76001233300020170152801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2017-01528-01(2242-2023) Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad media con prestación definida.

Actuación: Auto que resuelve adición Instancia: Segunda – Ley 1437 de 2011 La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Juan Luis Zapata Fuscaldo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, a través de apoderado, pretendió la nulidad «del acto ficto o presuntamente negativo surgido de la solicitud radicada el 11 de septiembre de 2014, en la que el demandante pidió el traslado del actor del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, por tratarse el accionante de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.» A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara: «i) Que el señor Juan Luis Zapata Fuscaldo, es beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar para el 30 de junio de 1995 con 761 semanas de cotización; ello, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 700 de 1995, pues por tratarse de un servidor público del orden territorial, la vigencia de dicho sistema para el reclamante, fue el 30 de junio de 1995. ii) Que igualmente se declare Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones que tiene derecho a regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida. iii) Que se encuentra válidamente afiliado a dicho régimen desde el 17 de octubre de 2014. iv) Que se ordene a Porvenir S.A., que dentro del término que se concede, traslade a Colpensiones, el saldo que presenta el actor en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos, y el porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, los cuales deberán acreditarse en términos de semanas cotizadas, de acuerdo al salario base de cotización y Io correspondiente a los bonos pensionales en caso de haber sido redimidos v) Que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante desde el 1° de octubre de 2014 (fecha siguiente a la última cotización), pensión de vejez mensual y vitalicia en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y en cuantía del 75% de los salaries y demás factores salariales percibidos por el actor en el último año de servicios públicos (22 de enero de 2007 al 22 de enero de 2008); > Que se condene a Colpensiones a cancelar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y los de valor de la pensión inicialmente reconocida a favor del actor.» El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en sentencia del 30 de noviembre de 2022, negó las súplicas de la demanda.

El Consejo de Estado, en segunda instancia, mediante providencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), revocó la precitada providencia. En esa oportunidad, esta Corporación dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle. En su lugar, se declarará la nulidad de la respuesta del 17 de octubre de 2014, concedida por Colpensiones y en consecuencia se ordenará el regreso al régimen de prima media con prestación definida al señor Juan Luis Zapata Fuscaldo.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones La sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), fue notificada el 17 de julio siguiente, al tenor del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. Oportunamente, la parte accionante solicitó adición de la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). 2.

Fundamento de la solicitud La parte demandante dijo: Nada se dijo respecto a la fecha desde la cual se debe reconocer por COLPENSIONES, la pensión de vejez de mi representado, esto es el 01/10/2014, lo que deja a discreción de COLPENSIONES aplicar la prescripción trienal de mesadas, lo que termina perjudicando el derecho que le corresponde al señor ZAPATA FUSCALDO, y como quiera que en la mencionada sentencia se ordenó reconocer el derecho bajo el régimen de transición, se hace necesario señalar la fecha desde cuando opera su reconocimiento.

Así mismo, esta corporación omitió pronunciarse de manera expresa, respecto del régimen aplicable (Artículo 01 de la Ley 33 de 1985), máxime cuando reitero, se trata de una prestación que se reclamó desde hace 10 años atrás. También se hace necesario pronunciamiento frente a los intereses moratorios previstos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que también se reclamaron, (pretensión No. 1.9.): “ARTÍCULO 141.

INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”.

Frente a los términos para resolver la respectiva solicitud pensional, el Artículo 19 del Decreto 656 de 1994 señala: “ARTICULO 19. El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses ” Frente a éstos, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia contenida en providencias tales como la Sentencia del 12 de junio de 2008 - Radicación 31655, y en la recienten Sentencia 3092 del 12 de diciembre de 2023 – Radicación 97221, los intereses moratorios comportan el carácter de resarcitorios, no sancionatorios.

Dada la ausencia de pronunciamiento del Despacho frente a las mesadas pensionales causadas a partir del 01/10/2014, intereses Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones moratorios, reajustes, indexación, etc., se estaría incurriendo en una vulneración al derecho fundamental al Debido Proceso del señor ZAPATA FUSCALDO, por cuanto no existe un pronunciamiento detallado y diferenciado sobre cada una de las pretensiones en las consideraciones y más aún en la parte resolutiva de la providencia. Por lo expuesto, muy comedidamente solicito a los Honorables Consejeros, acceder a la ADICIÓN/COMPLEMENTACIÓN de la Sentencia del 30/05/2024, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección C, en los términos ya indicados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, la Sala recuerda el contenido del artículo 287 del CGP. En efecto, dicha norma indica: “ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” Enrostra el accionante que no hubo un pronunciamiento expreso sobre el momento a partir del cual se debía reconocer la pensión de vejez, el régimen aplicable, ni los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ni la indexación de las condenas conforme el artículo 179 del CCA.

