CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 ACCIÓN POPULAR – AUTO. Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA RECURRIDA.
EL MUNICIPIO NO DESVIRTUÓ LA NECESIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA POR EL TRIBUNAL PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE. DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS: GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO, LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE BIENES DE USO PÚBLICO Y AL ACCESO A LA INFRAESTRUCTURA PÚBLICA. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE IPIALES1 contra el proveído de 4 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño2, a través del cual decretó la medida cautelar solicitada por el actor.
I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor NELSON GEOVANY LASSO ARIAS, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra las Oficinas de 1 En adelante el Municipio. 2 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Planeación y de Gestión del Riesgo del Municipio de Ipiales, el Departamento de Nariño y la Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL, por estimar vulnerados los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de bienes de uso público y al acceso a la infraestructura pública.
Lo anterior, por cuanto en el mes de mayo de 2017, a la altura de la vereda El Empalme del Corregimiento Cofania Jardines de Sucumbíos del Municipio, colapsó el puente peatonal que atravesaba el río Rumiyaco, con ocasión de su crecida, razón por la que la comunidad con la colaboración de “algunas empresas contratistas de ECOPETROL” instalaron una tarabita rudimentaria que no tenía las condiciones necesarias de seguridad; y que a la fecha de presentación de la demanda, dicha estructura estaba muy deteriorada.
Precisó que ECOPETROL se comprometió a la construcción del puente en virtud de la figura de obras por impuestos, sin que ello hubiese ocurrido. Agregó que a la fecha de presentación de la demanda no se había construido ni la tarabita, con condiciones de seguridad adecuadas, ni el puente peatonal. 3 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2 Transcurridas las etapas procesales pertinentes, el Tribunal profirió sentencia el 17 de enero de 2020, en la que declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Nariño y amparó los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y al acceso a la infraestructura pública de la comunidad residente en el Corregimiento Cofania Jardines de Sucumbíos del Municipio de Ipiales, vulnerados por el MUNICIPIO y ECOPETROL, con ocasión de la demora en la construcción del puente peatonal sobre el río Rumiyaco.
I.3.- Contra la anterior decisión ECOPETROL interpuso recurso de apelación. I.4.- Estando el proceso para proferir sentencia de segunda instancia, el Despacho sustanciador mediante proveído de 12 de mayo de 2021 resolvió poner en conocimiento de la AGENCIA PARA LA RENOVACIÓN DEL TERRITORIO -ART, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN -DNP, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS, la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso -CGP, en la 4 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma prevista en los artículos 291 y 292 ibidem, en atención a que a dichas entidades les asistía interés directo en las resultas del proceso. Lo anterior, por cuanto, de conformidad con el Decreto 1915 de 22 de noviembre de 2017, la participación de las entidades en mención era determinante en el proceso de aprobación y ejecución del proyecto denominado “MEJORAMIENTO DEL TRÁNSITO PEATONAL, MEDIANTE LA CONSTRUCCIÓN DE PUENTE SOBRE EL RUMIYACO, VEREDA EL EMPALME, CORREGIMIENTO COFAN/A (sic) JARDINES DE SUCUMBIOS, MUNICIPIO DE IPIALES, DEPARTAMENTO DE NARIÑO-IPIALES", a través del cual, en virtud de la figura de “obras por impuestos”, ECOPETROL pretendía la construcción del puente sobre el río Rumiyaco, objeto de la presente acción popular.
Durante el término de traslado de la referida nulidad, la ART y el DNP solicitaron su declaratoria, razón por la que, a través de auto de 10 de junio de 2021, la Sala Unitaria anuló todo lo actuado dentro del proceso a partir del auto admisorio de la demanda; asimismo, se puso de manifiesto que durante el curso de la segunda instancia el actor solicitó la adopción de medidas cautelares, frente a las cuales el Despacho sustanciador se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno en atención a la solicitud de nulidad y, en consecuencia, se 5 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conminó al Tribunal para que en el menor tiempo posible impartiera el trámite a dicho requerimiento. I.5. El Tribunal mediante auto de 6 de septiembre de 2021 admitió la demanda y corrió traslado a las partes de la solicitud de medidas cautelares propuesta por el actor.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES El actor indicó que el Municipio en el mes de octubre de 2019, instaló una tarabita eléctrica sobre el río y contrató un operario; no obstante, no suministró el combustible para su operación, motivo por el que la comunidad tuvo que realizar gestiones con diferentes empresas como ECOPETROL y CLARO para su consecución. Aseguró que desde enero de 2020 el Municipio cesó la contratación de la persona que operaba la tarabita y desde entonces los habitantes de la zona tuvieron que asumir no solo el costo del combustible sino también el del operador.
Señaló que la tarabita eléctrica presentaba fallas de manera frecuente y en diversas ocasiones la comunidad asumió el arreglo 6 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la misma; sin embargo, ésta se dañó definitivamente y por tanto debía ser reemplazada, como lo recomendó un mecánico.
