11001031500020210426501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04265-01 Actor: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de la cual se negó el amparo de tutela solicitado por la referida entidad.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir, la providencia de 4 de junio de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con Radicado No. 11001-33-35-007-2016-00458-01, promovido por la señora Judith Calderón Rico contra la hoy accionante en tutela.

En el escrito de tutela, la accionante solicitó: “(…) 1. TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 4 de junio de 2020, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-3335-007-2016-00458-02. 2.

REVOCAR la sentencia del cuatro (4) de junio de 2021, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "E" — MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON, dentro del proceso radicado 11001-33-35-007-2016-00458-01, y DECLARAR que violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 3. ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "E" — MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON, el día cuatro (04) de junio de 2021, a fin de que se garantice el debido proceso y profiera la providencia de reemplazo.

(…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante Resolución número 0209 de 2 de marzo de 2015, nombró en provisionalidad a la señora Bibiana Judith Calderón Rico, en el cargo de Registrador Auxiliar 3015-04, a partir del 3 de marzo de 2015 y por el término de tres meses.

Siendo prorrogado su nombramiento por periodos de tres meses, a través de las Resoluciones números 0474 de 3 de junio de 2015 y 0739 de 2015. Expuso que la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la Resolución número 1112 del 30 de noviembre de 2015, vinculó a la señora Bibiana Judith Calderón Rico en provisionalidad a la Planta Global en el cargo de Registrador Auxiliar 3015-04, por un término de 6 meses, como lo estableció el artículo décimo quinto, así: "ARTICULO DÉCIMO-QUINTO: La duración de estos nombramientos provisionales y en encargo serán por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de posesión y finalizará al término del mismo, sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna." Señaló que la señora Bibiana Judith Calderón Rico, mediante oficio de 1° de diciembre de 2015, aceptó el cargo de Registrador Auxiliar 3015-04.

Relató que el Coordinador de Gestión de Talento Humano de la Registraduría, con Comunicación GGTH 900 de 27 de abril de 2016, le informó lo siguiente: “De manera atenta, le recuerdo que a partir del 01 de junio de 2016, finaliza su nombramiento Provisional como Registrador Auxiliar-Planta Global Registraduría Distrital, para el cual fue nombrado (a).

Lo anterior de acuerdo con el Artículo 15 de la Resolución No. 1112 del 30 de Noviembre de 2015, el cual señala. "La duración de este nombramiento provisional será por el término de seis (06) meses contados a partir, de la fecha de posesión y finalizará al término del mismo, sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna, situación que le había sido comunicada en el momento de su posesión en dicho empleo." Por lo tanto, le agradezco efectuar la entrega formal de las actividades relacionadas con las funciones del cargo (circular 079 de agosto de 2009 y modificatoria circular 004 del 12 de enero de 2010, circular 245 de septiembre de 2014 y Memorando 025 del 2011 suscrito por este despacho) y diligenciar el formato único de control de bienes F-GAF-ARFD-010, para su respectivo Paz y Salvo el cual deberá ser entregado al GSA-Área de Almacén e Inventarios, y de todos los bienes asignados por la Registraduría para el ejercicio del cargo, a su jefe inmediato, o a quien este designe según lo estipulado en el Decreto 1010 de 2000.

Este informe deberá ser entregado en el área donde presta sus servicios para que sea archivado en la subserie documental de entrega de funciones. Por lo anterior NO deberá enviar copia de este a su historia laboral. Los documentos que debe entregar al Grupo de Gestión de Talento Humano para que reposen en su historia laboral son: • Paz y Salvo del inventario respectivo (circular 168 del 19 de noviembre de 2010). • Formato debidamente diligenciado e impreso de la declaración de bienes y rentas y actividad económica, el cual se encuentra en la página http://www.siqep.qov.co, portal servidores. • Carne institucional.

