pérdida de la vigencia de la Ley 23/86, en contra del Departamento del Huila, se sucede la ruptura de la ecuación económica del contrato, situación no imputable al contratista, por haberse cumplido una de las condiciones allí establecidas para su vigencia, con una considerable lesión a los intereses de la Entidad Territorial contratante, desde el 25 de enero de 2006 y hasta el 26 de julio de 2006; y la promulgación de la Ley 1059/06, que dio origen a la nueva estampilla pro electrificación rural, tuvo como consecuencia retornar el equilibrio económico al contrato vigente( )” [119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF, Pasaje 98, 99]. 12 Al respecto, en la parte resolutiva del acto de liquidación unilateral, la Gobernación determinó de manera coactiva: “( ) se ratifica en la obligación del Contratista de pagar lo correspondiente a la liquidación de las estampillas Pro Universidad, Pro Desarrollo y Pro Electrificación de los periodos 2do.

Semestre de 2006 y 1ro y 2do. Semestre de 2007, que asciende a la cantidad de $339'748.000 m/cte.” (Ver Resolución No. 723 de 2009, incorporada en la Demanda Principal, Cuaderno 1, Folio 510; y Resolución No. 119 de 2010, Cuaderno Principal, Folios 114 y 115) [001_DEMANDA.PDF, Pasaje 49; 103_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO720210823130657.PDF, Pasaje 114]. 13 Resolución 119 de 2010.

“ la estampilla pro-desarrollo Departamental, en la medida en que por disposición de la Ordenanza 14 de 1997 (creó la presente estampilla Artículo 112), al no tener carácter autónomo, por cuanto la determinación del monto y forma de liquidación, la hizo depender del 25% de lo que se cobra por la estampilla pro-electrificación rural, cuando expresó: "la tarifa es del 25% del valor liquidado en los actos y documentos que se cobra por la estampilla pro electrificación rural".” Archivo “119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF” expediente digital a SAMAI 20.

Radicación: 41001-23-31-000-2012-00155-01 (65.750) Demandante: Industria de Licores Global S.A.S. (LICORSA) Demandados: Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales 5 18. En lo relativo a la Estampilla Pro-Cultura, la providencia desconoce el mérito probatorio de la Resolución No. 723 de 2009, mediante la cual el propio Departamento del Huila reconoció expresamente la improcedencia del tributo y la falta de causa legal para exigirla a LICORSA, al constatar que la ordenanza creadora era posterior a la fecha del contrato de concesión (1997) y carecía de sujeto pasivo legal14.

En virtud del principio de buena fe y la confianza legítima, no se podía convalidar la liquidación de cobros cuya ilegalidad fue formalmente aceptada por la propia entidad demandada. Conclusión y procedencia de la restitución 19. Ante esta coacción patrimonial, obra en el expediente que LICORSA efectuó consignaciones de pago bajo protesta en las cuentas del fideicomiso el 29 de octubre de 2007, y posteriormente fue obligada a consignar la suma de $339.748.000 el 23 de abril de 2010 para lograr la liquidación final del contrato y evitar una inminente ejecución coactiva15.

Estos actos configuran técnicamente un supuesto de pago por error / pago de lo no debido, el cual la Administración está legalmente obligada a restituir. 20. Sostener que el contratista debe tolerar detracciones fiscales sin soporte jurídico a título de "alea contractual" o "riesgo del negocio", desnaturaliza el principio de legalidad del recaudo tributario y convalida judicialmente un enriquecimiento sin causa patrimonial que la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a proscribir. 21.

Por las razones expuestas, considero que el cargo de ilegalidad del cobro de estampillas departamentales y la pretensión de reembolso de lo indebidamente pagado eran plenamente prósperos y fundados. 22. En estos términos, dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ZORANNY CASTILLO OTÁLORA Magistrada Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI. 14 Archivo “119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF” pág 109 del expediente digital a SAMAI 20. 15 Resolución 723 de 2009.

“El 29 de octubre de 2007, Licorsa consignó, en sendas cuentas de Davivienda, titular Fiduciaria Popular Fideicomiso Departamento del Huila, dos iguales cantidades de $48'473.000 m/cte., para un total de $96'946.000 m/cte. ( ) El pago de lo no debido (C.C., 2313) da derecho para quien paga indebidamente a pedir a quien le ha recibido sin título, le restituya (C.C., 2315) plenamente (C.C., 1626) el valor, como que se ha enriquecido sin justa causa.” Archivo “119_410012331000201200155012EXPEDIENTEDIGICUADERNO920210823131127.PDF” expediente digital a SAMAI 20.