Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 Radicación: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Tema: Se confirma la decisión que rechazó la demanda por caducidad.

La oportunidad para interponer la acción se cuenta desde cuando quedó firme el acto administrativo que impuso la devolución de los tributos al peticionario tomador y a la aseguradora demandante, pues dicha orden de pago constituye el daño reclamado. El hecho de que la accionante solicitara con posterioridad una exhibición de documentos del expediente administrativo no varía el conteo de la caducidad, toda vez que la aseguradora tuvo acceso al plenario administrativo desde que fue vinculada a la actuación, y este hecho se produjo antes de la expedición de la orden de devolución. AUTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 8 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el que rechazó la demanda por caducidad.

Esta decisión debe ser proferida por la Subsección de conformidad con lo establecido en el literal g del numeral 2 del artículo 1251 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 2432 del mismo cuerpo normativo. I.- Antecedentes 1.- El 10 de diciembre de 2021 Seguros del Estado S.A., en adelante <<Seguros del Estado>> o <<la aseguradora>>, instauró acción de reparación directa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante <<la DIAN>>, en la que formuló las siguientes pretensiones: <<3.1.

Pretensiones dirigidas al reconocimiento de la responsabilidad de la accionada: 1 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. 2 ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda (…) Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 2 3.1.1. Declarar que la Nación – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales, es responsable por los perjuicios causados a la parte accionante por haber omitido realizar las labores de verificación que por mandato legal le correspondía (sic) la petición de devolución y compensación de impuestos que fue garantizada por la Aseguradora convocante, lo que desencadenó una falla sistémica del servicio prestado.

En particular me refiero a la siguientes (sic) póliza de seguro y trámite de devolución: Número de póliza: 42-43-101000553. Tomador: William Faustino Acosta Calderín. NIT: 84.068.746. Impuesto asegurado: 2009-06 (IVA). 3.2. Pretensiones de tipo indemnizatorio a favor de la sociedad accionante: 3.2.1. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales, a indemnizar a Seguros del Estado S.A. por los pagos que ésta tuvo que afrontar por la suma de $10.596.709.000, en virtud de la (…) póliza de seguro (…). 3.3.

Pretensiones dirigidas a condena en costas y agencias en derecho: 3.3.1. Condenar a la Nación – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales al pago a favor de Seguros del Estado S.A. de las costas y agencias en derecho a que se dé lugar producto de esta acción de reparación directa>>. 2.- La parte actora fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Seguros del Estado S.A. emitió la póliza de seguro 42-43-101000553 por un valor de $4.180.883.000, por medio de la cual amparó el cumplimiento de las disposiciones legales del régimen de devolución y compensación de la solicitud de devolución de tributos realizada por William Faustino Acosta Calderín, tomador-contribuyente, respecto del impuesto al Valor Agregado – IVA. 2.2.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos3, cuando un contribuyente solicitaba la devolución de impuestos y presentaba la constitución de la garantía, si esta resultaba procedente la DIAN debía entregar el dinero solicitado dentro de los diez (10) días siguientes a la radicación de la petición. 2.3.- La póliza fue emitida con el fin de garantizar el eventual incumplimiento de los requisitos para la devolución por parte del contribuyente–tomador, y en ella figuraba como asegurada–beneficiaria la DIAN; de manera que, si en la etapa posterior de verificación la DIAN establecía que la devolución no procedía, podía afectar la póliza con el fin de obtener la restitución de la suma devuelta. 3 <<ARTÍCULO 860.

Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los diez (10) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.

La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si éste se produce con posterioridad a los dos años>>.

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 3 2.4.- El 21 de enero de 2010 el contribuyente–tomador William Faustino Acosta Calderín radicó ante la Dirección Seccional de Impuestos de Manizales una solicitud de devolución de saldos con fundamento en la declaración de IVA del sexto bimestre del año 2009, por un valor de $4.180.883.000.