Agradezco de antemano la atención, prestada a la anterior solicitud. (…)" (sic) Señaló que la señora Bibiana Judith Calderón Rico, el 4 de agosto de 2016, radicó un derecho de petición ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, solicitando que la entidad le explicara las justas causas y motivos de su desvinculación; ante lo cual, el Gerente de Talento Humano de la entidad, mediante Oficio 044676 de 29 de agosto de 2016, dio respuesta a la señora Calderón. Indicó que la señora Bibiana Judith Calderón Rico, el 7 de octubre de 2016, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de cuestionar la legalidad del Oficio GGTH 900 de 27 de abril de 2016 y obtener su reintegro; cuyo reparto le correspondió al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C y le fue asignado el radicado No. 11001-33-35-007-2016-00458-00, que mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Aseveró que la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que mediante providencia de 4 de junio de 2021, revocó el fallo de primera instancia y accedió a las suplicas de la demanda. Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal accionado incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, porque al proferir la providencia de 4 de junio de 2021, no tuvo en cuenta la sentencia de 28 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente con radicado No. 11001-03-25-000-2019-05310-01, mediante la cual se indicó que el cumplimiento del periodo del nombramiento en provisionalidad es causal suficiente para proceder al retiro del servidor, sin que se requiera mayor motivación. Razón por la cual no habría lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Agregó que el Tribunal accionado también incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque omitió aplicar en debida forma el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, el cual define la temporalidad de los nombramientos en provisionalidad. Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante auto de 9 de julio de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y puso en conocimiento el escrito de tutela a la señora Bibiana Judith Calderón Rico, como tercero con interés en las resultas del proceso y denegó la medida provisional invocada por la parte actora.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917/10, la falta de motivación del acto de desvinculación de provisionales viola el derecho al debido proceso, en tanto, por regla general, este tipo de actos administrativos fundamentados en el principio de la publicidad, permiten a los interesados contar con el derecho de defensa y contradicción, a fin de acudir a las instancias gubernativas y judiciales, para controlar de esta forma el abuso de poder por parte de la administración. Afirmó que el acto administrativo demandado no expresa en ningún aparte las razones para no prorrogar el nombramiento en provisionalidad de la demandante Bibiana Judith Calderón Rico, sino que se centra en señalar que se venció el plazo del nombramiento, es decir, el periodo para el cual había sido nombrada, pero no explicitó a la demandante las razones claras y precisas para prescindir de sus servicios.

Agregó que no se demostró la existencia de alguna causal atinente al servicio que justificara la desvinculación de la demandante del cargo que desempeñaba; como por ejemplo, el trámite del concurso de méritos correspondiente que conllevaría al nombramiento en carrera de la vacante que ocupaba en ese momento, o cualquier otra atinente a la prestación del servicio, máxime cuando la prórroga del nombramiento en provisionalidad de la demandante en el último cargo desempeñado en la Registraduría Nacional del Estado Civil, se había realizado por tres periodos de tres meses y uno de seis meses Adujó que, en sentencia T-147 de 2013, la Corte Constitucional señaló́ que la motivación debía cumplir con el principio de razón suficiente y que, tratándose de la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad por terminación del periodo de seis meses indicó: “para la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación no basta con el cumplimiento del plazo de seis (6) meses contemplados en el decreto 262 de 2000 si dentro del mismo no se seleccionó́ por concurso a un funcionario que lo reemplace, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, más aún si el nombramiento es prorrogado, no una sino más de quince (15) veces de manera continua ( )”.

Expuso que la anterior postura ha sido acogida por el Consejo de Estado en: (i) sentencia del 26 de junio de 2008, dictada por la Sección Segunda, Subsección A y (ii) sentencia de tutela del 12 de marzo de 2020, dictada por la Sección Primera. Concluyó que el oficio GGTH-900 del 27 de abril de 2016, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante Bibiana Judith Calderón Rico como registrador auxiliar 3015-04, de la planta global de la Registraduría Distrital del Estado Civil, no se encuentra ajustado a derecho, pues desconoció el deber de motivación del acto administrativo por medio del cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, lo cual sin lugar a dudas, condujo a que la actora no contara con la posibilidad de controvertir las razones por las cuales se le estaba desvinculando del cargo. 4.2 La señora Bibiana Judith Calderón Rico, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, argumentando lo siguiente: Indicó que la providencia objeto de tutela se fundamentó́, entre otras, en la sentencia de tutela del 12 de marzo de 2020, dictada por la Sección Primera de esta Corporación, contra la cual, como bien adujo la parte demandante, se había presentado impugnación y, por lo tanto, no podía servir como precedente para la resolución del caso concreto, pues fue revocada en segunda instancia. Agregó que si bien el artículo 31° del Decreto 2591 de 1991 prevé́ que las sentencias de tutela se deben cumplir de inmediato, aun cuando se hubieren impugnado, lo cierto es que esa previsión aplica para el caso concreto, más no para utilizarse como precedente, en cuyo caso sí se necesita de la decisión de segunda instancia. Resaltó que, pese a que la decisión acusada se fundamentó́ en dicha sentencia de tutela, lo cierto es que no fue la única sentencia, ya que en la providencia se citó́ como precedente las sentencias de la Corte Constitucional SU-917 de 2010, T-147 de 2013, T-221 de 2014 y SU-054 de 2015, decisiones contra las cuales la Registraduría Nacional del Estado Civil no ofreció ningún argumento para desvirtuarlas en el caso concreto, reproche que ha podido fundamentar en una indebida aplicación de precedente.