Sobre este punto debe decir la Subsección que si bien la pretensión principal es la del regreso al régimen de transición la cual fue resuelva favorablemente en el fallo del 31 de mayo de esta anualidad, lo que impone que Colpensiones es la entidad Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones que debe reconocer la pensión, no indicarle a partir de qué fecha se hace efectiva la prestación periódica o bajo qué régimen, podría no solo generarle incertidumbre en su derecho, sino que le abriría la posibilidad de un nuevo juicio.

Por lo anterior se adicionará el fallo en los siguientes términos: Resulta evidente que al haberse ordenado el regreso al régimen de prima media Colpensiones debe reconocer el derecho prestacional a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, resulta ser beneficiario de la transición normativa. Lo anterior implica que el reconocimiento prestacional debe hacerse a la luz del régimen prestacional anterior y no el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por lo visto, y atendiendo que prestó 24 años, 1 mes y 13 días en entidades estatales, la norma reguladora de su reconocimiento es la Ley 33 de 1985. De modo que el reconocimiento prestacional tiene que hacerse a partir del momento en que cumpla los 55 años de edad, que en este caso sería a partir del 24 de junio de 2012, toda vez que los veinte años de servicios ya los había completado.

Y como formuló la pretensión del regreso al régimen de prima media el 11 de septiembre de 2014 ante Colpensiones, no hay lugar a decretar la prescripción. Retomando bajo que parámetros debe hacerse el reconocimiento pensional debe decirse que se debe reconocer a la luz de lo indicado en las sentencias C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dentro del radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Justamente de esta última en lo que atañe a sus reglas de unificación destacamos lo siguiente: “1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” En otras palabras, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el señor Zapata Fuscaldo, le apareja el reconocimiento de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985, pero conservando solo las exigencias de edad, tiempo y tasa de reemplazo, pero el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no, luego que este se liquida de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo que se traduce en que la pretensión de hacerlo a la luz de la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010, esto es, con el último año de servicios, es improcedente luego que esta posición fue rectificada con la posición del 28 de agosto de 2018. Siguiendo este hilo conductor, los factores salariales que se tendrán cuenta serán aquellos por los cuales se hicieron aportes o cotizaciones que para el caso en concreto están indicados en el Decreto 1158 de 1994.

En estas condiciones se ordenará a Colpensiones que le reconozca al señor Juan Luis Zapata Fuscaldo la pensión de jubilación, a partir del 24 de junio de 2012, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y bajo las exigencias de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones El ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación aquí reconocida será el indicado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tendrá en cuenta solo los factores salariales por los cuales se hicieron los aportes o cotizaciones y que están señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Solicita el accionante el reconocimiento de los intereses del artículo 141 de la Ley de 1993. Dicha norma estipula: “Intereses de mora. A partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” Esta disposición fue objeto de estudio por la Corte Constitucional según fallo C-601 de 2000, del cual destacamos: Así las cosas, para la Corte es evidente que, desde el punto de vista constitucional, las entidades de seguridad social están obligadas a indemnizar a los pensionados por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas que se les adeudan, pues el artículo 53 de la Carta es imperativo y contundente al disponer que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones.

En este sentido, el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desarrolló cabalmente este mandato superior, pues, la obligación de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, un interés de mora que consulte la real situación de la economía, es una consecuencia del artículo superior referido, en la parte concerniente a pensiones legales en conexidad con el artículo 25 ibidem, que contempla una especial protección para el trabajo.

En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo “de que trata esta ley”, contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones (Se destaca) En virtud de lo señalado arriba, el pago de tales intereses constituye una suerte de indemnización para los pensionados, se insiste, por el pago tardío de las mesadas pensionales atrasadas.

Posición pacífica de esta sección entorno a la procedencia del pago de intereses moratorios una vez se haya efectuado el reconocimiento del derecho pensional Esta Sección a lo largo de los años, ha desarrollado el tema del reconocimiento de intereses moratorios a los pensionados por la tardanza en el pago de sus mesadas pensionales, fijando de manera clara y pacífica su procedencia sólo cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional, cuando ya haya sido reconocida1.

