Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante NAZLY GONZÁLEZ MONTILLA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y JUZGADO 58 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas Acción de tutela contra providencias judiciales.
Medio de control de reparación directa por retardo injustificado en nombramiento y posesión en un cargo de carrera. Caducidad del medio de control. Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La relevancia constitucional (argumentos de instancia adicional). SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Nazly González Montilla, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 8 de agosto de 20231, la señora Nazly González Montilla, por conducto de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y contra el Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y los principios de seguridad jurídica y buena fe.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: (sic para toda la cita) « PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINARMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION C Magistrado Ponente JOSE ELVER MUÑOZ BARRERA Magistrada MARIA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO el día diecisiete (17) de mayo de 2023, y notificada POR ESTADO EN SAMAI el día Veinticuatro (24 )de mayo de 2023 a través del cual dispuso:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 15 de junio de 2022, proferido por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: De igual manera se le solicita Honorables Magistrados también REVOCAR el auto del 15 de junio de 2022, proferido por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, teniendo en cuenta que existen providencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION TERCERA que tuvieron en cuenta la fecha de la posesión del elegible o participante en las mismas condiciones que la Señora NAZLY GONZALEZ MONTILLA y fallaron a favor en los procesos de reparación directa »3 (sic para toda la cita) 1 Samai, índice 2. 2 Página 11 de escrito de subsanación de la acción de tutela.
Expediente digitalizado. Samai, índice 8. 3 Páginas 8 y 9 de la acción de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1.
El 27 de junio de 2019, Nazly González Montilla promovió medio de control de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, para que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial con ocasión al retardo injustificado para nombrarla en el cargo de Auxiliar I de Profesional Especializado II de la entidad.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó el pago de perjuicios materiales. Manifestó que participó en el Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa de la Fiscalía General de la Nación y clasificó en el puesto 49 del registro de elegibles, según el Acuerdo 004 de 2015. La lista de elegibles definitiva se publicó el 13 de julio de 2015, según se indicó en la demanda.
Como consecuencia de lo anterior, fue nombrada en el cargo a través de la Resolución 001540 del 11 de abril de 2017, notificada el 19 de ese mes y año y tomó posesión del cargo el 11 de mayo del 2017. Discute que transcurriera casi un año después de la publicación de la lista de elegibles, dado que la mora le causó perjuicios económicos. 2.2.
El conocimiento del asunto, en primera instancia, correspondió al Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá, que, en auto del 15 de junio de 2022, declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Al proceso le correspondió la radicación 11001-33-43-058-2019-00195-00. Como fundamento de su decisión, expuso que el parámetro para el cómputo de la caducidad es el momento en que cesó la vulneración alegada por la parte demandante, esto es, a partir del día siguiente de la comunicación de la Resolución 1540 del 11 de abril de 2017, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación efectuó su nombramiento en el cargo de profesional especializado II de la dirección jurídica, en la planta global de la entidad.
Este hecho ocurrió el 19 de abril de 2017, por lo que la demanda radicada el 27 de junio de 2019, supera el término de caducidad de la acción. Descartó la tesis del cómputo de caducidad desde el momento en que la demandante se posesionó en el cargo, porque la demanda se sustentó en la demora en el nombramiento y la posesión es una acción que está en cabeza del interesado, por lo que el fenómeno de caducidad no atendería a un plazo objetivo. 2.3.
La demandante recurrió esta decisión. En auto del 17 de mayo de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo de primera instancia que declaró la caducidad de la acción. En la parte motiva de la providencia se precisó, en primera medida, que el petitum de la demanda se estructuró en torno al daño jurídico derivado de la mora en el nombramiento en periodo de prueba de la demandante.
También advirtió que la señora González Montilla ocupó el puesto 49 de 47 vacantes ofertadas para el grupo 01 de la convocatoria reseñada, lo que quiere decir que, aunque estaba en la lista de elegibles no alcanzó una posición dentro de las vacantes ofertadas. Establecido esto, dijo que el cómputo de la caducidad debía iniciar desde el momento en que el daño se configuró y fue conocido por la demandante, según derivó del expediente, ello ocurrió con la notificación del acto administrativo de nombramiento.