Adujo que, por lo anterior, la comunidad acudió nuevamente al uso de la tarabita artesanal, que se encontraba en mal estado y no tenía las condiciones mínimas de seguridad, lo que ha ocasionado lesiones en algunos usuarios y el fallecimiento de una persona. Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicitó como medida cautelar lo siguiente3: “[…] Ordenar al municipio de Ipiales – Nariño la instalación de una tarabita o la reparación de la existente, que cumpla con las condiciones técnicas y de seguridad, y su respectivo funcionamiento, sobre el río Rumiyaco, Corregimiento Cofania Jardines de Sucumbios de Ipiales Nariño, mientras se construye el puente peatonal; esto con el fin de que las personas residentes en el corregimiento Cofania Jardines de Sucumbíos, que necesitamos atravesar el río Rumiyaco, podamos trasportarnos, así como también trasportar nuestros mercados, y los alimentos que sacamos a la venta como el plátano, maíz, yuca, sin poner en riesgo nuestra vida e integridad personal. […] se ordene al municipio de Ipiales – Nariño en el menor tiempo posible, la instalación de una nueva tarabita, o la reparación de la tarabita eléctrica existentes y se garantice su funcionamiento, esto incluye el operario, combustible, y el mantenimiento respectivo cuando presente fallas.
Asimismo, que se contraten varios operarios, para que puedan prestar el servició las 24 horas del día, los siete días de la semana, esto con el fin de garantizar el servicio, ya que se pueden presentar situaciones de emergencia de salud en cualquier momento. Lo anterior, en consideración a que el municipio de Ipiales tiene conocimiento de que la tarabita eléctrica no está funcionando, puesto que no han querido contratar operario para que la manipule, y en 3 La solicitud de medida cautelar fue coadyuvada por el apoderado de la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño. 7 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes reuniones que se ha sostenido con funcionarios del municipio de Ipiales se ha dado a conocer esta situación, y en las diferentes visitas que han hecho al puente, han podido evidenciar la situación, adicional a lo anterior, la Inspectora de Policía del corregimiento es conocedora de esta situación […]”.
III.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal mediante auto de 4 de octubre de 2021, a título de medida cautelar, ordenó lo siguiente: “[…]
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar al Municipio de Ipiales, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente providencia, adelante las gestiones administrativas y contractuales necesarias para la reparación de la tarabita eléctrica que previamente instaló en el año 2019 en el Río Rumiyaco, del corregimiento de Jardines de Sucumbios, o para la instalación de una nueva tarabita, en el evento de que la reparación de la ya instalada no sea posible.
Igualmente, deberá garantizar el suministro de combustible y cualquier insumo que se requiera para el funcionamiento de dicho artefacto, así como el operador que manipule dicha tarabita, sin que la carga de los honorarios del mismo sea atribuible a la comunidad del Corregimiento de Jardines de Sucumbios, Municipio de Ipiales – Nariño. Adicionalmente, deberá asegurarse del mantenimiento continuo de la tarabita y adoptar medidas para evitar que terceros ocasionen daños al mecanismo.
Dicha medida estará vigente hasta que se dicte sentencia de fondo dentro del presente asunto […]”. Para el efecto, el Tribunal puso de manifiesto que las vías de acceso al corregimiento de Jardines de Sucumbios eran terciarias, lo que impone la obligación al Municipio de garantizar su adecuado mantenimiento y acceso de la comunidad a las mismas. 8 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la solicitud de medida cautelar cumplía los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA para la prosperidad de la medida cautelar, para lo cual se refirió a cada uno de ellos. Respecto de las fotografías y videos aportados por el actor con la solicitud de medida cautelar, indicó que en éstos se observaba cómo unas personas manipulaban una tarabita artesanal, las condiciones en las que se encontraba y el no funcionamiento de una tarabita eléctrica, elementos que, en principio, no tendrían valor probatorio por no contar con los criterios jurisprudencialmente exigidos para su valoración. Sin embargo, advirtió que el Municipio en la contestación de la demanda allegó unas fotografías que coinciden con las aportadas por el demandante y que dan cuenta del lugar donde se presenta el problema objeto de la presente acción, que la tarabita de motor no funciona y que, por tanto, la comunidad se sirve de la tarabita artesanal.
Asimismo, sostuvo que el Municipio indicó que instaló la tarabita eléctrica en el año 2019, la cual funcionaba con combustible y que los honorarios del operario era de un millón de pesos, razón por la que la comunidad decidió desmontarla para emplear la artesanal, lo que, a su juicio, corrobora lo afirmado por el actor, esto es, que la tarabita de motor opera con combustible al que no podía acceder la 9 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunidad, la cual también tenía que asumir los honorarios del operario. Lo precedente, fue expuesto en los siguientes términos: “[…] Lo anterior es importante, porque el registro fotográfico aportado por el municipio accionando se puede comparar con las fotografías y videos aportados por el accionante y se logra determinar que las imágenes que muestran estas últimas corresponden al lugar donde se presenta el problema – río Rumiyaco, comunidad Jardines de Sucumbios -; que la tarabita de motor no se encuentra funcionando y que la comunidad este empleado (sic) el medio de transporte artesanal.