En cuanto al presunto desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de julio de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la cual consideró que la expiración del plazo del nombramiento es razón suficiente para terminar la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, el A-quo señaló que esa decisión no constituía precedente judicial aplicable al caso, por cuanto se dictó́ con posterioridad a la sentencia del 4 de junio de 2021 que se acusa en sede de tutela.

Precisó que, si bien, la Sección Primera del Consejo de Estado, en diferentes sentencias de tutela, ha amparado los derechos fundamentales, en consideración a que el vencimiento del término del nombramiento provisional es un motivo constitucionalmente válido para dar por terminada la vinculación con fundamento en providencias de la Corte Constitucional10; también es cierto que en el presente asunto la parte actora únicamente fundamenta el presunto desconocimiento del precedente judicial en una sentencia de tutela, posterior a la providencia acusada, que no constituye precedente, por lo que no es procedente conceder el amparo pedido.

La impugnación La accionante impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela sobre el desconocimiento del precedente. Agregó que, si bien, es cierto que la sentencia del 28 de julio de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de tutela del 12 de marzo de 2020, es posterior al fallo del Tribunal, ello no puede ser justificación para la vulneración de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.

Expuso que, como bien lo menciona el A quo en su sentencia, cuando se refiere al reconocimiento de sentencias de tutela como precedentes judiciales el Consejo de Estado ha señalado que:"(…) 3.2.1. Si bien el artículo 319 del Decreto 2591 de 1991 prevé́ que las sentencias de tutela se deben cumplir de inmediato, aun cuando se hubieren impugnado, lo cierto es que esa previsión aplica para el caso concreto, mas no para utilizarse como precedente, en cuyo caso sí se necesita de la decisión de segunda instancia. Dicho de otra forma, para que una sentencia de tutela sirva como precedente judicial, debe encontrarse en firme, de manera que si se ha impugnado, lo propio es que se espere a la decisión de segunda instancia." Señaló que el nombramiento provisional discrecional es una figura del sistema especial de carrera administrativa aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el cual está regulado en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, en cuyo contenido se establece que una vez finalizado el término inicial del nombramiento, por mandato legal, el empleado no puede continuar en ejercicio del cargo, circunstancia que en el caso en concreto era conocida por la señora Bibiana Judith Calderón Rico, desde el momento en que fue vinculada a la Registraduría, razón por la cual, la entidad procedió a su desvinculación. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó la acción de tutela promovida por la Registraduría Nacional del Estado Civil; en tanto que, como lo alega la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación del derecho fundamental al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la entidad accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento y, no procede recurso alguno contra la providencia cuestionada. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 4 de junio de 2021, se notificó a las partes por estado de 22 de junio del mismo año y la demanda de tutela se presentó el 7 de julio de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de apoderado, plantea la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la providencia de 4 de junio de 2021, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta la sentencia de 28 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente de tutela con radicado No. 11001-03-25-000-2019-05310-00, en la cual se indica que el cumplimiento del periodo de nombramiento en provisionalidad es causal suficiente para proceder al retiro del servidor, sin que se requiera de exponer mayor motivación. Razón por la cual, no habría lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Agregó que el tribunal accionado también incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque omitió aplicar en debida forma el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, el cual define la temporalidad de los nombramientos en provisionalidad. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 9 de septiembre 2021, proferida en el presente trámite constitucional, negó las pretensiones de la acción de tutela, porque la referida providencia efectuó una valoración acertada del contenido del acto administrativo demandado, para concluir que el mismo no cumplió con los parámetros mínimos de motivación para sopesar las razones por las cuales no se podía prorrogar el nombramiento en provisionalidad de la señora Bibiana Judith Calderón Rico, de acuerdo con las sentencias de constitucionalidad que definen la motivación de los actos de retiro de provisionales.

Adicionalmente, dijo que la sentencia de 12 de marzo de 2020, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado: (i) fue revocada en segunda instancia; (ii) las providencias de tutela no constituyen precedente y (iii) la sentencia de tutela de 28 de julio de 2021, se dictó́ con posterioridad a la sentencia del 4 de junio de 2021 que se acusa en sede de tutela.

La parte actora inconforme con la decisión impugnó la decisión del A-quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela e indicó que, si bien, la sentencia del 28 de julio de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, es posterior al fallo del Tribunal, ello no puede ser justificación para la vulneración de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y de un ordenamiento jurídico con fuentes de derecho formales.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos más relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados La señora Bibiana Judith Calderón Rico se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con Resolución 0209 de 2 de marzo de 2015, mediante la cual se le nombró en provisionalidad por el término de tres meses.

Su nombramiento fue prorrogado con las Resoluciones 0474 de 3 de junio de 2015 y 0739 de 2015. La Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la Resolución 1112 del 30 de noviembre de 2015, vinculó a la señora Bibiana Judith Calderón Rico en provisionalidad a la Planta Global en el cargo de Registrador Auxiliar 3015-04 por un término de 6 meses.

La Registraduría Nacional del Estado Civil, expidió el Oficio GGTH 900 de 27 de abril de 2016, mediante el cual le informó a la señora Bibiana Judith Calderón Rico, lo siguiente: “De manera atenta, le recuerdo que a partir del 01 de junio de 2016, finaliza su nombramiento Provisional como Registrador Auxiliar-Planta Global Registraduría Distrital, para el cual fue nombrado (a).

Lo anterior de acuerdo con el Artículo 15 de la Resolución No. 1112 del 30 de Noviembre de 2015, el cual señala. "La duración de este nombramiento provisional será por el término de seis (06) meses contados a partir, de la fecha de posesión y finalizará al término del mismo, sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna, situación que le había sido comunicada en el momento de su posesión en dicho empleo." Por lo tanto, le agradezco efectuar la entrega formal de las actividades relacionadas con las funciones del cargo (circular 079 de agosto de 2009 y modificatoria circular 004 del 12 de enero de 2010, circular 245 de septiembre de 2014 y Memorando 025 del 2011 suscrito por este despacho) y diligenciar el formato único de control de bienes F-GAF-ARFD-010, para su respectivo Paz y Salvo el cual deberá ser entregado al GSA-Área de Almacén e Inventarios, y de todos los bienes asignados por la Registraduria para el ejercicio del cargo, a su jefe inmediato, o a quien este designe según lo estipulado en el Decreto 1010 de 2000.

Agradezco de antemano la atención, prestada a la anterior solicitud.(…)" (sic) La señora Bibiana Judith Calderón Rico, el 7 de octubre de 2016, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de cuestionar la legalidad del Oficio GGTH 900 de 27 de abril de 2016 y obtener su reintegro; cuyo reparto le correspondió al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C y le fue asignado el radicado No. 11001-33-35-007-2016-00458-00.

El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019, resolvió: "(…)

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si los hubiere, y ARCHIVESE el expediente dejando las constancias del caso.” Inconforme con la anterior decisión, la señora Bibiana Judith Calderón Rico interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que mediante providencia de 4 de junio de 2021, resolvió la alzada de la siguiente manera: "(…) Revocar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. En su lugar se dispone.

Primero.- Declarar la nulidad del oficio GGTH-900 del 27 de abril de 2016, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Bibiana Judith Calderón Rico en el cargo de registrador auxiliar de la planta global de empleados de la Registraduría Distrital del Estado Civil, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil a reintegrar sin solución de continuidad a la señora Bibiana Judith Calderón Rico, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.562.391 de Engativá, al cargo de registrador auxiliar 3015-04 de la planta global de la Registraduría Distrital del Estado Civil,. que •ocupaba, al momento de su desvinculación' o a uno equivalente, en su misma condición de provisional, siempre que el mismo no se haya suprimido o provisto mediante el sistema de concurso de méritos, que cumpla con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo y que en ella no concurra alguna causal constitucional o legal para retirarla del servicio, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia." El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, para revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, consideró que no existe disposición alguna que haya consagrado el nombramiento en provisionalidad como generador de fuero de estabilidad para el funcionario que desempeña el cargo; en ese sentido, recordó que el Consejo de Estado había establecido que el empleado público podía ser removido del servicio no sólo hasta cuando se produjera el nombramiento de la persona seleccionada por concurso, sino también en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

No obstante lo anterior, el Tribunal estimó que de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917/10, la falta de motivación del acto de desvinculación de provisionales viola el derecho al debido proceso, en tanto, por regla general, este tipo de actos administrativos fundamentados en el principio de publicidad, debieran permitir a los interesados ejercer cabalmente el derecho de defensa y contradicción, a fin de acudir a las instancias gubernativas y judiciales, para controlar de esta forma el abuso de poder por parte de la administración; por lo que el desconocimiento de dicho presupuesto, por parte de la administración, constituye una causal de nulidad de los actos administrativos de retiro de los empleados que provisionalmente ocupen cargos de carrera.

El Tribunal señaló que, ante la existencia de una norma especial que regula el régimen de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, esto es, la Ley 1350 de 2009- es necesario que los actos administrativos de desvinculación estén debidamente motivados, atendiendo que existe una línea jurisprudencial contenida en las sentencias (SU 917 de 2010, SU-221 de 2014 y SU-054 de 2015), consistente en el deber que tiene la administración de motivar los actos administrativos por medio del cual se retira a un funcionario que haya ocupado un cargo en provisionalidad.

La autoridad judicial accionada concluyó que el acto administrativo demandado no expresó en ningún aparte las razones para no prorrogar el nombramiento en provisionalidad de la demandante Bibiana Judith Calderón Rico, sino que se centró en señalar que se había vencido el plazo del nombramiento, es decir, el periodo para el cual había sido nombrada, pero en ningún momento explicó a la demandante las razones claras y precisas para prescindir de sus servicios.

El defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente La Ley 909 de 2004 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", estableció el sistema genera de carrera administrativa y no enlistó como un sistema específico a la Registraduría Nacional del Estado Civil; sin embargo, con la Constitución Política de 1991, éste se elevó́ a rango constitucional, a partir de la modificación introducida al artículo 266, por el artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 20033, en donde se indicó́ lo siguiente: “Artículo 266, Modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003 ( ) La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que proveerá́ el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.

En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley (…)” Con el propósito de desarrollar el contenido del Acto Legislativo 01 de 2003, el Congreso de la República expidió la Ley 1350 de 2009, por medio de la cual se reglamentó la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil y respecto a la forma de provisión de los empleos y vinculación de personal, en su artículo 20, dispuso lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO

20. CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción; b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.

El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.

El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente. […]»” (Subrayado y resaltado por la Sala). En este orden, la Ley 1350 de 2009, de manera expresa señala que el nombramiento provisional discrecional es por 6 meses, al cabo de los cuales la persona nombrada está en la obligación de retirarse del cargo, sin que exista acto de la administración que así lo disponga y menos que se deba consignar las motivaciones en ese sentido.

En relación a la desvinculación del servidor de la Registraduría Nacional del Estado Civil nombrado en provisionalidad, al vencimiento del término pactado en el acto administrativo de vinculación, esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, ha señalado lo siguiente: “(…) Como lo ha venido sosteniendo la Sección Segunda de esta Corporación, la provisionalidad, como una modalidad excepcional de acceder a un cargo de carrera, no genera estabilidad alguna.

(…) De otra parte, el hecho de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede traducirse en un derecho adquirido para el empleado que se halla nombrado en provisionalidad y que permanece en esta condición por un tiempo ilimitado. De lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 443 de 1998 se infiere claramente que la persona que es designada en provisionalidad en un cargo de carrera no puede permanecer en ese empleo, y bajo esa especial modalidad de nombramiento, por un término superior a cuatro (4) meses, puesto que, por disposición legal, el solo hecho de vencerse el “período de la provisionalidad” conlleva la vacancia definitiva del cargo y el retiro del servidor público.

Al cumplirse entonces el tiempo de servicio provisional estipulado en la norma, no es necesario - se repite - la expedición de acto de insubsistencia alguno, pues la desvinculación del servicio opera por disposición legal. (…) Recientemente, en sede de tutela, el Consejo de Estado ha proferido las siguientes providencias: i) 3 de agosto de 2016, de la sección cuarta, expediente 2016-00371-01 y, ii) 16 de agosto de 2018, de la sección quinta, expediente 2018-01299-01, con las que se ha decantado dicha posición. En este orden de ideas, la Sala observa que la Sentencia de 4 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, incurrió en un defecto sustantivo, porque no efectuó un razonamiento interpretativo del literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, de acuerdo con los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues era evidente que a la señora Bibiana Judith Calderón Rico le era aplicable tal precepto normativo, dada su condición de provisionalidad.

En efecto, es pertinente resaltar que la señora Calderón Rico desde el primer instante en que se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, tenía conocimiento que su nombramiento era provisionalidad, por un periodo de 6 meses, con cuyo vencimiento finalizaba la relación laboral, sin que fuera necesaria la expedición de un acto administrativo para el efecto, de acuerdo con la disposición especial que rige la vinculación del personal en provisionalidad, previsto en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009.

Así las cosas, el Tribunal, al analizar la situación laboral de la señora Bibiana Judith Calderón Rico, a partir de la necesidad de motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales, y concluir que la Registraduría Nacional del Estado Civil, no expresó en ninguna parte del acto, las razones para no prorrogar el nombramiento en provisionalidad, ni indicó a la demandante las razones claras y precisas para prescindir de sus servicios; le impuso cargas adicionales a la administración que no le correspondían, desconociendo que sobre el asunto existía disposición legal especial, que regulaba los límites de la vinculación de los servidores vinculados en provisionalidad en esa entidad.

De lo expuesto entonces, resulta inapropiado pensar en la necesidad de exigir la motivación frente a la desvinculación de la señora Bibiana Judith Calderón Rico del cargo de Registrador Auxiliar 3015-04 cuando desde el mismo acto de nombramiento se establecieron las particularidades temporales del mismo. Es claro que el nombramiento de la señora Bibiana Judith Calderón Rico fue de manera provisional, por un término de seis (6) meses, de acuerdo con las disposiciones del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009.

En efecto, el oficio GGTH-900 de 27 de abril de 2016, por medio del cual se le comunicó a la señora Calderón Rico el retiro del servicio, fue emanado con fundamento en lo dispuesto en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, esto es, razonado en el vencimiento del término de 6 meses, para el cual fue estipulado la procedibilidad del nombramiento en provisional, por mandato del legislador.

En este sentido, se resalta que no era necesario que la entidad motivara su decisión de retirar a la señora Bibiana Judith Calderón Rico del cargo de Registrador Auxiliar, con mayores argumentos a la temporalidad que le impone la disposición referida, puesto que ella conocía, desde el principio de cada nombramiento en provisionalidad, que la vigencia del mismo se daba por el término de 3 o 6 meses; lo que significa que debía retirarse al vencimiento de este período.

Es decir, la motivación del retiro se debe entender como implícita en el acto de vinculación, sin que fuera necesario que al finalizar dicho período se profiriera otro acto en el cual se explicitara, explicara o manifestara razones adicionales por las cuales se le retiraba del servicio. En este orden de ideas, se observa que el análisis, valoración fáctica y normativa efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, no se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política; puesto que, desconoció las normas especiales de la carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Por otro lado, en cuanto al presunto desconocimiento del precedente que alega la parte actora, es pertinente aclarar que la sentencia del 28 de julio de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado que revocó la sentencia de tutela del 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Primera de la Corporación, no se puede aplicar como precedente porque: (i) las sentencia de tutela solamente tienen efectos inter-partes;

(ii) las providencias de tutela emanadas por las secciones del Consejo de Estado, no constituyen precedente sino antecedente y (iii) porque es posterior a la providencia expedida el 4 de junio de 2021, que se constituye en el objeto de esta tutela. III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala revocará la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó el amparo invocado por la Registraduría Nacional del Estado Civil; para, en su lugar, acceder al amparo del derecho al debido proceso; disponiendo, por tanto, dejar sin efectos la sentencia de 4 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y ordenando, a su vez, a la autoridad judicial accionada, que, dentro del término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó el amparo del derecho al debido proceso invocado por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

SEGUNDO. - CONCEDER al amparo del derecho fundamental al debido proceso, deprecado por Registraduría Nacional del Estado Civil, y en consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia de 4 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por los motivos señalados en esta decisión. TERCERO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que, dentro del término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sin perjuicio de la autonomía que le asiste, para adoptar la decisión de fondo que corresponda.

CUARTO. - Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)