A dicha declaración de impuestos le correspondió el número de formulario 3007637558396. 2.5.- A pesar de las evidentes irregularidades de la solicitud de devolución de saldos, el 1° de febrero de 2010 la División de Recaudo de Cobranzas de la Dirección Seccional de Manizales de la DIAN, mediante la Resolución de Devolución No. 85, accedió a la devolución de saldos por el monto reclamado. 2.6.- En el trámite de devolución la DIAN omitió efectuar diligencias efectivas de investigación previa a la emisión del acto administrativo por el cual accedió a la petición de devolución, y no suspendió los términos de la petición para verificar o descartar los indicios de inexactitud en la declaración que generó el saldo a favor del peticionario. 2.7.- El 9 de marzo de 2011 la DIAN emitió el Auto de Apertura 102382010000612, mediante el cual inició una investigación sobre la procedencia de la devolución concedida a favor del señor William Faustino Acosta Calderín. 2.8.- El 16 de agosto de 2012 la DIAN emitió la Liquidación Oficial 102412012000059, mediante la cual ordenó a William Faustino Acosta Calderín el reintegro de $4.180.833.000 con los intereses moratorios aumentados en un cincuenta por ciento, y vinculó a Seguros del Estado como solidariamente responsable en su calidad de garante. 2.9.- El 13 de septiembre de 2012 Seguros del Estado interpuso recurso de reconsideración con base en argumentos diferentes a los que configuran la <<falla del servicio>> alegada en la demanda4. 2.10.- La DIAN confirmó íntegramente la liquidación oficial del 16 de agosto de 2012 mediante la Resolución 900.383 proferida el 26 de agosto de 2013. 2.11.- En 2014, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Seguros del Estado demandó dichos actos administrativos, pero las pretensiones fueron negadas en ambas instancias. 2.12.- El 29 de agosto de 2019 Seguros del Estado pagó $10.596.709.000 por concepto del reintegro ordenado por la DIAN. 4 Los argumentos del recurso de reconsideración fueron: <<1.

Falta de notificación por parte de la DIAN del procedimiento de determinación de impuestos a Seguros del Estado S.A.; 2. Violación al debido proceso de la Aseguradora; 3. El límite del valor por el cual debe de responder la Aseguradora es el valor asegurado en la respectiva póliza de seguros y no ningún otro; 4. La póliza de seguros se encuentra expirada; 5.

La liquidación oficial se emitió de manera irregular>>. Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 4 2.13.- El 17 de febrero de 2021 se practicó, ante la Dirección Seccional de Impuestos de Manizales, una prueba extraprocesal de exhibición de los documentos relacionados con la devolución. Con ocasión de esta prueba Seguros del Estado advirtió <<numerosas anomalías internas que llevan a concluir que existió una falla en el servicio en las peticiones de devolución tramitadas (…), lo cual hasta el momento no se podía conocer>>, y que la DIAN <<no actuó con el nivel de diligencia y cuidado que es de esperarse en una labor como la por ella desarrollada>>. 2.14.- En relación con el término de caducidad, la demandante afirmó que, como <<no es tan evidente la fecha cierta a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el término de los dos años (…) podrá tomarse la fecha en que se tuvo o se debió tener conocimiento de la acción u omisión (…)>>, que para el caso concreto fue la fecha en que se practicó la prueba extraprocesal. 3.- El 8 de abril de 2022 la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas rechazó la demanda por caducidad, mediante auto notificado el 18 de abril de 2022.

Al respecto, sostuvo que: 3.1.- La supuesta falla en el servicio acaeció entre la fecha en que el contribuyente solicitó la devolución de saldos, es decir, el 21 de enero de 2010, y la fecha en que la DIAN determinó la suma objeto de devolución a través de la Resolución 85 del 1° de febrero de 2010. Así las cosas, en ese momento la demandada debía verificar los fundamentos de la solicitud de devolución de saldos conforme a los artículos 853 y 857 del Estatuto Tributario. 3.2.- El daño se consolidó el 23 de septiembre de 2013 cuando cobró ejecutoria la Resolución 900.383, decisión en la que la DIAN confirmó la Liquidación Oficial en la que se impuso a Seguros del Estado la obligación de pagar la suma devuelta con los correspondientes intereses y sanciones5. 3.3.- No es de recibo el argumento de la demandante respecto del inicio del conteo de la caducidad porque esta tuvo conocimiento de la actuación administrativa adelantada por la DIAN, y sabía que con base en las pólizas expedidas podía ser obligada a pagar el valor de la liquidación oficial.

