Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 Demandado: MUNICIPIO DE PORE Temas: Causas y requisitos del desequilibrio económico del contrato.
Salvedades en las modificaciones del contrato. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO Las partes en pugna celebraron un contrato de consultoría que tenía por objeto la interventoría1 de un contrato de obra para pavimentar las vías del municipio demandado. La consultoría se prorrogó en seis ocasiones, pero no hubo cambio en el precio contractual. Antes de terminar el contrato, el contratista reclamó ser resarcido por el desequilibrio económico del contrato ocasionado por efectuar sus labores durante el tiempo adicional al previsto inicialmente.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), el Consorcio Intervial 2013 (en adelante, el Consorcio), a través de su representante legal demandó2 al municipio de Pore (en adelante, el Municipio) a través del medio de control de controversias contractuales, para que le fueran pagados los perjuicios materiales e inmateriales generados por lo que, a su juicio, había significado el desequilibrio económico del contrato de consultoría que suscribió con la entidad territorial. 2.1.2.
Según cuenta, el 25 de junio de 2013 las partes suscribieron un contrato de consultoría, con el fin de realizar la interventoría del proyecto de pavimentación de las vías urbanas del Municipio. Durante su ejecución fueron suscritas varias prórrogas contractuales, porque era necesario vigilar al contratista de obra que 1 LEY 80 DE 1993.
Artículo 32, numeral 2, incisos primero y segundo: “2o. Contrato de Consultoría. // Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. // Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”. 2 F. 2-25, c. 1.
Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 incumplió el contrato. Estas ocasionaron un desequilibrio financiero del contrato en desmedro del contratista, que no fue reconocido por la parte demandada. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. Mediante decisión interlocutoria del diez (10) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal admitió3 la demanda y ordenó la notificación al Municipio, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al agente del Ministerio Público. 2.2.2.
El Departamento contestó la demanda4, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 2.2.3. En la audiencia inicial5 del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal consideró que el asunto litigioso consistía en determinar si hay lugar a condenar al Municipio a pagar al Consorcio la suma de los perjuicios ocasionados al Consorcio por mayor permanencia en desarrollo del contrato de consultoría, variando de forma relevante el precio del contrato y el equilibrio contractual. 2.2.4.
Las partes presentaron alegatos de conclusión en primera instancia6. El agente del Ministerio Público no presentó concepto7. 2.3. La sentencia recurrida En sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal negó las pretensiones de la demanda8. Los argumentos para tomar esta decisión fueron los siguientes: 2.3.1.
El contratista no formuló “solicitud, reclamación o salvedad al momento de suscribir las prórrogas del plazo contractual […] tampoco en las suspensiones”, por lo que, en virtud de lo sostenido por la jurisprudencia de esta Corporación, “las reclamaciones que no se hicieron en esas etapas preclusivas, son extemporáneas e improcedentes”, por lo que en este asunto no se cumplió el requisito de oportunidad. 2.3.2.
En todo caso, si se obviara lo anterior, no se acreditó el desbalance financiero contractual alegado, porque el demandante “se limitó a discriminar los gastos en que incurrió por concepto de transporte, equipos, papelería, entre otros ítems, sin prueba fehaciente, idónea, adecuada y pertinente que evidencie en concreto, la magnitud del desajuste económico del contrato y la mayor permanencia”. 2.3.3.
La “reclamación hecha en el mes de enero de 2016” también se juzgó extemporánea, porque para ese momento ya se habían suscrito las prórrogas al contrato de consultoría sin observación o salvedad alguna. Agregó que, pese a que en una de las declaraciones se afirmó lo contrario, en los documentos no quedó plasmada ninguna protesta del contratista. 3 F. 101-102, c. 1 4 F. 121-142, c. 1. 5 F. 2684-2698, c. 2. 6 Municipio: f. 239-248, c. 1.
Consorcio: f. 249-254, c. 1. 7 Presentado por el Procurador 53 Judicial II Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Casanare, Alirio Calderón Perdomo: f. 2857-2879, c. 1. 8 F. 277-284, c. ppal. Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 2.4. El recurso de apelación Mediante escrito presentado el ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017), el Consorcio interpuso recurso de apelación9 contra el fallo de primera instancia, en el que planteó estas censuras: 2.4.1.