Esto, debido a que antes de su reconocimiento, no es posible referir un retraso en el pago, ya que el mismo se encuentra en disputa. Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU – 065 del 13 de junio de 20182, haciendo referencia a los intereses moratorios a las mesadas pensionales de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, enfatizó que « La postura asumida por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto y concreto, indica que las entidades encargadas del reconocimiento de prestaciones propias del sistema de seguridad social están obligadas a reconocer el pago de intereses por mora a los pensionados a quienes se les ha reconocido su derecho prestacional en virtud 1 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencias del 1° de junio de 2023, expediente 620-2021, M.P Carmelo Perdomo Cuéter; del 23 de noviembre de 2023, expediente 0112-2021, M.P César Palomino Cortes y subsección A, sentencias del 6 de mayo de 2021, expediente 1599-2018, M.P Gabriel Valbuena Hernández; del 6 de julio de 2023 expediente 1390-2016, M.P, Francisco Rafael Suárez Vargas. 2 M.P. Alberto Rojas Ríos Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones de un mandato legal, convencional o particular.

Inclusive, ello sucede con independencia de que su derecho haya sido reconocido con fundamento en la Ley 100 de 1993 o una ley o régimen anterior, por lo que la moratoria se causa por el solo hecho de la cancelación tardía de las mesadas pensionales, en aplicación del artículo 53 Superior» (La negrilla y el subrayado es nuestro) Por lo que resulta claro para esta subsección que el reconocimiento de intereses moratorios procede por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales, una vez el derecho haya sido objeto de reconocimiento, pues antes de ello no es dable establecer mora ya que el derecho y la acreencia que de él se deriva se encuentra en discusión. Todo este recuento, hace improcedente la súplica formulada por el demandante luego que el reconocimiento prestacional solo surgió a partir de este control judicial donde se definió el regreso al régimen de prima media con prestación definida.

Si bien Colpensiones no aceptó en instancia administrativa el regreso al régimen de prima media con prestación definida, las exigencias que configuran el otorgamiento de los intereses moratorios contenidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1994 no se vislumbran en el plenario luego que estos surgen a partir del reconocimiento y como se sabe esto solo se dio en esta instancia. En razón a lo anterior, encuentra la Sala que en el sub-lite no se vislumbra los requisitos que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para la causación de los intereses moratorios, a los que esta norma alude, porque sí tendría derecho a los intereses que se causan luego de ejecutoriada la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, lo que impone en consecuencia negar este pedimento.

La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por lo visto, se accederá a la solicitud de adición del fallo del 30 de mayo de 2024 y en ese sentido se agregarán dos incisos al ordinal primero. III. DECISIÓN En tales condiciones, habrá de accederse a la solicitud de adición del fallo del 30 de mayo de 2024, en los estrictos términos aquí indicados.

RESUELVE

PRIMERO. - ACCEDER a la solicitud de adición del fallo del 30 de mayo de 2024 formulada por el accionante.

SEGUNDO. ADICIONAR el ordinal primero de la sentencia del 30 de mayo de 2024, que para todos los efectos quedará, así: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle. En su lugar, se declarará la nulidad de la respuesta del 17 de octubre de 2014, concedida por Colpensiones y en consecuencia se ordenará Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones el regreso al régimen de prima media con prestación definida al señor Juan Luis Zapata Fuscaldo.

Como consecuencia de lo anterior, Colpensiones solicitará el expediente prestacional del señor Juan Luis Zapata Fuscaldo a Porvenir, para que esta entidad reconozca la pensión reclamada atendiendo para ello el régimen de transición recuperado con lo explicado en esta providencia. Una vez Colpensiones reciba el expediente prestacional del señor Juan Luis Zapata Fuscaldo, reconocerá la prestación periódica tomando en cuenta que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que los tiempos prestados corresponden a servicios prestados en el sector público, la normativa reguladora es la Ley 33 de 1985, excepto lo pertinente al ingreso base de liquidación que será cuantificado de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en precedencia. La pensión de jubilación se hará efectiva a partir del 24 de junio de 2012, fecha a partir de la cual reunió las exigencias para hacerse acreedor a ella.

No hay lugar a decretar la prescripción. La accionada HARÁ la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial La demandada DARÁ cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

Negar las demás pretensiones de la demanda.” La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Número interno: 2242-2023 Demandante: Juan Luis Zapata Fuscaldo Demandado: Colpensiones Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.