Explicó que, «la configuración de un daño Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antijurídico derivado de la mora en el nombramiento de la señora Nazly González Montilla debe acreditarse la fecha a partir de la cual es exigible su reclasificación y, consecuentemente, su nombramiento, así como un retardo injustificado en la provisión de la vacante a partir de la mencionada fecha, carga que no fue satisfecha en el presente proceso, la Sala observa que debiera la misma ser por lo menos anterior al acto de nombramiento, no obstante, dicho punto de partida puede en el sub lite identificarse en el acto administrativo y el conocimiento que la demandante tuvo sobre el mismo, a través de su notificación».
En esa línea, declaró que la caducidad debía computarse a partir del día siguiente al 19 de abril de 2017, fecha en la que se notificó la Resolución 1540 de 2017, por lo que la solicitud de conciliación presentada el 30 de abril de 2019 y la demanda del 27 de junio de 2019, exceden el término de 2 años previsto en la Ley 1437 de 2011.
De otra parte, descartó la tesis de la demandante que pedía computar la caducidad desde la posesión porque, a su juicio, no es admisible hacer depender el hecho dañoso de un acto propio de la víctima, como lo es la posesión en un cargo de carrera 3. Fundamentos de la acción La parte accionante discute que se haya tomado como parámetro para el cómputo de la caducidad de la acción, la fecha de notificación del nombramiento de la señora Nazly González Montilla en el cargo para el cual concursó. Destaca que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en casos previos, ha tomado como fecha para iniciar el cómputo de interposición oportuna de la acción la fecha de posesión. Entonces, la decisión que se cuestiona desconoce el derecho a la igualdad de la accionante.
Insistió en que el hecho generador del perjuicio solo cesó con la posesión de la demandante en el cargo para el que concursó, esto es: el 11 de mayo de 2017. Bajo ese derrotero, relacionó las siguientes providencias emitidas por la Corporación accionada en un sentido diferente a la tesis que resolvió su caso: ● «Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “A” Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: Javier Tobo Rodríguez Ref.
Expediente 11001333603820190033001 Demandante: Regina María García Visbal Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación». ● «Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B Magistrado Ponente: Henry Aldemar Barreto Mogollón Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001 – 33 – 36 – 037 – 2019 – 00229 – 01 Actor: Carmen Beatriz López Argel Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control: Reparación Directa Instancia: Segunda Trámite: ORALIDAD». ● «Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección Tercera Subsección A del 28 de mayo de 2020, Magistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez, Ref.
Expediente: 110013336034201900187- 01 Demandante: Guido Enrique Mosquera Ordoñez. Demandada: Fiscalía General De La nación, Medio de Control: Reparación Directa». 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 15 de agosto de 2023, el despacho ponente requirió a la demandante para que precisara con claridad: (i) quien o quienes son los demandantes y demandados en esta acción de tutela, (ii) cuáles son las providencias judiciales que se están discutiendo, (iii) las pretensiones que se plantean respecto de cada autoridad, y (iv) para que allegara los anexos que correspondan al proceso.
Esto debido a que en el acápite de pretensiones de la acción de tutela se consignaron datos que no correspondían con el caso sub examine. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. En auto del 1° de septiembre de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Nazly González Montilla contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá. Asimismo, vinculó, en calidad de tercero con interés, a la Nación, Fiscalía General de la Nación; dada su condición de entidad demandada en el proceso de reparación directa nro. 11001-33-43-058-2019-00195-00/01. 4.3 La Fiscalía General de la Nación, por conducto de profesional especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, porque la demandante no cumplió con la carga de identificar las causales específicas de procedibilidad de las que, a su juicio, adolecen las providencias acusadas ni agotó los mecanismos judiciales ordinarios a su disposición para propender por la garantía de sus derechos fundamentales.
Advirtió, además, que en el caso sub examine no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante ni la acreditación de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela. Por el contrario, estima que lo que se evidencia es la intención de la acción de retrotraer las etapas procesales de un asunto ya concluido. 4.4 El Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá, a través del titular del despacho, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque se la está tomando como una tercera instancia para discutir decisiones judiciales contrarias a los intereses de los accionados, pero sin que se concrete una real vulneración de derechos fundamentales.