Se falló con “criterios rigoristas”, ya que el Consorcio sí planteó oportunamente la solicitud de reajuste económico del contrato, discriminando de forma pormenorizada los gastos en que incurrió el consultor durante los trece (13) meses adicionales en que permaneció ejecutando la interventoría de obra. 2.4.2. De otra parte, la demandante sí probó los sobrecostos y afectaciones causados por las prórrogas contractuales, que no fueron resarcidos por el Municipio.
En particular, fue demostrada la existencia del contrato, de las prórrogas, del cumplimiento de las obligaciones del contratista, y de la solicitud de reconocimiento económico por el desequilibrio contractual, los cuales conllevan perjuicios por el trabajo y los equipos empleados, que comprenden el daño emergente y el lucro cesante. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. El 13 de septiembre de 2017, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación10. 2.5.2. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia11, el Municipio12 y el Consorcio13 expusieron sus argumentos de cierre. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación presentó concepto14. 2.5.3.
El consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para participar de esta decisión, toda vez que rindió concepto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Por configurarse la causal contenida en el artículo 130, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “CPACA”)15, esta Colegiatura lo considerará fundado.
III. PROBLEMA JURÍDICO 9 F. 288-310, c. ppal. 10 F. 317, c. ppal. 11 F. 321, c. ppal. 12 F. 323-330, c. ppal. 13 F. 333-339, c. ppal. 14 F. 340-351, c. ppal. 15 “Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 2. 2.
Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 De acuerdo la motivación expuesta en la providencia apelada y los cargos del recurso de apelación, que delimitan la competencia de la Sala16, esta resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Es procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de consultoría celebrado entre los extremos del proceso, por mayor permanencia, pese a que las prórrogas fueron suscritas por la contratista demandante sin objeción alguna? En la respuesta a este problema se tendrá en cuenta que el Municipio está sometido por el ordenamiento17 a los preceptos contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), es decir, básicamente, a las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y demás preceptos que las modifiquen y reglamenten.
IV.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS18 4.1. El Municipio y el Consorcio suscribieron el contrato de consultoría19 núm. 096, el 25 de junio de 2013. El objeto contractual consistía en: “REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL DE PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PAVIMENTACIÓN VÌAS URBANAS DEL MUNICIPIO DE PORE DEPARTAMENTO DE CASANARE, en los términos de la propuesta presentada, la cual hace parte integral del presente contrato”. 4.1.1.
El precio inicialmente pactado en el contrato fue de novecientos ochenta y seis millones cuarenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y un pesos m/cte. ($986’048.441,oo) que debía pagarse así: (i) la entrega de un anticipo equivalente al 40% del precio del contrato, pagadero previa suscripción del acta de inicio; (ii) un 50% que sería pagado mediante actas parciales de avance, menos la amortización del anticipo; y (iii) un pago final del 10%, que sería cancelado tras la entrega final de los productos del contrato a satisfacción de la contratante, “previa liquidación final del contrato de consultoría de obra y el de obra al cual se le ejerce la interventoría”. 4.1.2.
Según la cláusula cuarta del contrato, el plazo de ejecución sería “de ONCE (11) meses a partir del Acta de Inicio”. 16 CGP. “Artículo 328. El Juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. || Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 17 LEY 80 DE 1993: “Artículo 2o.
De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Subrayas añadidas). 18 Los documentos aportados en copia simple serán valorados por esta Subsección conforme lo establecido en el artículo 244 inc. 2º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, “CGP”).
Así mismo, serán apreciados los archivos en formato electrónico (PDF) aportados en compact disc (CD) como copias simples de mensajes de datos, conforme al inciso segundo del artículo 247 del CGP. 19 F. 26-32, c. 1. Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 4.1.3. Según la cláusula décima octava del contrato: “Cualquier modificación o prórroga de este contrato deberá hacerse por escrito”. 4.1.4.