Adicionalmente, con lo manifestado por el municipio también se confirma lo informado por el actor, esto es, que la tarabita de motor funcionaba con combustible, al cual no se podía acceder, y que los honorarios de los operarios eran cubiertos por la comunidad, no por la entidad territorial […]”. Manifestó que independientemente de las razones por las que la tarabita no esté funcionando, lo cierto era que no podía obligarse a la comunidad a utilizar un medio de transporte artesanal que evidentemente no cumplía con las condiciones mínimas de seguridad, medio de transporte este que también era utilizado por los menores de edad y personas de la tercera edad, lo que constituía un riesgo para todos los habitantes del sector y para quienes necesitaban transitar por allí. Indicó que era deber del Municipio no solo la instalación y operación de la tarabita, sino también garantizar su funcionamiento y 10 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantenimiento, lo cual implica el suministro del combustible para su operación y la realización de las gestiones necesarias para que cuente con un operador, sin que sea la comunidad la que asuma esa carga. En conclusión, consideró que al estar demostrado que la tarabita eléctrica no estaba funcionando y que la población debía utilizar una artesanal, poniendo en riesgo su vida e integridad, resultaba más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, pues podría causarse un perjuicio irremediable como la pérdida de vidas.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO EL MUNICIPIO arguyó que el Tribunal no tuvo en cuenta algunos hechos y actividades ejecutadas, como la ubicación, adecuación y mantenimiento de la tarabita, así como la construcción del puente sobre el Río Rumiyaco por parte de ECOPETROL, a través de la figura de obras por impuestos. Afirmó que suscribió el contrato núm. SMC 698 de 2019, el cual tenía por objeto la adecuación y mantenimiento de la 11 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infraestructura de la tarabita sobre el río Rumiyaco en el corregimiento de Cofania Jardines de Sucumbios. Aseguró que instaló la tarabita, la cual se encuentra en operación; y que si bien el Tribunal consideró que era su obligación el mantenimiento y puesta en funcionamiento del referido medio de transporte, así como el pago de honorarios y/o salario del operario, lo cierto era que no podía obligársele a ejecutar un nuevo contrato con el mismo fin, toda vez que se trataba de un bien de uso público que fue “desmantelado” por la comunidad y en esa medida no podía “[…]ejecutar presupuesto para llevar a efecto construcciones y/o adecuaciones de infraestructura con las que la comunidad no está de acuerdo y que van a ser objeto de atentados como el sufrido por la tarabita en el año 2020 […]”.
Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que para el momento de interposición de la alzada se estaba cerrando el año fiscal 2021, razón por la que los recursos presupuestales no podían ser destinados con la “premura” de una orden judicial de máximo 15 días, pues esto implicaría la vulneración de principios básicos contables y de contratación. 12 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que no desconocía la necesidad de adoptar medidas urgentes de atención, pero que, a su juicio, éste era un caso que ya consideraba superado, habida cuenta que ejecutó un contrato para la construcción de la tarabita por valor de $50.000.000, por lo que manifestó no contar con dinero para el cumplimiento de la orden judicial dada por el Tribunal y, además, recordó que la modificación y/o adición del presupuesto debía sujetarse a la autorización del Concejo Municipal.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa Previo a resolver el asunto sub examine, la Sala advierte que los señores consejeros ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS y OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, mediante escritos obrantes en los índices 4 y 7 del expediente digital4, respectivamente, manifestaron su impedimento para actuar en el proceso de la referencia. El doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS considera que podría estar incurso en la causal de impedimento prevista en el 4 El expediente digital se encuentra en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. 13 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, por cuanto su cónyuge, MACIEL MARÍA OSORIO MADIEDO, se desempeña actualmente como Gerente Jurídica de Entorno de la Vicepresidencia Jurídica de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL, entidad demandada en la acción popular de la referencia. Por su parte, el señor consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ manifiesta que se declara impedido por cuanto su cónyuge, JEANNETTE FORIGUA ROJAS, es asesora externa de la junta directiva de ECOPETROL S.A., entidad demandada en la acción popular de la referencia, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA.
Al respecto, la Sala pone de manifiesto que la Ley 472 no contiene disposiciones especiales que regulen las manifestaciones de impedimento; no obstante, en virtud del artículo 44 ibidem, es del caso aplicar el CPACA debido a la remisión que efectúa dicha norma en aspectos no regulados. 14 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, la Sala observa que las causales de impedimento que se invocan son las previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 130 del CPACA, las cuales disponen: “[…] Artículo 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado. 4.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]” (Resaltado fuera del texto).
De las causales transcritas y los hechos que soportan los impedimentos manifestados por los consejeros OSWALDO GIRALDO LÓPEZ y ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, la Sala considera que concurren los presupuestos para el efecto, toda vez que, sus cónyuges, las señoras MACIEL MARÍA OSORIO MADIEDO y JEANNETTE FORIGUA ROJAS, se desempeñan actualmente como Gerente Jurídica de Entorno de la Vicepresidencia 15 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jurídica de ECOPETROL5 y Asesora Externa de la Junta Directiva de dicha empresa, respectivamente, la cual es demandada en la acción popular de la referencia. Siendo ello así, la Sala declarará fundados los impedimentos manifestados por los citados consejeros y los separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Caso concreto La Sala advierte que la medida cautelar cuestionada consiste en que el MUNICIPIO adelante las gestiones administrativas y contractuales necesarias para la reparación de la tarabita eléctrica que previamente instaló en el año 2019 en el Río Rumiyaco, corregimiento de Jardines de Sucumbios, o para la instalación de una nueva tarabita, en el evento de que la reparación de la ya instalada no sea posible.
Asimismo, que el ente territorial garantice el suministro de combustible y cualquier insumo que se requiera para el funcionamiento del referido medio de transporte, así como 5 Calidad de servidora pública en el nivel directivo de una entidad pública, una de las demandantes en el presente medio de control. 16 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el operador que lo manipule, sin que la carga de los honorarios del mismo sea atribuible a la comunidad. El ente territorial apeló dicha decisión por estimar que ya había destinado el presupuesto para la construcción de la tarabita eléctrica en el año 2019; y que fue la comunidad la que la desmanteló, por lo que en la actualidad no contaba con recursos para atender nuevamente esta necesidad, no solo por estar ad portas del cierre de la vigencia fiscal 2021, sino porque para destinar el dinero debía pedir autorización al Concejo Municipal, así como dar cumplimiento a los principios de la contratación estatal, razón por la que el término de 15 días dispuesto por el a quo hacía imposible el cumplimiento de la orden judicial.
Asimismo, aseguró que ECOPETROL, a través de la figura de obras por impuestos, construyó el puente sobre el Río Rumiyaco, lo cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal. Precisado lo anterior, corresponderá a la Sala determinar si las medidas adoptadas por el MUNICIPIO para garantizar a la comunidad el paso por el río Rumiyaco resultan suficientes para precaver el riesgo de afectación a los derechos colectivos invocados. 17 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las medidas cautelares en acciones populares Las medidas cautelares dentro de la acción popular están reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.
Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber: “[…] a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […] (Resaltado de la Sala)”.
Por su parte, el CPACA, en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem. 18 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares dentro de las acciones populares, la Sala ya se pronunció acerca de la interpretación y armonización de las mismas.
Para el efecto, en auto de 26 de abril de 20136, consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica. De igual forma, se precisó que el Juez popular seguía estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo consideraba necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA.
Adicionalmente, en dicha oportunidad, también se advirtió que las demás disposiciones del CPACA, no ponían en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2013, Consejera ponente María Elizabeth García González, expediente núm. 2012-00614. 19 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA. Siendo ello así, la Sala advierte que las medidas cautelares, en términos generales, fueron instituidas como un mecanismo de contingencia con distintas finalidades, como lo son: i) prevenir un daño inminente; ii) hacer cesar el que se hubiese causado; y iii) proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Respecto de las medidas cautelares en las acciones populares esta Sección en providencia de 19 de mayo de 20167 consideró lo siguiente: “[…] Lo anterior, por cuanto, como ha sido señalado por esta Corporación, “acorde con la finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de 1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de esperarse a la culminación del proceso, las medidas que se adopten en el fallo podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo. // Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que el daño se 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, auto de 19 de mayo de 2016, expediente núm. 73001- 23-31-000-2011-00611-01. 20 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un término mayor”8. La facultad de adoptar estas medidas se encuentra regulada tanto en el inciso 3º del artículo 17, como en los artículos 25 y 26 de la ley 472 de 1998. En la primera de estas disposiciones, en aras de garantizar la efectividad de los derechos colectivos (artículo 2º de la Constitución) y como desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución) se reconoce al juez de acción popular “la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”.
El núcleo de esta regulación se encuentra en los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, en los cuales se prevé lo siguiente: […] Teniendo en cuenta estas disposiciones esta Sala ha señalado que el decreto de una medida previa en un juicio de acción popular está sujeto a los siguientes presupuestos de procedencia: “a) Que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) Que la decisión del juez al decretar la medida cautelar esté plenamente motivada; y c) Que para adoptar esa decisión, el juez tenga en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido”9.
(negrillas fuera de texto) En este orden de ideas, se tiene que el régimen de protección anticipada establecido por el legislador en materia de acciones populares presenta las siguientes características: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Rad. No. 08001-23-31-000-2005-03595-01(AP).
C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 6 de febrero de 2014. Rad. 2013-00941. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 21 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Flexibilidad en cuanto a la oportunidad para su adopción, toda vez que pueden ser decretadas antes de la notificación de la demanda o en cualquier estado del proceso. ii) Apertura en cuanto a la iniciativa para su decreto, ya que pueden ser adoptadas de oficio o a petición de parte. iii) No taxatividad, en tanto que se habilita a la autoridad judicial para adoptar las medidas que estime pertinentes y necesarias para proteger los derechos colectivos y se enmarquen en el bloque de legalidad que rige las decisiones del juez constitucional. iv) Cualificación del supuesto habilitante, puesto que se exige prevenir un daño inminente o hacer cesar el ya causado, como forma de impedir la producción de perjuicios irremediables e irreparables. v) Encerrar órdenes de cumplimiento inmediato. vi) Las medidas así adoptadas son susceptibles de impugnación vía recursos de reposición y de apelación. vii) Los recursos se conceden en efecto devolutivo, por lo cual su interposición no suspende el cumplimiento de la medida ni el curso del proceso. viii) Oposición por razones legalmente establecidas, pues en atención a la trascendencia de la protección previa y como forma de evitar recursos infundados el legislador reguló en el artículo 26 de la ley 472 los motivos en los cuales necesariamente debe fundarse la impugnación de las medidas decretadas.
De este modo, se tiene que además de regular lo relativo a la oportunidad, la iniciativa, el tipo de medidas por adoptar, sus fundamentos, los efectos y los recursos que proceden en su contra, la ley 472 de 1998 revistió al Juez de acción popular de notables poderes para salvaguardar los derechos colectivos y garantizar su efectividad frente a daños actuales o contingentes mediante la facultad de adoptar antes del fallo las medidas previas que estime pertinentes siempre que ellas resulten necesarias para evitar afectaciones irreversibles a estos bienes jurídicos superiores (periculum in mora) y respondan a una reclamación lo suficientemente seria y fundada en un mínimo soporte probatorio cuyo análisis preliminar brinde sustento adecuado a las órdenes anticipadas que se van a impartir a quien aún no ha sido vencido en juicio (fumus boni iuris).
Por esta vía, observa la Sala que al tiempo que se reconoce al juez poderes suficientes para cumplir su misión constitucional de resguardar la efectividad de estos derechos, se le fijan límites claros que apuntan tanto a precaver la arbitrariedad judicial, asegurando la legalidad, proporcionalidad y congruencia de la medida, como a amparar el equilibrio procesal que en virtud de la garantía del debido proceso debe presidir la toma de una decisión anterior a la sentencia que pondrá fin a la causa.
Estas 22 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideraciones deberán servir de marco general para la toma de la decisión de la controversia que se examina […]”. Caso concreto Para efecto de resolver la procedencia o no, de las medidas cautelares decretadas en la providencia objeto de apelación, la Sala destaca lo siguiente: -.
A folio 58 del cuaderno de anexos de la demanda obra un informe suscrito el 30 de mayo de 2017 por la Secretaría del Gobierno del MUNICIPIO que da cuenta del colapso del puente, cuya situación ya estaba prevista por el ente territorial conforme se desprende de la suscripción de un convenio solidario que tenía por objeto la ejecución de obras de mitigación y prevención por el riesgo del desbordamiento del río Rumiyaco y posible colapso del puente peatonal.
En dicho documento se relata lo siguiente: “[…] En mi calidad de Inspector Rural, procedo a presentar el siguiente informe relacionado con los hechos ocurridos el día domingo (29) de mayo de 2017. En el puente que comunica las veredas: EMPALME, ARGENTINA, PARAISO DE SAPOYACO y el resguardo Kumarikanke, beneficiando a 170 familias aproximadamente entre ellos estudiantes del corregimiento Cofanía Jardines de Sucumbios, Ipiales, Nariño. Siendo las 10:45 am del día domingo 29 del mes de mayo de 2017, recibo varias llamadas de los habitantes de este sector dando a conocer que el puente del RÍO RUMIYACO se colapsó, Me dirijo al lugar de los hechos donde se puede verificar lo siguiente: 23 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- Una de las plaquetas del lado izquierdo donde está el soporte del cable, ya no existe, lo arrancó, lo sacó del sitio, de igual manera quebró cuatro tubos de 4”. Por esta razón el puente se deladiado (sic) del mismo lado. -. La plaqueta del lado derecho es el que en estos momentos está sosteniendo toda la presión del puente, donde existe el riesgo de que por la fuerza también se arranque esta plaqueta. -.
La base del puente donde éste se sostenía, la torre se asentó, se hundió a la base del río, donde existe de igual manera el riesgo de que se presente otra represa como la del pasado domingo y el puente desaparezca por completo. -. Por lo tanto está en riesgo la vida de las personas que transitan por el puente en este estado, la comunidad manifiesta que es necesario instalar de manera URGENTE y provisionalmente una tarabita que garantice la seguridad de las personas. -.
De la misma manera se da a conocer que por parte de las comunidades se ha informado del riesgo del mismo, por esta razón el señor JOSE CONSTANTINO RODRÍGUEZ presidente de la vereda el Empalme da a conocer que el día viernes 26 del mes de mayo del año en curso se firmó el CONVENIO SOLIDARIO No 100 del 2017; suscrita entre el Municipio de Ipiales y la Junta de Acción Comunal de la vereda El Empalme.
Objetivo del Convenio: EJECUCIÓN DE OBRA DE MITIGACIÓN Y PREVENCIÓN, ANTE EL RIESGO DEL DESBORDAMIENTO DEL RÍO RUMIYACO Y POSIBLE COLAPSO DEL PUENTE PEATONAL DEL CORREGIMIENTO COFANIA JARDINES DE SUCUMBIOS DEL MUNICIPIO DE IPIALES. La fecha de perfeccionamiento veintidós (22) de mayo del año 2017. -. Teniendo en cuenta que el convenio que hay es para la mitigación y prevención de este puente; y mirando que el puente ya colapsó, la comunidad solicita que se realice un convenio que es necesario para la reconstrucción del mismo ya que es más viable y más rápido que se ejecuten las obras […]” (Resaltado de la Sala) -.
Igualmente, del Acta núm. 003 de 6 de junio de 2017, contentiva de la reunión llevada a cabo en la Alcaldía del Municipio con los integrantes del Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres – CMGRD, se evidencia la emergencia presentada en el mes de mayo de ese año con el río Rumiyaco y en la que se discutió lo siguiente: 24 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
3. INFORME TECNICO DE LA COMISIÓN SOBRE LA AFECTACION DEL PUENTE PEATONAL SOBRE EL RIO RUMIYACO: El Puente peatonal está situado entre la Vereda de El Empalme con las Veredas de La Argentina, Paraíso de Sapoyaco y el Resguardo Ukumaricanke, en el Corregimiento de Cofania Jardines de Sucumbíos del Municipio de Ipiales; se benefician 170 familias aproximadamente, en donde se constató lo siguiente: DIAGNÓSTICO: 1.
El pasado domingo 28 de Mayo del presente año, una de las torres de apoyo del puente se asentó en la base del río producto de la avalancha del mismo, y se encuentra a 7 metros aproximadamente por debajo del nivel donde se encontraba instalado. 2. Por la presión uno de los anclajes del lado izquierdo de la torre deslizada se desprendió de su base, el otro anclaje aún existe.
El puente esta sostenido con un solo anclaje. 3. Se evidencia en varias partes la presencia de totora lo que significa que el nivel freático de la montaña está saturado y al filtrarse por la misma ocasiona la erosión y los deslizamientos. 4. Al desprenderse el anclaje el puente sufre una seria inclinación hacia el lado izquierdo de unos 35º aproximadamente, lo que el riesgo de caída es inminente para los que lo cruzan. 5.
Si llegare a presentarse una avalancha similar el riesgo es más alto debido a que se estaría hablando de la pérdida total del puente. RECOMENDACIONES: a. En reunión ampliada del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de [piales (CMGRD-IPIALES), se hace necesario declarar la CALAMIDAD PUBLICA, según los artículos 57, 58 y 59 de la Ley 1523 del 2012; debido a que la seguridad, el bienestar y la vida de los habitantes se encuentran altamente comprometidos. b. Es evidente y necesaria la prohibición inmediata oficial del paso y/o uso de este puente para todos los usuarios. c. Ante lo anterior es urgente e imperativa la construcción y/o alquiler de un sistema de cruce del río (tarabita con canastilla cerrada), que garantice seguridad y 25 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionalidad a todos los habitantes de la zona, a fin de evitar toda tragedia ciudadana y social. d. Con la Inspectora de Policía y las Juntas de Acción Comunal, se turnen para realizar unas Alertas Tempranas para salvaguardar la vida de los que transitan por el puente hasta buscar una solución parcial y/o definitiva. e. Elaborar dos pendones o vallas grandes para ser colocados en los dos lados del puente advirtiendo la amenaza que existe, ante el colapso total del puente. f. Con la Secretaría de Educación Municipal se estudie la posibilidad que los docentes dicten las clases en las escuelas de las veredas y los alumnos no tengan que cruzar el puente. g. Se debe canalizar los arroyos que vienen de la parte alta de la montaña y se determine el tipo de suelo, la porosidad, permeabilidad y estabilidad de la misma. h. Que las obras de mitigación que se determinen sean inmediatas para salvar los materiales que conservan vida útil. 4.
Proposiciones y varios. 1. Queda Aprobada por unanimidad la declaratoria de CALAMIDAD PUBLICA, según los artículos 57, 58 y 59 de la Ley 1523 del 2012; debido a que la seguridad, el bienestar y la vida de los habitantes se encuentran altamente comprometidos. […] 6. Se remitirá la presenta Acta al Consejo Departamental, la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y ECOPETROL; para que nos apalanquen la cofinanciación de esta obra que es de gran magnitud — es aprobada por unanimidad […]” (Resaltado de la Sala). -.
Por su parte, en el Acta de reunión de 4 de abril de 2019, la cual tenía por objeto el seguimiento de los compromisos del pliego de peticiones de la comunidad del corregimiento Cofania Jardines de Sucumbíos, se indicó lo siguiente: 26 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En el tema de la tarabita el día 02 de junio se planteó hacer un mantenimiento a la actual y el día 07 de junio fuimos a verificar todos los cambios que se hicieron de arreglos.
El compromiso que existía era solo el arreglo de la actual, pero como se va a hacer una nueva se realizó diseños nuevos donde se especifica altura de la torre, de la canastilla, de las gradas, de la cimentación y de una rampla que no se había percatado que era más alto de la parte de Argentina. Se inicia cuando el contratista tenga toda la estructura completa por cuestión del transporte.
La excavación comenzaría la próxima semana así mismo la localización y estructura en concreto que va enterrada en el proyecto de la tarabita. Ya está solicitado el CDP para la contratación del operador de la tarabita, solo hay que revisar las hojas de vida enviadas […]”. -. Posteriormente, y ante la necesidad de la comunidad, ECOPETROL solicitó su vinculación a la figura de “obras por impuestos” para la construcción del puente sobre el Río Rumiyaco; es así como, por medio de la Resolución Núm.000273 de 13 de mayo de 2019, “Por la cual se aprueba la vinculación del pago del impuesto sobre la renta y complementarios a un proyecto de inversión en las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado – ZOMAC”, expedida por la ART. -.
Ante la necesidad de movilidad de la población del sector, se efectuaron reuniones con la comunidad del corregimiento Cofania Jardines de Sucumbíos, en las que respecto de la construcción del puente sobre el río Rumiyaco en el sector y la operación y mantenimiento de la tarabita, se dijo lo siguiente: 27 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] […] […]”. -. Con fundamento en lo anterior, el 13 de mayo de 2019 el Municipio y el señor Jairo Humberto Yadun Chitan (contratista) suscribieron el contrato SMC 698 de 2019, que tenía por objeto la “adecuación y mantenimiento de la infraestructura de la tarabita sobre el río Rumiyaco – Jardines de Sucumbios”, el cual, de acuerdo con el acta de liquidación aportada, fue satisfecho de manera anticipada el 13 de septiembre de 2019. -.
Asimismo, con la demanda y la solicitud de medida cautelar, se allegaron registros fílmicos y fotografías de la tarabita existente y su funcionamiento rudimentario. 28 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior y lo manifestado por el demandante y el Municipio en sus respectivos escritos, se advierte que no obra ningún medio probatorio que acredite que, actualmente, la tarabita eléctrica instalada por el MUNICIPIO sobre el río Rumiyaco corregimiento de Cofania Jardines de Sucumbios, en el año 2019, esté en funcionamiento y cumpla con las condiciones de seguridad mínimas para los usuarios de la misma y, además, que es operada por una persona idónea, debidamente contratada por el ente territorial.
Por el contrario, del escrito de apelación se puede colegir, sin lugar a dudas, que el ente territorial tiene pleno conocimiento de las difíciles condiciones en las que la población del sector objeto de la presente acción se moviliza sobre el río Rumiyaco, poniendo en riesgo su vida y su integridad. Para la Sala resulta inaceptable que el MUNICIPIO se excuse del cumplimiento de la medida cautelar decretada por el a quo en la suscripción del contrato del año 2019, que tenía por objeto la adecuación y mantenimiento de la infraestructura de la tarabita sobre el río Rumiyaco – Jardines de Sumbios, pues se advierte que la misma no se encuentra en funcionamiento, razón por la que la comunidad debe servirse de una tarabita artesanal que no cuenta 29 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con las medidas necesarias para garantizar la seguridad a sus usuarios, como lo evidencian las fotografías y videos aportados con la solicitud de la medida cautelar, los cuales no fueron controvertidos por la parte accionada. Ahora, en relación con el argumento del MUNICIPIO referente a que el Tribunal no tuvo en cuenta la construcción del puente peatonal por parte de ECOPETROL, la Sala resalta que en el expediente no existe prueba de ello.
Por el contrario, lo que se logró acreditar es que a través de escrito de 1o. de julio de 2021, ECOPETROL solicitó al Ministerio de Transporte que diera por terminado el proyecto de obras por impuestos, por imposibilidad de ejecución, en los siguientes términos: “[…] Ecopetrol hizo manifestación de interés frente a un proyecto que tenía unas condiciones técnicas específicas, que al momento de ser ejecutado se advirtió la imposibilidad en su construcción, dado el resultado de la actualización de estudios y diseños.
La imposibilidad de la ejecución del proyecto se convierte entonces en un modo de extinguir las obligaciones y como ocurre en este caso, la prestación de hacer referente a la construcción del puente, se vuelve imposible para el contribuyente puesto que no se puede ejecutar el diseño con el cual se viabilizó el proyecto, porque este no cumplía con la norma técnica establecida para este tipo de obras, por lo que al hacerse un nuevo diseño acorde a la normatividad técnica vigente, generaba un desfase en su costo real, sin que esta situación haya sido generada por culpa del deudor de la obligación y hace que el cumplimiento de la obligación represente un perjuicio grave y apreciable para el contribuyente. […] Es claro que se presentaron dificultades técnicas y presupuestales que concluyen por parte de la interventoría, que 30 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hay un exceso de más de 300% del presupuesto ajustado y aprobado para el proyecto, que no devienen de una falla imputable al contribuyente. En efecto, revisado el documento de febrero de 2019, cuyo objetivo fue el justificar la viabilidad técnica para la ejecución del proyecto tomado del banco de proyectos de inversión registrados de la ART para las Zomac, quedó claro que, dentro del análisis de la ingeniería detallada, era necesario realizar una inversión pormenorizada, debido a inconsistencias en la ingeniería recibida, y a su vez iniciar labores de documentación complementaria de la ingeniería presentada, todo lo cual, podría generar impactos en las cantidades de obra, razón por la cual era menester garantizar esa suficiencia técnica, antes de la etapa de la construcción […]”.
Lo anterior da cuenta que en esta etapa procesal no obra ningún medio de prueba que demuestre que la tarabita construida en el año 2019 se encuentre funcionando en la actualidad, circunstancia que permite colegir, junto con lo dicho por las partes en sus diferentes escritos y el hecho de que aún no se ha construido el puente peatonal, que la comunidad no cuenta con un medio de transporte idóneo para cruzar el Río Rumiyaco.
Respecto de la afirmación del apelante según la cual la comunidad desmontó la tarabita eléctrica que construyó, no se observa ninguna prueba que así lo demostrara. La Sala destaca que la obligación del MUNICIPIO no se limitaba a un momento específico en el tiempo o a una acción determinada, esto es, la construcción de la tarabita, sino que implica la materialización de la garantía de los derechos colectivos de la 31 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunidad de Jardines de Sucumbios, los cuales no se agotan en una acción, sino que llevan consigo actos sucesivos para que la necesidad que se pretendió cubrir con la instalación del referido medio de transporte sea efectivamente satisfecha.
Sumado a lo anterior, para la Sala la problemática que se ha presentado con la tarabita no se trata de un asunto nuevo o que no sea de conocimiento del MUNICIPIO, sino todo lo contrario, habida cuenta que, como el mismo ente territorial lo aseveró, suscribió un contrato de obra para su adecuación y mantenimiento, circunstancia que demuestra que, precisamente, en el marco de dicho contrato, ha debido prever su operación, como lo indican las normas que rigen la contratación estatal, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 80 de 28 de octubre de 199310, al momento de la celebración y ejecución de los contratos estatales, las entidades deben buscar “[…] el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines […]”. 10 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 32 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que para la consecución de los fines en mención, las entidades deben exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato, sumado al deber de adelantar “[…] revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías […]”11. Por lo tanto, contrario a lo planteado por el apelante, para la Sala resulta evidente que la orden impartida por el Tribunal como medida cautelar debe ser acatada por el ente territorial, para evitar un perjuicio irremediable que afecte en mayor medida los derechos colectivos aquí invocados.
Ahora bien, en cuanto al argumento del MUNICIPIO de no contar con los recursos necesarios para dar cumplimiento a la medida cautelar, cabe resaltar que ha sido uniforme y reiterada la posición 11 Numerales 1 y 4 del artículo 4º de la Ley 80. 33 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Sección al respecto, en el sentido de señalar que la ausencia de presupuesto no es excusa para efectos de desvirtuar la afectación a derechos colectivos o, en su defecto, limitar las medidas que deban ser adoptadas en el marco de la acción popular para garantizarlos.
Tal posición puede advertirse en la sentencia de 18 de octubre de 201912, en la que se precisó lo siguiente: “Sobre el particular, en providencia del 15 de diciembre de 2016 se sostuvo lo siguiente: 12.2. Los trámites presupuestales y la escasez de recursos económicos, no justifican la desprotección de los derechos colectivos. […] Además, esta Sala ha manifestado que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos.
Ante esa situación, lo procedente es ordenar a las autoridades que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtener los recursos económicos requeridos. En efecto, en sentencia de 25 de octubre de 200113, a propósito de una problemática relacionada con la práctica de necropsias a cadáveres en estado de descomposición, sin que existiera una morgue en el Municipio de San Pedro (Sucre), esta Sala consignó el criterio jurisprudencial aludido, de la siguiente manera: “La falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular.
En tal virtud, le corresponde al Alcalde y a su equipo de gobierno proseguir el adelantamiento de esta gestión y emprender las que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Oswaldo Giraldo López, providencia de 18 de octubre de 2019, expediente núm. 15001 23 33 000 2017 00990 01. 13 Consejo de Estado.
Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación: 2000-0512-01(AP). 34 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sean necesarias para conseguir mediante el mecanismo de cofinanciación los recursos presupuestales que permitan financiar el proyecto de alcantarillado con el porcentaje de los recursos ordinarios que la Nación a esos efectos les transfiere en la denominada Participación de Beneficio General y si estos resultaren insuficientes, con recursos de cofinanciación que deben gestionar ante el Departamento o la Nación, explorando la disponibilidad de recursos de inversión que para ese tipo de proyectos se prevean en los programas y subprogramas de los presupuestos de inversión del Departamento Nacional de Planeación, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Ministerio de Desarrollo.”(Subrayado fuera de texto) Igualmente, en sentencia de 5 de septiembre de 200214, dictada con ocasión de una demanda que buscaba la construcción de la infraestructura de alcantarillado en el Barrio El Salvador, Sector Pantano, del Distrito de Santa Marta, en línea con el planteamiento expuesto, se afirmó lo siguiente: “Se reitera que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró. Cosa distinta es que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades municipales que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos.” (Subrayado fuera de texto) Finalmente, vale la pena citar la sentencia de esta Sección, proferida el 22 de enero de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala: “Como se puede leer en la jurisprudencia transcrita, la falta de recursos públicos no es óbice para proteger los derechos e intereses colectivos; la efectividad de los derechos colectivos garantizados por la Constitución y la ley demandan atención prioritaria de las autoridades administrativas, y si su actuación no colma las exigencias de protección impuestas por el ordenamiento jurídico, es deber del Juez Constitucional de Acción Popular velar porque dicha situación sea debidamente atendida.
Cosa distinta es que para el cumplimiento del fallo se requieran hacer erogaciones presupuestales y que para ello en la sentencia se deban tomar en consideración los tiempos necesarios para surtir los trámites del caso y ordenar agotar los pases presupuestales y trámites administrativos correspondientes. Es claro que las órdenes impartidas por el Juez de Acción Popular no pueden 14 Consejo de Estado.
Sección Primera. C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Radicación: 2001- 0303-01(AP-531). 35 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacer abstracción de las exigencias impuestas por la realidad material en que opera la Administración ni por la legislación vigente en materia presupuestal en particular, ni por el marco legal que rige las actuaciones administrativas en general.
De aquí que en esta clase de procesos el Juez Constitucional deba siempre ponderar cuidadosamente qué clase de obligaciones impone con el tiempo y las condiciones en que debe llevarlas a cabo.” (Subrayas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en el presente caso lo procedente es que el ente territorial adelante las gestiones que sean necesarias para la consecución de los recursos que le permitirán atender la orden impartida en el auto recurrido, sin que sea posible que use como pretexto la ausencia de presupuesto o la terminación de la vigencia fiscal, pues, como quedó demostrado en el presente proceso, ésta es una problemática que es de vieja data, por lo que ya han debido adelantar las gestiones pertinentes y definitivas en aras de adquirir los recursos para el efecto, más aún sí se tiene en cuenta que la tarabita fue producto de un contrato de obra que ha debido prever tanto su operación como su mantenimiento.
De lo expuesto, resulta evidente para la Sala que el apelante no presentó los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitieran concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues, 36 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el contrario, de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará el auto de 4 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR los impedimentos manifestados por los señores Consejeros ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS y OSWALDO GIRALDO LÓPEZ para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, se les separa del conocimiento del mismo.
SEGUNDO: CONFIRMAR el auto de 4 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió la medida cautelar solicitada por la parte actora, con fundamento en los argumentos aquí expuestos. 37 Número único de radicación: 52001-23-33-000-2019-00337-02 Actor: NELSON GEOVANY LASSO ARIAS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 3 de febrero de 2022. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO JAIME HUMBERTO TOBAR ORDOÑEZ Conjuez Conjuez