Como argumento subsidiario expuso que, en el auto del 15 de junio de 2022, se precisó que el daño cuya indemnización se reclama refiere a la mora en el nombramiento de las listas de elegibles de la Fiscalía General de la Nación, por lo que el punto de partida para el cómputo de la caducidad debía ser, precisamente, la fecha en la que se efectuó el nombramiento. 4.5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por conducto del ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela ya que no acredita el requisito general de relevancia constitucional y porque no se probó ninguno de los defectos especiales de procedencia desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
Manifestó que la acción de tutela se utiliza como una instancia adicional para debatir un asunto de mera legalidad ya decidido por el juez natural de la causa. Además, mencionó que los cargos de la acción de tutela se limitan a citar tres providencias judiciales emitidas por las Subsecciones A y B de la Sección Tercera del Tribunal accionado, pero no se esgrimen argumentos que permitan configurar un defecto o plantear un problema jurídico que suscite relevancia constitucional.
Más aún cuando en la providencia acusada se descartó de manera motivada la tesis de las Salas de decisión antes mencionadas y no es de recibo que se pretenda imponer la interpretación de la Ley defendida por otra autoridad de igual categoría. Indicó que, de considerarse el análisis de fondo de la acción por el cargo de desconocimiento del precedente, tampoco habría lugar al amparo.
Esto, porque ante la existencia de diferentes posturas para computar el término de caducidad en casos de mora en el nombramiento de personas que integran la lista de elegibles, prevalece la autonomía de la Sala de decisión para dirimir el conflicto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso 3. Planteamiento del problema jurídico En primer lugar, precisa la Sala que el análisis de la acción de tutela de la referencia se limitará a los cargos expuestos contra la providencia de segunda instancia proferida el 17 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, ya que dicha providencia fue la que resolvió de manera definitiva la controversia propuesta, relativa a la caducidad del medio de control de reparación directa promovido por Nazly González Montilla.
Ahora bien, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar, de manera preliminar, si la acción de tutela cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. De superar 4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho estudio, deberá establecer si el auto del 17 de mayo de 2023, vulneró los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al confirmar la decisión de declarar probada la excepción de caducidad de la acción. 4.
Presupuesto general de procedibilidad de relevancia constitucional: su alcance y análisis en el caso individual 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.
Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que “no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, su uso está proscrito cuando se emplea como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. En línea con el último criterio de la relevancia constitucional, corresponde al juez verificar que la tutela no se esté utilizando como si fuera una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.
Para tal 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. C. P: Jorge Octavio Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propósito, le corresponde estudiar si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales; y si estos fueron resueltos integralmente por el juez natural.
En caso de que se trate de los mismos argumentos y de que estos hayan sido estudiados por el juez de la causa, es probable que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional. En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del juez de la causa, sí acceda a sus pretensiones. 4.2.
Al comparar los argumentos de la acción de tutela con los del recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra el auto del 15 de junio de 2022, evidencia la Sala que son idénticos, según se muestra en el siguiente cuadro: Apelación contra el auto del 15 de junio de 2022. Proceso de reparación directa 2019-00195-01 Escrito de tutela en el proceso constitucional nro. 2023-04114-00 «Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación [Tribunal Administrativo de Cundinamarca] el acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición y sólo produce efectos y genera un derecho subjetivo particular cuando se perfecciona a través de la posesión del empleado público en el cargo en el cual fue nombrado» Como fundamento de la anterior afirmación relacionó las siguientes providencias de las Subsecciones A y B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que se indica que el cómputo de caducidad en casos como este inicia al día siguiente de la posesión del empleado en el cargo para el que concursó: «(…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SEBSECCION A, Magistrado Ponente: ALFONSO SARMIENTO CASTRO, del 20 de agosto de 2020, Referencia Expediente: 11001333603420190029701, Demandante: INGRID ISABEL ROMERO AVILA, Demandada: FISCALIA GENERAL DE LA NACION, Medio de Control: Reparación Directa.
(…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA - SUBSECCION A del 14 de octubre de 2021, Magistrado Ponente: JAVIER TOBO RODRIGUEZ, Ref. Expediente: 110013336038201900330-01, Demandante: REGINA MARIA GARCIA VISBAL, Demandada: FISCALIA GENERAL DE LA NACION, Medio de Control: REPARACION DIRECTA (…) dado que el daño deviene del retardo en el nombramiento de la accionante en el empleo público, la oportunidad del medio de control únicamente puede tomarse desde el día siguiente a su posesión en el cargo, en tanto que en ese momento cesó la presunta omisión atribuida a la administración y en ese mismo momento fue conocido por la parte activa del litigio.
(…) considerado [para] la Corte Constitucional, “el funcionario sólo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesión del mismo, por ser el nombramiento un acto-condición que se formaliza con el hecho de la posesión” (…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION A del 28 de mayo de 2020, Magistrado Ponente: JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ, Ref.
Expediente: 110013336034201900187-01 Demandante: GUIDO ENRIQUE MOSQUERA ORDOÑEZ, Demandada: FISCALIA GENERAL DE LA NACION, Medio de Control: REPARACION DIRECTA (…)» «(…) En los distintos fallos de reparación directa el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, han fallado a favor del elegible o demandante en los siguientes términos, donde toman como fecha de caducidad del medio de control de reparación directa a partir de la fecha de posesión del cargo, según lo señalado en líneas atrás y por derecho de igualdad también acobija a la Señora NAZLY GONZALEZ MONTILLA, las providencias en discusión donde les tuvieron en cuenta la fecha de posesión del participante son las siguientes: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: JAVIER TOBO RODRÍGUEZ Ref.
Expediente 11001333603820190033001 Demandante: REGINA MARIA GARCIA VISBAL Demandado: NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN (…)
2. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001 – 33 – 36 – 037 – 2019 – 00229 – 01 Actor: CARMEN BEATRIZ LÓPEZ ARGEL Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Instancia: SEGUNDA Trámite: ORALIDAD (…)
3. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERASUBSECCION A del 28 de mayo de 2020, Magistrado Ponente: JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ, Ref. Expediente: 110013336034201900187- 01 Demandante: GUIDO ENRIQUE MOSQUERA ORDOÑEZ. Demandada: FISCALIA GENERAL DE LA NACION, Medio de Control: REPARACION DIRECTA en cuanto a caducidad en las acciones de reparación directa, el Alto Tribunal argumentó lo siguiente:» Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.
Conforme lo expuesto, la accionante insiste en que se inicie el cómputo de la caducidad de la acción desde el momento en que tomó posesión del cargo para el que participó. Tesis que respalda en varias providencias de las Subsecciones A y B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Sala observa que este cargo ya fue resuelto por la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto del 17 de mayo de 2023, tal como deriva del siguiente aparte de la providencia: «4.4.
Precedente judicial frente a la contabilización del término de caducidad en los casos relacionados con la mora en el nombramiento en los cargos convocados mediante concurso de méritos por la Fiscalía General de la Nación. La línea relacionada con el conteo de la caducidad no ha sido pacifica en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles, debido al presunto incumplimiento de las normas que regulan este tema (Decreto Ley 20 de 2014 y Ley 938 de 2004).
Al respecto, se encuentra una primera postura, en la cual se sostiene que el daño antijurídico en estos casos de mora injustificada en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes es continuado o de naturaleza sucesiva, dado que se trata de una omisión en la que incurre la entidad pública, y por ende, la caducidad se debe contar cuando cese la referida omisión, es decir cuando se realice el respectivo nombramiento por parte de la entidad.
Una derivación de este razonamiento sostiene que cómputo del término debe efectuarse “desde la fecha en la que se realizó la posesión al cargo (…). Por otro lado, existe una segunda tesis, que ha sido acogida por esta Subsección, respecto a que el inicio del cómputo del término de caducidad se debe realizar a partir de la configuración del evento causante del daño antijurídico al tratarse de uno de carácter instantáneo, pues se produce en el marco de un concurso de méritos ( ) en el que es posible advertir (…) el daño antijurídico (…) cuándo no se efectuó el nombramiento y se lesionó el derecho particular y concreto de quien había conformado la lista de elegibilidad.
Este instante ocurrirá en el vencimiento del término previsto legalmente para que la entidad demandada realizara el nombramiento (siempre que se encuentra dentro de las vacantes ofertadas), es decir, una vez culminado el término de veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, consagrado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.
No obstante, este conteo de caducidad no aplica cuando el demandante pese a estar dentro de la lista de elegibles ocupó un puesto que no estaba dentro de los cargos vacantes ofertados, al respecto, vale la pena señalar que, en sentencia del 20 de octubre de 2022, esta Sala con ponencia de la magistrada María Cristina Quintero Facundo, en el radicado No. 110013343061201900211-01 (…).
En síntesis, la tesis de esta Sala de Subsección es que tratándose de controversias derivadas del presunto daño antijurídico generado con ocasión de la mora injustificada en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes, el cómputo del término de caducidad se debe realizar a partir del día siguiente en el cual el daño aparente se concretó, esto es, a partir del vencimiento del término previsto legalmente para realizar el nombramiento (artículo 40 del Decreto 020 de 2014).
Ahora, frente a la existencia de diferentes posturas para efectos de contabilizar el término de caducidad en los casos de mora en el nombramiento de personas que integran la lista de elegibles, el Consejo de Estado ha sostenido que existe autonomía judicial para dirimir el conflicto en los términos que considere pertinentes (…) III. CASO CONCRETO 1.
Análisis jurídico (…) 1.2. Alcance del objeto litigioso. La Sala advierte que la causa petendi y el petitum de la demanda26 fueron estructurados alrededor del presunto daño antijurídico derivado de la mora en el nombramiento en período de prueba de la señora Nazly González Montilla para el cargo de Profesional Especializado I, actualmente Profesional Especializado II, al haber transcurrido más de un año entre la publicación de la lista de elegibles definitiva (13/07/2015) y la posesión en el cargo de la planta global de la Fiscalía General de la Nación (11/05/2017).
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Caducidad del medio de control. Bajo estas precisiones, aunque para esta Sala no es posible determinar la fecha en la cual se produjo el vencimiento del término previsto legalmente para realizar el nombramiento de la señora González Montilla (artículo 40 del Decreto 020 de 2014), una vez efectuada su reclasificación, se advierte en este sub iudice que el daño cuya indemnización se pretenden en el sub lite, según se evidencia de las pretensiones y del acervo probatorio, habría cobrado certeza y fue conocido en su extensión por la demandante el 19 de abril de 2017, por cuanto para dicha fecha fue notificado el nombramiento realizado con la Resolución No. 0-1540 de 2017.
En concreto, la Sala estima que la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que el daño aparente se configuró y fue conocido por la demandante, esto es, según se puede verificar en el expediente, a partir de la expedición de la notificación del acto administrativo de nombramiento como quiera que la actora inicialmente no se encontraba dentro de los elegibles que debían ser nombrados en el término de 20 días establecido en el artículo 40 del Decreto 020 de 2014, según regla precedente de esta Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que la Sala encuentra que deberá computarse el término de caducidad a partir del día siguiente al 19 de abril de 2017.
En efecto, toda vez que para la configuración de un daño antijurídico derivado de la mora en el nombramiento de la señora Nazly González Montilla debe acreditarse la fecha a partir de la cual es exigible su reclasificación y, consecuentemente, su nombramiento, así como un retardo injustificado en la provisión de la vacante a partir de la mencionada fecha, carga que no fue satisfecha en el presente proceso, la Sala observa que debiera la misma ser por lo menos anterior al acto de nombramiento, no obstante, dicho punto de partida puede en el sub lite identificarse en el acto administrativo y el conocimiento que la demandante tuvo sobre el mismo, a través de su notificación ».
(Subraya la Sala) 4.4. Del extracto citado deriva que, el tribunal accionado expuso con claridad las razones por las que consideró que en el caso concreto operó la figura procesal de la caducidad de la acción. Explicó que hay diferentes posiciones en esa Corporación en torno al momento en que debe iniciar el cómputo de la oportunidad de la acción cuando se alega la mora en el nombramiento en un cargo de carrera, según se clasifique el daño antijurídico como continuado o instantáneo.
En esa línea, precisó que, para esa Sala de decisión, el daño antijurídico alegado se clasifica como de ejecución instantánea y se concreta cuando vence el término previsto legalmente para que la entidad demandada realice el nombramiento, siempre que el demandante se encuentre dentro de las vacantes ofertadas. Conforme a lo anterior, advirtió que, en el caso particular, la configuración del daño derivado de la mora en el nombramiento, se acreditaba a partir de la fecha en que se concretó la reclasificación favorable al concursante y, consecuentemente, su nombramiento.
Como no se acreditó el primer escenario, la autoridad judicial accionada tomó como parámetro de inicio del cómputo la notificación del acto administrativo de nombramiento en el cargo para el que concursó, esto es, desde el 19 de abril de 2017, lo que conllevó a confirmar la decisión de caducidad de la acción. 4.5. Adicional a lo anterior, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca descartó de manera motivada y específica la tesis de caducidad propuesta por la demandante y relacionó las razones por las que no lo obligan las providencias de una autoridad judicial de igual jerarquía. Recordemos: «Ahora bien, no hay lugar a aceptar la tesis de apelación expuesta por la apoderada de la parte demandante, sostenida por la Subsección A de esta Sección Tercera, en los fallos citados al efecto, porque no resulta admisible consistir el hecho dañoso con un acto propio de la víctima, como es la posesión en un cargo de carrera, máxime cuando para tal evento el daño se encontraría consumado y el conocimiento de los perjuicios se habría presentado con anterioridad.
(…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente a la existencia de diferentes posturas para efectos de contabilizar el término de caducidad en los casos de mora en el nombramiento de personas que integran la lista de elegibles, el Consejo de Estado ha sostenido que existe autonomía judicial para dirimir el conflicto en los términos que considere pertinentes, pues “(…) ante las diferencias de criterios entre las salas del mismo Tribunal, los magistrados que las integran pueden optar por las decisiones que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, determinen siempre y cuando apliquen en debida forma para la resolución de los casos, la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia vigente, sin vulnerar los derechos fundamentales.»9 4.6.
Al respecto, baste agregar que, en efecto, al tratarse de funcionarios de igual categoría, en principio, no es dable exigirles que acojan sin más las tesis o posturas de otra Subsección, pues podría afectar su autonomía e independencia en la decisión razonable de los casos. Las Salas de Decisión de los Tribunales deben atender, en virtud del principio de coherencia y el derecho a la igualdad, a su propio precedente judicial y, en atención a la jerarquía y facultad de unificación jurisprudencial, a las providencias de los Tribunales de Cierre10.
Es entonces comprensible y aceptable que, entre jueces de la misma categoría y jerarquía confluyan posiciones diferentes frente a escenarios fácticos similares y esa autonomía de decisión está amparada por el artículo 228 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta lo dicho, es claro para esta Sala que el asunto quedó resuelto en el curso del proceso ordinario y fue debidamente fundamentado en las normas procesales aplicables y en las pruebas del proceso.
Lo anterior permite concluir que la tutela se interpone como una instancia adicional, con la que la accionante busca revivir la discusión jurídica respecto al rechazo de la demanda por caducidad. 5. Conclusión Establecido lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, dado que no cumple con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente con el de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por Nazly González Montilla de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 9 Sentencia de Tutela de 17 de marzo de 2022; núm. de radicación 11001-03-15-000-2022-00176-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A.M.P. William Hernández Gómez. 10 En similar sentido, véase la sentencia de tutela del 30 de junio de 2022, proferida por esta Sección dentro del proceso número 11001-03-15-000-2022-02130-00, donde fue accionante la señora Elida Elizabeth Sarasty Mayorga.
M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. “(…) frente a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad con ocasión del desconocimiento de unas sentencias en las que el mismo tribunal accionado ha accedido a lo pretendido en casos con fundamentos fácticos similares al de la accionante, basta indicar que se trata de fallos proferidos por la Subsección “B” de esa Corporación, autoridad judicial que se encuentra en igualdad funcional con la Subsección “A”, por lo que sus decisiones no constituyen precedente obligatorio para la autoridad judicial accionada.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-04235-00 Demandante: Nazly González Montilla 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN