CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33-000-2018-00465-01 Nº Interno: 5550-2019 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad.

Congruencia de recurso de apelación respecto a la sentencia de primera instancia. Apelación fallida. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad de la Resolución VPB 7054 del 11 de febrero de 2016, que reconoció una pensión de vejez a favor del señor Adolfo León Sanín Correa en suma de $7.782.097. -La nulidad de la Resolución GNR 390651 del 27 de diciembre de 2016, que reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $8.131.167. 2 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la parte demandada reintegrar la totalidad de las sumas pagadas por concepto de reconocimiento de la pensión de vejez, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y hasta que se disponga la suspensión provisional o se declare su nulidad.

Igualmente pidió a la entidad promotora de salud el reintegro de los valores pagados con ocasión de los actos acusados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: Relató que, mediante Resolución núm. GNR 323261 del 20 de octubre de 2015, Colpensiones reconoció a favor del señor Adolfo León Sanín Correa una pensión de vejez en cuantía de $5.012.170, con una tasa de reemplazo del 75% y un total de 1884 semanas cotizadas, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Por medio de la Resolución VPB 7054 del 11 de febrero de 2016, la entidad modificó la anterior decisión, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de vejez en suma de $7.782.097, con una tasa del 75% y un total de 1908 semanas. Para lo cual, se tuvo en cuenta lo cotizado en los últimos 15 años de servicio, con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro definitivo del servicio.

El 22 de diciembre de 2016 el señor Adolfo León Sanín Correa solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, para que se tuviera en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. A través de la Resolución No. GNR 390651 del 27 de diciembre de 2016, Colpensiones ordenó reliquidar la pensión de vejez del accionado en suma equivalente a $8.131.167, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y de 1 Folios 1 a 8. 3 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa acuerdo con lo cotizado en los últimos 15 años de servicio; aplicando una tasa de reemplazo del 75%.

Decisión que fue notificada el 3 de febrero de 2017. En auto de prueba núm. APSUB 205 del 14 de marzo de 2017, Colpensiones solicitó al accionado la autorización para revolcar las Resoluciones VPB 7054 del 11 de febrero de 2016 y GNR 390651 del 27 de diciembre de 2016; no obstante, el demandado no accedió a lo peticionado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Ley 71 de 1988.

La Ley 100 de 1993. La Ley 33 de 1985. La entidad arguyó que el accionado no tenía derecho a la mesada pensional liquidada con los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, puesto que, para determinar su ingreso base de liquidación le es aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con los 10 últimos años de servicios. 1.3.

Medida cautelar La entidad actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, lo cual fue negado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto de 3 de agosto de 20182. 2. Contestación de la demanda El señor Adolfo León Sanín Correa, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda3.

Expresó que, la prestación reconocida mediante las resoluciones atacadas se concedió conforme a las leyes aplicables al caso, específicamente el 2 Folios 119-123. 3 Folios 77 a 85. 4 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 11 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante4. Manifestó que, Colpensiones reconoció a favor del señor Adolfo León Sanín Correa la pensión de jubilación del Decreto 546 de 1971, régimen que se mantuvo aun cuando el accionado solicitó la reliquidación de su prestación con la Ley 33 de 1985.

Precisó que, si bien el demandado cumplía con los requisitos establecidos en los regímenes previstos en el Decreto 546 de 1971 y la Ley 33 de 1985, que establecen la misma tasa del 75%, el periodo base de liquidación es diferente. No obstante, teniendo en cuenta la posición unificada del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se calcula dependiendo de si falta menos o más de 10 años para adquirir el derecho pensional, tomando únicamente los aportes o cotizaciones.

Aclaró que, si bien la entidad actora discute la forma en qué fue establecido el ingreso base de liquidación, partiendo del supuesto de haberse efectuado con fundamento en lo devengado en el último año de servicio, lo cierto es que el reconocimiento de la pensión y los actos acusados que reliquidación la prestación, aplicaron la Circular Interna 16 de 2015, emitida por Colpensiones, mediante la cual, se unificaron las reglas de la Corte Constitucional fijadas en la SU 230 de 2015 para la aplicación de los criterios del IBL, tasa de reemplazo y factores salariales de los beneficiarios del régimen de transición. 4 Folios 201 a 213. 5 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa Destacó que, la prestación también se estudió a la luz de la Ley 33 de 1985 tomando los últimos 10 años de servicio, dando plena aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que la entidad demandante no logró desvirtuar la actuación administrativa que ella misma censura; puesto que, la forma cómo se otorgó el derecho pensional y se dispuso su reliquidación, se ajusta a las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 5. El recurso de apelación Parte demandante El apoderado de Colpensiones solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda5.

Alegó la existencia de un detrimento patrimonial hacía la entidad, en razón a que los actos acusados reconocieron una pensión de vejez al señor Adolfo León Sanín Correa sin el cumplimiento de los requisitos de ley. 6. Alegatos de conclusión 6.1. La parte demandante reiteró que el demandado no tiene derecho a la mesada pensional reconocida tomando el último año de servicio que dispone la Ley 33 de 1985; sino que, la pensión debe ser liquidada de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Refirió que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el manejo eficiente de los recursos asignados al sistema con el objeto de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social6. 5 Folios 280 a 289. 6 Memorial electrónico allegado al aplicativo SAMAI visible a índice 34. 6 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa 6.2.

La parte demandada adujo que los actos administrativos se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, en tanto se reconoció la pensión conforme el Decreto 546 de 1971 en virtud de su calidad de funcionario de la rama judicial, liquidándola con los 10 últimos años de cotización en consonancia con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que el escrito de apelación interpuesto por Colpensiones no es claro en señalar los motivos de inconformidad respecto del fallo de primera instancia frente a la valoración de las pruebas, la interpretación normativa o el reconocimiento de factores que podrían generar un fallo desfavorable no proporcional o arbitrario; por el contrario, se delimitó a indicar argumentos generales ajenos al caso7. 7.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora guardan congruencia con lo decidido en la sentencia de primera instancia. 7 Memorial electrónico allegado al aplicativo SAMAI visible a índice 33. 7 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa 2.1 Hechos relevantes probados (i) Mediante la Resolución núm. GNR 323261 del 20 de octubre de 20158, la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció a favor del señor Adolfo León Sanín Correa una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $5.012.170, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para lo cual se tuvo en cuenta: 1. Que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de la ley en cita, contaba con 15 años de servicios. 2. La liquidación de la presente prestación se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 3.

Que teniendo en cuenta la Circular Interna 15 del 2016 se unificó las reglas para la aplicación de los criterios de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en el precedente judicial de la Corte Constitucional de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015. 4. Que para el ingreso base de liquidación se toma el promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años, y la aplicación de una tasa de reemplazo del 75%.

(ii) A través de la Resolución núm. VPB 7054 del 11 de febrero de 20169, la entidad resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y reliquidó la prestación. Frente a la petición de reliquidar la prestación con la asignación más alta devengada en el último año de servicio la entidad informó al demandado que la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 reiteró que el IBL no es un aspecto de la transición. Por medio de la Resolución GNR 390651 del 27 de diciembre de 201610, la entidad reliquidó la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985.

La entidad indicó que no es procedente efectuar una nueva reliquidación de la prestación de conformidad con los factores salariales del último año, 8 Folios 1 a 6. 9 Folios 16 a 20. 10 Folios 21 a 26 8 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa teniendo en cuenta que la Circular núm. 16 del 2015 no contempla la reliquidación con el último año de servicios en atención al precedente jurisprudencial constitucional. 2.2.

Caso concreto Colpensiones demanda la nulidad de los actos administrativos, a través de los cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Adolfo León Sanín Correa con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Indica que el demandado no tiene derecho a la reliquidación de pensión de vejez con el último año de servicio, en la medida en que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 21 de la referida Ley 100.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la entidad no desvirtuó la legalidad de los actos acusados, toda vez que la forma como se reconoció el derecho pensional del demandado y se dispuso su reliquidación, se ajusta a las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad accionante presentó recurso de apelación, alegando la existencia de un detrimento patrimonial, pues según adujo, los actos acusados reconocieron una pensión de vejez al señor Adolfo León Sanín Correa sin el cumplimiento de los requisitos de ley. La Sala observa que el escrito de apelación presentado por Colpensiones no guarda congruencia frente al objeto de la demanda y a lo decidido por el Tribunal en primera instancia. En efecto, en la demanda se censura la liquidación de la pensión, no el reconocimiento, y el Tribunal negó las pretensiones al evidenciar que la pensión fue liquidada en los términos de la Ley 100 de 1993.

Entonces, nótese que Colpensiones no señaló unos motivos de inconformidad que guarden relación con la sentencia de primera instancia. Al respecto, se destaca que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA, para que el 9 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa recurrente manifieste su disentimiento contra la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP11, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Sobre este punto, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”12. En consecuencia, el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el A quo, se 11 “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia” 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de abril de 2016, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00376-01 y número interno 0529-15 10 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa entiende como una apelación fallida, en cuanto que, la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”.13 (Negrilla en el texto original). La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y su relación con el tema de la litis, ha precisado14: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..”15 (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte en el caso concreto que la entidad demandante al sustentar los motivos de inconformidad contra la sentencia recurrida esgrimió argumentos que no guardan relación con lo 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 25 de mayo de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01 y número interno 2273-2005. 14 Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 18 de marzo de 2001, proceso con radicado 13683, y M.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia del 25 de septiembre de 2006, proceso con radicado 14968. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, sentencia del 4 de marzo de 2010, proceso con radicado 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328) 11 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa decidido en primera instancia que, como ya se anotó, se fundó en que la liquidación de la pensión del accionado sí se realizó en aplicación de la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, la litis comprendió aspectos relacionados con la aplicación de la Ley 33 de 1985 y el IBL de las pensiones de quienes eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la parte recurrente solo se limitó a hacer mención de un “detrimento patrimonial” por la negativa del Tribunal de acceder a la súplicas de la demanda, pasando por alto los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron el debate en primera instancia. En este orden de ideas, se reitera que el recurso de apelación formulado por la entidad accionante se encuentra alejado de las consideraciones o motivos que tuvo en cuenta el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, pues deja de mencionar siquiera alguno de los puntos de la sentencia de primera instancia referentes a la forma como se efectúo la liquidación de la pensión en los actos acusados, en los que se constataban el ingreso base de liquidación tenido en cuenta para efectuar la reliquidación de la mesada pensional.

Máxime cuando las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que la reliquidación de la pensión se efectúo conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el IBL dispuesto en el artículo 21 de la misma ley. Así las cosas, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos de la recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

Por lo anterior, es claro que el recurso de apelación propuesto por Colpensiones no guarda congruencia frente a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal. En consecuencia, la apelación es fallida porque no existe motivo alguno de inconformidad contra la sentencia recurrida, lo que impone confirmar la decisión de primera instancia. 12 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, no se condenará en costas al apelante. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Reconocer personería a la abogada Luisa Fernanda Sánchez Nieto como apoderada de la entidad demandante en los términos del poder obrante en el expediente digital visible en el aplicativo Samai a índice 36. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 Nº Interno: 5550-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Adolfo León Sanín Correa La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (En comisión de servicios) (Firmada electrónicamente)