Agregó que de las pruebas documentales aportadas con la demanda se encuentra que: 3.3.1.- El 28 de noviembre de 2011 Seguros del Estado fue notificado del requerimiento especial 1023820110000088, documento a través del cual la DIAN propuso la modificación de la declaración del impuesto presentado por el contribuyente para el sexto periodo de 2009. 5 Cita para el efecto la sentencia de unificación proferida el 14 de noviembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del expediente 23.018, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en la cual se estableció que: <<(i) La obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria surge cuando se configura el siniestro;

(ii) El siniestro ocurre cuando se tiene determinada, mediante liquidación oficial o resolución sanción independiente, la suma a favor de la administración tributaria que puede ser cobrada al asegurador o garante(…)>> Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 5 3.3.2.- Seguros del Estado respondió dicho requerimiento el 1° de marzo de 2012. 3.3.3.- El 16 de agosto de 2012 la DIAN profirió y notificó la Liquidación Oficial 102412012000059, en la cual señaló el valor que el contribuyente debía reintegrar y la sanción por inexactitud en la declaración del IVA. 3.3.4.- Seguros del Estado interpuso recurso de reconsideración contra la anterior liquidación el 20 de septiembre de 2012, el cual fue resuelto desfavorablemente el 26 de agosto de 2013 mediante la Resolución 900.383, que fue notificada el 4 de septiembre de 2013 y quedó ejecutoriada el 23 de septiembre de 2013. 3.4.- El daño se consolidó el 23 de septiembre de 2013, cuando quedó ejecutoriada la Resolución 900.383 porque mediante dicho acto administrativo se impuso a la aseguradora la obligación de pagar la suma establecida en la liquidación oficial. 3.5.- De acuerdo con lo anterior, el tribunal consideró que el plazo para presentar la demanda de reparación directa se entendía hasta el 23 de septiembre de 2015 (sic).

Sin embargo, la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 9 de septiembre de 2021 y la demanda finalmente se presentó el 10 de diciembre siguiente, cuando ya había operado la caducidad. 3.6.- El hecho de que Seguros del Estado no alegara la falla en que incurrió la DIAN en los recursos de reconsideración interpuestos no permite afirmar que no conociera la existencia del daño. 3.7.- La sentencia proferida en segunda instancia respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento interpuesto contra los actos administrativos proferidos por la DIAN quedó ejecutoriada el 24 de junio de 2018.

Aunque este hecho es consecuencia del daño y no su constitución, por lo que no puede tomarse como hito para computar el término de caducidad, si en gracia de discusión se contabilizara el término a partir de dicha ejecutoria, la demandante podría presentar su demanda hasta el 25 de junio de 2020. Y, como ya se estableció, la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 9 de septiembre de 2021. 3.8.- Tampoco es posible tomar como hito inicial para el cómputo de la caducidad el 29 de agosto de 2019, cuando Seguros del Estado pagó la liquidación, porque el pago es consecuencia del daño y no su constitución. Dicha posibilidad permitiría que el conteo de la caducidad quedara en manos de las partes. 4.- Inconforme con la anterior decisión, el 21 de abril de 2022, la parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 6 4.1.- La decisión del tribunal parte del supuesto erróneo según el cual el hito a partir del cual debe computarse el término de caducidad es la ocurrencia de la <<falla de servicio>> o daño, es decir, según el a quo, desde el 23 de septiembre de 2013, fecha que corresponde al momento en que quedó ejecutoriada la Resolución Sanción 900.383 de 2013. 4.2.- La postura del tribunal desconoce que, por las particularidades de la acción, el término de caducidad solamente se podía contabilizar desde que el afectado conoció de la <<falla del servicio>> y no desde la consolidación del daño. Así, la <<falla del servicio>> solamente se constató en el momento en el que finalizó el trámite de prueba extraprocesal de exhibición de documentos formulado por la actora para conocer el procedimiento desarrollado por la DIAN en el trámite de devolución, es decir, hasta el 17 de febrero de 2021, porque <<hasta antes no existía manera alguna de verificar las fallas de servicio en que incurrió la Administración de Impuestos>>. 4.3.- El tribunal erró al afirmar que la parte actora tenía forma de conocer en los trámites administrativos <<el paso a paso que efectuó la DIAN>>, ya que ellos no eran remitidos ni exhibidos y para ese momento <<existía un argumento de buena fe sobre las actuaciones de la Administración de Impuestos>>. 4.4.- La decisión de rechazar la demanda por caducidad no se adecúa a las disposiciones que establecen la flexibilidad del término en las acciones de reparación directa, pues con los documentos presentados con el escrito de demanda se demuestra claramente que Seguros del Estado tuvo conocimiento del daño en un momento posterior a su ocurrencia. II.- Consideraciones 5.- La Sala confirmará la providencia apelada toda vez que la demandante debía conocer las omisiones imputadas desde cuando se vinculó a la actuación administrativa, porque desde ese momento tuvo acceso al expediente de la devolución de saldos. 6.- Advierte la Subsección que los reparos concretos formulados contra el auto que rechazó la demanda se centran en dos argumentos principales: i) que en el caso concreto el hito inicial del cómputo de la caducidad de la acción debe ser la fecha en que la parte demandante conoció las omisiones que configuran la alegada <<falla en el servicio>>, y ii) que la aseguradora solo tuvo conocimiento de dichas omisiones el 17 de febrero de 2021, cuando se practicó la prueba extraprocesal de exhibición de documentos. 7.- Sin embargo, para la Sala ninguno de los argumentos alegados por la aseguradora son de recibo por las siguientes razones: Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 7 7.1.- Cuando la compañía aseguradora expidió la póliza sabía que, por la naturaleza del riesgo asegurado, era posible que después de realizada la devolución la DIAN iniciara una investigación administrativa para examinar su procedencia, y que en dicha investigación la entidad podía concluir que la devolución del impuesto resultaba improcedente, evento en el cual la aseguradora sería solidariamente responsable por el pago de los saldos devueltos al tomador. 7.2.- Desde cuando la aseguradora fue notificada del Requerimiento Especial 1023820110000088 expedido por la DIAN supo que había irregularidades en la solicitud de devolución presentada por el contribuyente–tomador William Faustino Acosta Calderín, y pudo obrar diligentemente a efectos de establecer quién tenía la responsabilidad de dichas irregularidades. 7.3.- La demandante debió tener conocimiento de dichas omisiones, al menos, cuando fue vinculada a la actuación administrativa que inició la DIAN para determinar la procedencia de la devolución, vinculación que de acuerdo con lo afirmado en la demanda tuvo lugar el 16 de agosto de 20126. 7.4.- La Sala destaca que, incluso antes de su vinculación formal, la aseguradora actuó en dicho trámite administrativo, pues el 1° de marzo de 2012 dio respuesta al Requerimiento Especial 1023820110000088 realizado por la DIAN7. 7.5.- De igual forma, la Sala precisa que: i) mediante el oficio no. 11201241202 de fecha 17 de agosto de 2012, la DIAN comunicó a Seguros del Estado la Liquidación Oficial 102412012000059; y ii) el 28 de septiembre de 2012 la aseguradora interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial 1024120120000598. 7.6.- Por lo anterior, desde el momento en que la aseguradora fue vinculada al procedimiento administrativo iniciado por la DIAN pudo acceder a los documentos contenidos en dicho expediente, por lo que podía establecer la existencia de las irregularidades atribuidas a la DIAN al momento de otorgar la devolución. 7.7.- De otro lado, aclara la Sala que no es posible computar el término de caducidad desde el momento en que se practicó la prueba extraprocesal de exhibición de documentos toda vez que, tal como se precisó, la aseguradora debía conocer el daño desde cuando fue vinculada a la actuación administrativa, y porque la caducidad es una institución objetiva de orden público y su cómputo no puede quedar supeditado a la voluntad de las partes. 6 Sobre el particular, véanse los hechos 73 y 74 de la demanda subsanada. 7 Folios 1216 y siguientes del Expediente contentivo del trámite de devolución del contribuyente William Faustino Acosta Calderín (IVA 2009-06). 8 Folios 1292 y siguientes del Expediente contentivo del trámite de devolución del contribuyente William Faustino Acosta Calderín (IVA 2009-06).

Radicado: 17001-23-33-000-2021-00322-01 (68485) Demandante: Seguros del Estado S.A. 8 8.- Así las cosas, la Subsección advierte que: i) la Liquidación Oficial 102412012000059, mediante la cual se vinculó a Seguros del Estado como solidariamente responsable en su calidad de garante, quedó en firme el 4 de septiembre de 2013, cuando se notificó personalmente de la Resolución 900.383 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial9; ii) la caducidad transcurrió entre el 5 de septiembre de 2013 y el 7 de septiembre de 201510; iii) la conciliación extrajudicial se radicó el 9 de septiembre de 2021; y iv) la demanda se instauró el 10 de diciembre de 2021, cuando ya había operado la caducidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 8 de abril de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA. En el sistema de información Samai se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto 9 Destaca la Sala que, aunque el Tribunal sostuvo que el daño se consolidó el 23 de septiembre de 2013 porque en esa fecha quedó en firme la Resolución 900.383, lo cierto es que conforme a la notificación personal que se encuentra en el folio 1336 del Expediente contentivo del trámite de devolución del contribuyente William Faustino Acosta Calderín (IVA 2009-06), ese acto administrativo se notificó personalmente a Seguros del Estado el 4 de septiembre de 2013. 10 El 5 de septiembre de 2015 fue sábado, día inhábil.