Conforme a la cláusula vigésima segunda, el contrato debía liquidarse conforme lo establece el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 4.2. La interventoría debía efectuarse sobre el contrato núm. 085 del 31 de mayo de 2013, suscrito entre el Municipio y el Consorcio Vial P&R20 que tenía por objeto adelantar la pavimentación de las vías urbanas del Municipio, por un precio de dieciséis mil setecientos cincuenta y cuatro millones quinientos treinta mil quinientos ochenta pesos ($16.754.530.580,oo), y un plazo de ejecución inicialmente pactado por 10 meses, contados desde la firma del acta de inicio de dicho contrato. 4.3.
El acta de iniciación21 del contrato de consultoría núm. 796 de 2013 fue suscrita el 27 de junio de 2013. 4.4. El contrato 096 de 2013 fue modificado en varias oportunidades así: Otrosí o Prórroga - Término Fecha Motivo / Contenido Otrosí modificatorio al contrato (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 6”, p. 130-131) 21 de abril de 2014 Las partes modificaron la cláusula décima del contrato, atinente a las garantías, para ampliarlas por el mismo término del contrato de obra.
Prórroga no. 1 al contrato (f. 41 – 42, c. 1.) en cinco meses añadidos al plazo de ejecución, suscrita por la alcaldesa del Municipio y el representante legal del Consorcio. Esta prórroga fue previamente solicitada por el representante legal del Consorcio, en virtud de la prórroga del plazo del contrato de obra núm. 085 de 2013. (CD.
F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 6”, p. 132- 134). 22 de abril de 2014 El contrato de obra núm. 085 de 2013 fue prorrogado por un término igual Prórroga no. 2 al contrato (f. 43-44, c. 1.) en tres meses añadidos al plazo de ejecución, suscrita por la alcaldesa del Municipio y el representante legal del Consorcio.
Esta modificación fue solicitada previamente por el representante legal del Consorcio, en virtud de la prórroga del plazo del contrato de obra núm. 085 de 2013. (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 7”, p. 184- 187). 21 de octubre de 2014 El contrato de obra núm. 085 de 2013 fue prorrogado por un término igual Acta de suspensión núm. 1 del contrato de consultoría (CD.
F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 2-3) por un tiempo de 15 días. 22 de diciembre de 2014 Producto de la suspensión de labores en el contrato de obra por un lapso igual. Previeron la reanudación el 5 de enero de 2015. 20 F. 34-40, c. 1. 21 F. 33, c. 1. Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 Suscrita por el secretario municipal de obras públicas, en condición de supervisor del contrato; y el representante legal del Consorcio.
Solicitada por el contratista, en virtud de la suspensión del contrato de obra (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 1) Acta de reiniciación núm. 1 del contrato de consultoría (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 4-5) Suscrita por el secretario municipal de obras públicas, en condición de supervisor del contrato; y el representante legal del Consorcio. 6 de enero de 2015 La fecha prevista para la reiniciación era el 6 de febrero de 2015.
Prórroga no. 3 al contrato (f. 45-46, c. 1.) en dos meses añadidos al plazo de ejecución, suscrita por la alcaldesa del Municipio y el representante legal del Consorcio. Esta prórroga fue previamente solicitada por el representante legal del Consorcio, en virtud de la prórroga del plazo del contrato de obra núm. 085 de 2013. (CD.
F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 9-11). 5 de febrero de 2015 El contrato de obra núm. 085 de 2013 fue prorrogado por un término igual. Prórroga no. 4 al contrato (f. 47-48, c. 1) en 17 días adicionales al plazo de ejecución, suscrita por la alcaldesa del Municipio y el representante legal del Consorcio, en 45 días.
Esta prórroga fue previamente solicitada por el representante legal del Consorcio, quien afirmó que, “por causas ajenas a la interventoría, el plazo del contrato de obra núm. 085 de 2013 fue nuevamente prorrogado. (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 191- 193). 9 de abril de 2015 El contrato de obra núm. 085 fue prorrogado en 45 días.
Prórroga no. 5 al contrato (f. 49-50, c. 1) en 35 días adicionales al plazo de ejecución, suscrita por la alcaldesa del Municipio y el representante legal del Consorcio. Previamente solicitada por el representante legal del Consorcio quien afirmó que, “por causas ajenas a la interventoría, el plazo del contrato de obra núm. 085 de 2013 fue nuevamente prorrogado.
(CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 244) 24 de abril de 2015 El contrato de obra núm. 085 de 2013 fue prorrogado por un término igual Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 Acta de suspensión núm. 2 del contrato de consultoría (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 253- 254) por un tiempo de 20 días.
Suscrita por el secretario municipal de obras públicas, en condición de supervisor del contrato; y el representante legal del Consorcio. Esta suspensión fue solicitada por el Consorcio, que “avaló la suspensión del contrato de obra”. (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 252). 20 de mayo de 2015 Se previó el reinicio para el 9 de junio de 2015.
Acta de ampliación de suspensión núm. 2 del contrato de consultoría (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 256-258) por un tiempo de 62 días. Suscrita por el secretario municipal de obras públicas, en condición de supervisor del contrato; y el representante legal del Consorcio. 9 de junio de 2015 El 10 de agosto de 2015 quedó plasmado como día previsto para la reiniciación Acta de ampliación núm. 2 de suspensión núm. 2 del contrato de consultoría (CD.
F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 256- 258) por un lapso de 30 días 10 de agosto de 2015 Se previó reiniciar el contrato el 10 de septiembre de 2015. Acta de reiniciación núm. 1 del contrato de consultoría (CD. F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 262- 264). Suscrita por el secretario municipal de obras públicas, en condición de supervisor del contrato; y el representante legal del Consorcio. 10 de septiembre de 2015 Se previó reiniciar el contrato el 21 de septiembre de 2015.
Prórroga no. 6 al contrato (f. 51-52, c. 1) en 40 días calendario añadidos al plazo, suscrita por la alcaldesa del Municipio y el representante legal del Consorcio. Esta prórroga fue previamente solicitada por el representante legal del Consorcio, quien afirmó que, “por causas ajenas a la interventoría, el plazo del contrato de obra núm. 085 de 2013 fue nuevamente prorrogado (CD.
F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 10”, p. 265- 267). Agregó que: “[…] esta solicitud continúa generando gastos adicionales al Consorcio Intervial 2013 18 de septiembre de 2015 Por la necesidad de “garantizar el cabal cumplimiento del objeto contractual y en pro del beneficio de la población Poreña”. En la solicitud de prórroga se mencionó que el contrato de obra fue prorrogado por un período igual.
Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 aumentando el desequilibrio económico en el que actualmente se encuentra el contrato de consultoría al no haber compensación económica por parte de la Entidad contratante ante las sucesivas ampliaciones de plazo”. 4.5. En documento sin fecha, el Consorcio, mediante apoderado, solicitó al Municipio el “reajuste económico del contrato de consultoría”, y que le fueran reconocidos y pagados “los perjuicios de orden material que se le han causado” al contratista, los cuales ascendían a seiscientos trece millones cuatrocientos noventa y ocho mil ciento veinticuatro pesos con cuarenta y seis pesos ($613’498.124,46).
Afirmó que dicha suma estaba basada en “soportes técnico contables”22, y que su reconocimiento se justificaba ya que, a pesar de que el contrato estaba pactado a ser ejecutado en 11 meses: «[…] ya han transcurrido doce (12) meses adicionales donde mi representado ha tenido que mantener todo lo exigido por ustedes para el cumplimiento de la Interventoría por cuenta y riesgo de él y por obvias razones generando un grave desequilibrio económico porque le ha tocado mantener el personal técnico, administrativo, [p]rofesional y equipos para dar cumplimiento a sus obligaciones como contratista Señaladas en la cláusula 6 denominada, "Obligaciones y Actividades del Contratista", superando ostensiblementeel [sic] tiempo oplazo [sic] pactado para la ejecución del contrato y por ello obvio se ha generado inversiones adicionales por Parte de mi representado como interventor del contrato objeto de esta reclamación, desequilibrio económico que genera única y exclusivamente perjuicios a mi representado […]».
Por otro lado, en el documento se adujo que el Consorcio había cumplido con las obligaciones contractuales, y que nunca había dejado de lado el control técnico, financiero, administrativo y ambiental de la obra, incluso durante los períodos de prórroga, atendiendo a la continuidad de la interventoría conforme lo previsto el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011. 4.6.
El 31 de octubre de 2015, el secretario municipal de obras públicas y el Consorcio suscribieron el acta de terminación23 del contrato de consultoría núm. 096 de 2013. Según este documento, el plazo de ejecución culminó en la fecha del acta, y el precio del contrato a la fecha fue el mismo que el originalmente pactado. Además, consta la suscripción y pago de las siguientes actas parciales: 22 No anexados al expediente. 23 CD.
F. 161, c. 1, archivo en formato PDF “CARPETA INTERV. 11”. Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 4.7. En el proceso se practicó el testimonio24 del ingeniero Luis Alejandro Aponte Ortiz, quien para la fecha de ejecución contractual era el secretario de obras del Municipio, y el supervisor del contrato núm. 096 de 2013.
En lo pertinente, el declarante describió los elementos de los que debía disponer el Consorcio para ejecutar el contrato (camioneta, equipo de topografía, personal en obra, etc.), que fue cumplido por el contratista sin que incidiera en el desarrollo normal del contrato de obra, y que hubo suspensiones en este último. Sobre las reclamaciones efectuadas por el contratista, aseguró que el Municipio las revisó y consideró que no eran procedentes, porque se expresaron al final del contrato, de forma tardía e inoportuna, y su monto ascendía a más del 100% del valor original de la consultoría. 4.8.
El Consorcio, a través de su representante legal, presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 16 de julio de 2015. El Procurador 182 Judicial I para asuntos administrativos declaró agotada la etapa conciliatoria por la inasistencia de la entidad convocada a la diligencia25. V. CONSIDERACIONES 5.1.1. Conforme a las reglas del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda (aptado. 2.1.1)26, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Casanare27 proferido en el marco del medio de control contencioso administrativo de controversias contractuales28, en el que una de las partes es una entidad territorial, dentro de un proceso cuya cuantía impone su juzgamiento en segunda instancia por esta Corporación29. 24 CD.
F. 208, c. 1. Resumen en acta de audiencia: f. 205-207, c. 1. 25 F. 88-89, c. 1. 26 CPACA: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 27 CPACA: “Artículo 150.
Competencia del consejo de estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 28 De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.” 29 Conforme al artículo 152 numeral 4 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos “[…] relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 5.1.2.
En relación con la presentación oportuna de la demanda, considerando que el contrato de consultoría núm. 096 del 25 de junio de 2013 debía liquidarse por ser de tracto sucesivo (aptado. 4.1.2)30, pero dicha labor no fue efectuada por las partes ni por la administración contratante, el término a tener en cuenta para establecer si la demanda fue presentada en tiempo es el contemplado en el artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v) del CPACA31, en vista de que esta codificación ya estaba vigente al momento en que, a partir de la fecha de terminación del contrato (aptdo. 4.6.), expiraron los períodos de liquidación bilateral (4 meses) y unilateral (2 meses) del contrato, y dio inicio el lapso de caducidad.
Así, al culminar los plazos de liquidación el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), el plazo bienal comenzó el dos (2) de mayo de ese año, y habría culminado sin interrupción el tres (3) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Como la demanda fue radicada el siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015) (aptdo. 2.1.1) la acción fue ejercida oportunamente, incluso sin tomar en consideración la suspensión que operó con el trámite de conciliación extrajudicial (aptdo. 4.7). 5.1.3.
Por último, las partes están legitimadas en la causa dentro de este litigio, al ser quienes suscribieron el contrato de consultoría núm. 096 de 2013 (aptado. 4.1), objeto de la controversia. 5.2. Análisis de la Sala 5.2.1. Esta Subsección ha venido observando un criterio que la lleva a diferenciar entre el juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento, y el que antecede a la condena al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica cuando la ruptura de esta ha sido producto del hecho no imputable a las partes32.
Ha seguido cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado equivalía a la suma de $322.175.000. En la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $1.127.933.124,46, cifra que supera el límite fijado por la norma procesal. 30 Ver: Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 31 CPACA: “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.
En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. // En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. 32 La Sección Tercera [sentencia de 31 de agosto de 2011 exp. 18080], esta Subsección [sentencias 15 de febrero de 2012 exp. 19730, 28 de enero de 2015 exp. 26409, 29 de abril de 2015 exp. 33447, 28 de mayo de 2015 exp. 36644; 1º de julio de 2015 exp. 37613, 3 de diciembre de 2015 exp. 48947, 29 de junio de 2015 exp. 36948, 31 de agosto de 2015 exp. 27881, y del 5 de octubre de 2016, exp. 51018] y la Subsección B [sentencias de 16 de diciembre de 2015 exp. 29908, 31 de mayo de 2016 exp. 30727, 10 de mayo de 2018 exp. 41186] han considerado que el incumplimiento y otros actos imputables al ente contratante dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Sin embargo, a partir de antecedentes previos de la Sección Tercera [sentencias de 26 de febrero de 2004 exp. 14043 y de 14 de abril de 2005 exp. 28616], desarrollados por la Subsección A [sentencias del 13 de febrero de 2013 exp. 24996 y 14 de marzo de 2013 exp. 20524, 22 de agosto de 2013 exp. 22947, 16 de septiembre de 2013 exp. 30571, 7 de noviembre de 2013 exp. 31431, 26 de febrero de 2014 exps. 24169, 24997 y 26219, y de 12 de marzo de 2014 exp. 29214].
Esta Subsección diferenció nuevamente el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de la responsabilidad por su incumplimiento [sentencia 28 de mayo de 2015 exp. 27270], restableciendo la distinción que, además siguió siendo reiterada por la Subsección A [sentencias de 16 de julio de 2015 exp. 53154, 2 de diciembre de 2015 exp. 36285, 27 de enero de 2016 exp. 38449, 13 de abril de 2016 exp. 46297, 14 de septiembre de 2016 exp. 50907, 21 de septiembre de 2016 exp. 51341; 23 de noviembre de 2016 exp. 52161, 7 de diciembre de 2016 exp. 36430, 23 de noviembre de 2017 exp. 36865, 24 de mayo de 2018 exp. 55851, 13 de noviembre de 2018 exp. 55230, 29 Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 esa línea de entendimiento de uno y otro instituto por cuanto, pese a que el artículo 5.2 inciso 2º de la Ley 80 de 1993 establece una regla en la que plantea la disyuntiva hipotética de quiebra del equilibrio económico por uno u otro motivo, dicho planteamiento lo ha hecho el legislador para definir, con base en esas dos suposiciones, respuestas diferentes.
En esta ocasión la Sala de Subsección mantendrá ese criterio, adicionando, a la consideración ya expuesta, la conveniencia que encuentra en denotar la ratio que subyace en ese trato diferenciado, en cuanto la responsabilidad por causa de incumplimiento abre el escenario de la reparación hasta los confines de la integralidad, y supone, no sólo la verificación de la acreditación del daño antijurídico, sino la subsiguiente imputación jurídica a la demandada bajo título de incumplimiento; mientras que el restablecimiento del equilibrio ha sido limitado por el legislador a un punto de no pérdida, y para prosperidad de tal pretensión basta con demostrar la quiebra de ese equilibrio, sin juicio de imputación jurídica a la demandada, pues para ello señala como suficiente el juicio de causalidad.
No huelga señalar que algún sector de la doctrina33 encuentra cauce suficiente para derivar responsabilidad del incumplimiento del deber de la administración de restablecer ese equilibrio cuando así lo haya requerido en sede administrativa el contratista, bajo la consideración del derecho que a este le reconoce la ley al contratista. Esta interesante alternativa de responsabilidad, como puede apreciarse, no surge de la quiebra del equilibrio, sino del incumplimiento de un deber de la administración, y demanda, como corresponde a la deshonra de las obligaciones de medio, un debate relacionado con la debida diligencia del deudor34, y no la prueba del incumplimiento de un determinado resultado.
Cuando así se plantee la controversia, la Sala, por supuesto, deberá dar respuesta a esa pretensión que en concreto le sea presentada. No es ese el caso que reclama la atención de la sala en este litigio. 5.2.2. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa35, cuando se pretenda el restablecimiento del desequilibrio económico del contrato, quien lo invoca—en de noviembre de 2018 exp. 38935, 31 de enero de 2019 exp. 37910, 20 de noviembre de 2019 exp. 41934, 8 de mayo de 2019 exp. 58895, 25 de julio de 2019 exp. 51772, 16 de mayo de 2019 exp. 43306, 25 de julio de 2019 exp. 41927, 3 de abril de 2020 exp. 41442, 13 de agosto de 2020 exp. 46057, 3 de abril de 2020 exp. 61500, 5 de febrero de 2021 exps. 49729 y 38238, 7 de mayo de 2021 exp. 43055, 10 de septiembre de 2021 exp. 51219, 4 de febrero de 2022 exp. 45762, 20 de mayo de 2022 exp. 50499, 8 de junio de 2022 exp. 53299, 21 de octubre de 2022 exp. 59773, y de 4 de noviembre de 2022 exp. 57185].
Este es el criterio que han observado en los últimos años las Subsecciones B y C de esta Sección [sentencias de 12 de septiembre de 2019 exp. 44779, 3 de abril de 2020 exps. 48676 y 48446, 6 de julio de 2020 exp. 48438, 15 de julio de 2020 exp. 28794, 13 de agosto de 2020 exp. 51833, 21 de septiembre de 2020 exp. 47106, 12 de julio de 2021 exp. 50879, 11 de octubre de 2021 exp. 63219, 18 de noviembre de 2021 exp. 48815, 22 de noviembre de 2021 exp. 52430, 22 de noviembre de 2021 exp. 35826, 28 de febrero de 2022 exp. 65436, 22 de abril de 2022 exp. 67239, 16 de diciembre de 2022 exps. 37724 y 41653, 31 de mayo de 2022, radicado 52386, 13 de julio de 2022 exp. 56021 y 16 de agosto de 2022 exp. 59439]. 33 HERNÁNDEZ SILVA, A.P. “La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?”.
En: Revista de Derecho Privado, núm. 14 (2008), Universidad Externado de Colombia, consultado en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/554. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004. 35 Entre muchos otros pronunciamientos, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 1999, exp. 14855; sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12513; sentencia del 28 de agosto de 2003, exp. 17554; Subsección B, sentencia del 28 de junio de 2012, rad. 13001- 23-31-000-1996-01233-01(21990), Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 cumplimiento de la carga probatoria que le asiste36— debe demostrar la grave afectación económica aducida, así como los elementos que estructuren la causa en que este se fundamenta, bien sea exógena a las partes del negocio (teoría de la imprevisión), por el ejercicio de las potestades administrativas de la administración contratante (hecho del príncipe), o por la imposición de medidas unilaterales dentro del contrato (ius variandi).
Es decir que, con independencia de la causa del desequilibrio esgrimida por la actora, esta debe demostrar la existencia de una pérdida de tal magnitud que suponga una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera surgida al momento de celebrar el contrato37. Además, cuando el desbalance en la economía del contrato sea atribuido a la mayor permanencia en el sitio donde se construye la obra38 o se presta el servicio, es deber de quien procura la restauración patrimonial acreditar (i) que las prórrogas en el plazo de ejecución fueron producto de causas ajenas; y (ii) que el daño invocado devino de esa extensión en el tiempo, demostrando concretamente cuáles fueron los sobrecostos ocasionados. 5.2.3.
En este caso, nota la Sala que en ningún momento las partes negociaron o convinieron una adición al valor del contrato en la que se incluyeran los precios correspondientes al servicio prestado por el consultor durante cada período añadido. La modificación en tal sentido tampoco fue insinuada o pedida por el Consorcio en procura de sus propios intereses económicos, para que le fuera reconocida una suma adicional por cada lapso agregado a la interventoría ejercida al contrato de obra.
En ese sentido, en la única reclamación por la configuración de un desequilibrio económico del contrato, la cual tuvo lugar con ocasión de la suscripción de la prórroga núm. 6 al contrato, la contratista invocó el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 (aptdo. 4.5.); norma que permite prorrogar el contrato de interventoría por un período igual al del contrato vigilado, previendo que, en esa hipótesis, “el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”.
Es decir que, según el anterior artículo, la entidad y el interventor pueden extender el plazo del negocio y pactar la respectiva contraprestación sin considerar el límite de las adiciones al valor del negocio, contemplado para la generalidad de los contratos estatales regidos por el EGCAP39. Pero, de forma alguna, la norma prevé que la regulación de las prórrogas a la interventoría no pertenezca al escenario natural de la contratación estatal, a saber, la autonomía de la voluntad de la que 36 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO: “Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]”. 37 Ibíd. 38 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad. 25000-23-36-000-2012-00724-01 (52430). Aptdo. 7.2.1. 39 Ley 80 de 1993 – Artículo 40:
PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. // Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” (Se subraya) Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 proviene el acuerdo de voluntades, encaminado a la producción de efectos jurídicos y la autorregulación de los intereses de las partes. 5.2.4.
De acuerdo con la posición actual de la jurisprudencia unificada de la Sección dicta que, sin importar que la parte demandante haya formulado una reclamación o salvedad en cada acto o modificación contractual, es deber del juez estudiar las pretensiones, y “desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato”40.
En consecuencia, pese a que las partes jamás variaron el precio pactado como contraprestación de las obligaciones asumidas por el Consorcio durante los tiempos agregados pactados en las prórrogas, que estuvieron siempre precedidos de una solicitud del consultor en tal sentido (aptdo. 4.4), mal podría esta Judicatura concluir que el desequilibrio cuyo restablecimiento reclama la demandante en este contenciosos fue zanjado por las partes contratantes. 5.3.
No hay, en todo caso, prueba alguna de los sobrecostos que justifiquen el restablecimiento del equilibrio contractual deprecado, de acuerdo con lo expuesto previamente (aptado. 5.2.1). A lo sumo, se encuentran afirmaciones sobre los mismos, provenientes del mismo Consorcio (aptdo. 4.5), similares a las que fueron expuestas en la demanda.
Por otra parte, el ingeniero que supervisó el contrato no aportó ninguna información al respecto, más allá de corroborar el cumplimiento de las obligaciones del Consorcio —aspecto que no es objeto de discusión— y de reiterar las razones de la negativa de la administración. Desde luego que, en estas condiciones, la carga de la prueba que le cabía al demandante para que sus reclamos fueran procedentes, fue insatisfecha. 5.4.
Por lo expuesto, la Sala responde negativamente al problema jurídico planteado, y así confirmará la decisión apelada. VI. COSTAS 6.1. Conforme a lo considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación del 25 de junio de 201441, la Ley 1563 de 2012 (Código General del Proceso, “CGP”) rige para la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el 1º de enero de 2014, fecha anterior a la presentación del recurso (aptdo. 2.4), por lo que serán sus reglas las que rijan la condena en costas.
Según el CGP, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (CGP, artículo 365 núm. 1). Siguiendo lo preceptuado en el artículo 366 del CGP, las expensas y 40 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Sentencia del 27 de julio de 2023. Rad. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121). 41 Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). Radicación número: 85001-12-33-3000-2016-00097-01 (59638) Demandante: CONSORCIO INTERVIAL 2013 demás costas son tasadas por la Secretaría de esta Corporación (núm. 1), mientras que las agencias en derecho son fijadas en este pronunciamiento, tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la parte o su apoderado, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, por medio del cual el Consejo Superior de la Judicatura fijó las tarifas de las agencias en derecho (núm. 4).
Para la segunda instancia de los procesos declarativos, dicha tarifa tiene como límites entre 1 y 6 salarios mínimos mensuales legales vigencias (SMMLV). En vista de este marco normativo, la Sala reconocerá la suma de 1 SMLMV para el Municipio, por agencias en derecho en segunda instancia, tomando en consideración que en las alegaciones del municipio demandado, que fue su única actuación en esta instancia, se limitó a hacer un recuento del proceso, manifestar su conformidad con el fallo de primer grado y reiterar lo aducido en las oportunidades procesales anteriores.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Casanare.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia a favor de la sociedad demandante. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigentes a la fecha de la presente providencia, a favor del Municipio de Pore.
TERCERO: ACEPTAR el impedimento presentado por el Consejero Nicolás Yepes Corrales.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF