Radicación: 5000-23-42-000-2017-05070-02 (4868-2022) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 05070 02 (4868-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Demandado: LUIS TEODOLFO CAÑÓN VEGA Tema: Apelación fallida contra auto que negó decreto de medida cautelar de suspensión provisional AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO El Despacho decida el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 31 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante el cual se negó el decreto de una medida cautelar de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,2 Colpensiones formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013, a través de la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Luis Teodolfo Cañón Vega, en cuantía de $1.289.440, efectiva a partir del 1.° de marzo de 2013, con 1584 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1.432.711, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartido.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quién 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2017 05070 02 (4868-2022) Demandante: Colpensiones corresponde el retroactivo pensional.

Que se ordene al demandado la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución, hasta que se ordene su suspensión provisional o declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. Que se ordene a la Entidad Promotora de Salud, el reintegro del valor girado de más por concepto de salud en favor del demandado a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución, hasta que se ordene su suspensión provisional o declare su nulidad.

En escrito aparte de la demanda, Colpensiones deprecó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, al considerar que es contraria a la ley. De igual modo, argumentó lo siguiente: i) La prestación reconocida al señor Luis Teodolfo Cañón Vega debía ser tramitada como una pensión de carácter compartida y se hizo como de carácter ordinario, lo que generó una mesada pensional superior a la que en derecho corresponde. ii) El pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones previsto en el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema, con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. - El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó la suspensión provisional de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013, emitida por Colpensiones, bajo las siguientes consideraciones: i) De la lectura de la solicitud de medida cautelar se infiere que la entidad considera que el acto administrativo causa un detrimento al erario y es contrario a derecho, en todo lo demás, se observa que se refiere sucintamente a la figura de compartibilidad pensional, estimando que el hecho de haber omitido dicha situación en el acto demandado se erige en un motivo suficiente para suspender la prestación, situación que no es de recibo, puesto que no podría afectarse el derecho a la seguridad social del accionado so pretexto de la inconsistencia que advierte la demandante en los términos de financiación de la pensión. ii) El señor Luis Teodolfo Cañón Vega cuenta con 85 años de edad y se encuentra en situación de interdicción por discapacidad mental.

De suerte que acceder a la medida solicitada comportaría una grave y desproporcionada vulneración de los 3 Radicación: 25000 23 42 000 2017 05070 02 (4868-2022) Demandante: Colpensiones derechos fundamentales del demandado, además, no se evidencia en ninguna medida, que su decreto sea necesario para garantizar el objeto del proceso ni la eficacia de la sentencia. iii) Los requisitos específicos de procedencia de la suspensión provisional de los actos se contrae únicamente a acreditar la violación de las normas superiores invocadas y a probar la existencia de los perjuicios alegados, supuestos que claramente no se encuentran configurados en este caso, por lo que no es posible decretar la medida cautelar. - El recurso de apelación Inconforme con la providencia descrita, la entidad demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) La resolución demandada que ordenó la pensión, pone de presente la modificación de un derecho económico de carácter laboral en detrimento del patrimonio público, el cual reviste el carácter de interés general y al haberse encontrado una notable contrariedad entre el acto y lo preceptuado en las normas superiores, se advierte que el reconocimiento de la prestación se hizo sin tener derecho a la misma. ii) No se comparte la decisión, pues, tal como lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, lo que se busca es evitar un mal mayor advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio. iii) El acto acusado va en contravía de la ley al conceder un derecho pensional en condiciones por fuera de las normas, lo que atenta contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, situación que evidencia el incumplimiento de los deberes sociales del Estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegítima en perjuicio de los demás asociados.

CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia consiste en determinar si la parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el sentido de negar la suspensión provisional de la Resolución Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2017 05070 02 (4868-2022) Demandante: Colpensiones Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En otros términos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia. Razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el entendido de que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el Tribunal, debía circunscribirse a sustentar que sí se reunían los requisitos específicos de procedencia de la suspensión provisional de los actos y a probar la existencia de los perjuicios alegados. En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, el apoderado de la parte demandante, al proponer los argumentos de apelación contra el auto del 31 de mayo de 2022, fundamentó su inconformidad en el detrimento al patrimonio público y el incumplimiento de los deberes sociales del Estado, y reiteró, en términos simples, que la resolución atacada se aparta del ordenamiento jurídico. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2017 05070 02 (4868-2022) Demandante: Colpensiones Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el Tribunal que negó la suspensión provisional de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013.

Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Y, tal como se evidencia en el caso concreto, la parte recurrente no propuso argumentos de reproche contra la determinación del Tribunal de negar el decreto de la medida cautelar, al concluir que no se evidenciaba en ninguna medida que su decreto fuera necesario para garantizar el objeto del proceso ni la eficacia de la sentencia. Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el Tribunal para negar la suspensión provisional de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 31 de mayo de 2022.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 31 de mayo de 2022, que negó la suspensión provisional de la Resolución GNR 030363 del 9 de marzo de 2013. En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 6 Radicación: 25000 23 42 000 2017 05070 02 (4868-2022) Demandante: Colpensiones