Radicado: 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante: Seapto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante: Seapto S.A. Demandado: Departamento del Tolima Temas: Devolución. Pago de lo no debido y/o pago en exceso.

Retenciones. Estampillas. Prohibición de gravar los juegos de suerte y azar. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 04 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora (f. 263 cp2).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 15 de marzo de 2013, la actora solicitó a la Administración tributaria la devolución de $1.380.604.702, a título de título de retenciones supuestamente practicadas de manera indebida por concepto de estampillas prodesarrollo departamental, proelectrificación rural, procultura, prouniversidad del Tolima, prohospitales universitarios públicos y probienestar del adulto mayor, respecto de un contrato de concesión para la operación de juegos de apuestas permanentes celebrado en la jurisdicción departamental demandada (ff. 6 a 29 cp1).

Por Oficio nro. 1391, del 23 de abril de 2013, la Administración tributaria negó tal petición (ff. 2 a 5 cp1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 77 a 79 cp1): 1.1. Solicito a los Honorables Magistrados que en los términos de la Ley 1437 de 2011 se declare la nulidad del oficio No. 1391 de abril 23 de 2013 proferido por el director de Rentas e Ingresos del Departamento del Tolima mediante el cual se resolvió la solicitud efectuada el 20 de marzo de 2013, radicada con número 0847. 1.2.

Como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que la Sociedad Empresarios de Radicado: 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante: Seapto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima “Seapto S.A.” al celebrar el contrato de concesión No. 019 de noviembre 14 de 2012 con la Lotería del Tolima E.I.C.E para la explotación de los juegos de suerte y azar denominado Apuestas Permanentes o Chance: 1.2.1.

No incurrió en hechos generadores para la liquidación y pago de las Estampillas Prodesarrollo Departamental, Estampillas Proelectrificación Rural, Estampillas Procultura, Estampilla Prouniversidad del Tolima, Estampillas Prohospitales Universitarios y Estampillas Probienestar Adulto Mayor. 1.2.2. No es sujeto pasivo de las Estampillas Prodesarrollo Departamental, Estampillas Proelectrificación Rural, Estampillas Procultura, Estampilla Prouniversidad del Tolima, Estampillas Prohospitales Universitarios y Estampillas Probienestar Adulto Mayor. 1.2.3.

No estaba obligada al pago de las Estampillas Prodesarrollo Departamental, Estampillas Proelectrificación Rural, Estampillas Procultura, Estampilla Prouniversidad del Tolima, Estampillas Prohospitales Universitarios y Estampillas Probienestar Adulto Mayor. 1.2.4. Que la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima “Seapto S.A.” al celebrar el contrato de concesión No. 019 de noviembre 14 de 2012 con la Loteria del Tolima E.I.C.E para la explotación de los juegos de suerte y azar denominado Apuestas Permanentes o Chance, incurrió en el pago de lo no debido, al efectuar la liquidación y pago de las Estampillas Prodesarrollo Departamental, Estampillas Proelectrificación Rural, Estampillas Procultura, Estampilla Prouniversidad del Tolima, Estampillas Prohospitales Universitarios y Estampillas Probienestar Adulto Mayor. 1.3.

Como consecuencia de las pretensiones anteriores a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Tolima efectuar la devolución y/o reintegro a favor de la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima “Seapto S.A.” los siguientes conceptos: 1.3.1. La suma de ochenta y un millones doscientos doce mil cuarenta y un pesos ($81.212.041) por concepto de estampillas prodesarrollo departamental. 1.3.2.

La suma de doscientos tres millones treinta mil ciento tres mil pesos ($203.030.103) por concepto de estampillas proelectrificación rural. 1.3.3. La suma de cuatrocientos seis millones sesenta mil doscientos siete pesos ($406.060.207) por concepto de estampilla procultura. 1.3.4. La suma de cuatrocientos seis millones sesenta mil doscientos siete pesos ($406.060.207) por concepto de estampilla prouniversidad del Tolima. 1.3.5.

La suma de ochenta y un millones doscientos doce mil cuarenta y un pesos ($81.212.041) por concepto de estampillas prohospitales universitarios. 1.3.6. La suma de doscientos tres millones treinta mil ciento tres mil pesos ($203.030.103) por concepto de estampilla probienestar adulto mayor. 1.4. Se ordene al Departamento del Tolima, reintegrar y/o devolver debidamente indexadas las sumas de dinero que fueron pagadas por la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima Seapto S.A. por concepto de estampilla pro-cultura, pro-desarrollo, pro- electrificación, pro-universidad, pro-hospitales y pro-adulto mayor. 1.5.

Se ordene al Departamento del Tolima dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.6. Se condene en costas a la entidad demandada en los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 29, 95, 305, 336, 338, 363 de la Constitución; 1.º, 2.º, 5.º, 6.º, 7.º y 49 de la Ley 643 de 2001; 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 87 a 101 cp1): Radicado: 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante: Seapto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Relató que en el 2012 celebró un contrato de concesión con una empresa industrial y comercial del Estado, quien al suscribir el negocio jurídico realizó respecto del mismo retenciones en la fuente por concepto de las estampillas prodesarrollo departamental, proelectrificación rural, procultura, prouniversidad del Tolima, prohospitales universitarios públicos y probienestar del adulto mayor.

Indicó que el objeto del acuerdo contractual era obtener en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en la modalidad de chance en el departamento demandado. Alegó que, al negar la devolución del pago de lo no debido respecto de las estampillas que gravaron mediante retención en la fuente el referido contrato, la Administración con el acto acusado transgredió la prohibición de gravar los juegos de suerte y azar contenida en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 e incurrió en falsa motivación. Adujo que el pago de las estampillas constituía un pago de lo no debido, conforme a los supuestos indicados en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 17669, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia), de manera que la solicitud de devolución era procedente. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 156 a 167 cp1). Negó haber trasgredido la prohibición invocada por la demandante, pues las normas que reglaban las estampillas discutidas estaban vigentes y gozaban de presunción de legalidad; y porque gravaron la celebración del contrato de concesión, mas no los juegos de suerte y azar.

Añadió que los pagos efectuados por la actora sí tuvieron casusa legal, dado que las ordenanzas que adoptaron las referidas estampillas estaban vigentes, de manera que no hubo pago de lo indebido. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora (ff. 244 a 263 cp2). Estimó que las estampillas discutidas eran «tasas parafiscales» que gravaron la suscripción del contrato de concesión y no los juegos de suerte y azar.

Agregó que las ordenanzas que adoptaron las estampillas en cuestión estaban vigentes y amparadas por la presunción de legalidad. Por ello, concluyó que los actos enjuiciados se ajustaron a las normas superiores. Finalmente condenó en costas a la demandante. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primer grado (ff. 270 a 283 cp2).

Al efecto, reiteró que el acto acusado incurrió en falsa motivación al considerar que las estampillas aludidas gravan el contrato de concesión celebrado, pues ello trasgredía la prohibición de imponer tributos a los juegos de suerte y azar que establecía el artículo 49 de la Ley 643 de 2001. Insistió en que el pago de las estampillas era indebido, por lo que la devolución era procedente.

Guardó silencio sobre la condena en costas. Alegatos de conclusión La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ff. 293 a 311 cp2). La demandada guardó silencio. El ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad del acto enjuiciado, atendiendo a los cargos formulados por Radicado: 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante: Seapto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

Así, corresponde definir si gravar un contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar con las estampillas prodesarrollo departamental, proelectrificación rural, procultura, prouniversidad del Tolima, prohospitales universitarios públicos y probienestar del adulto mayor infringe la prohibición de imponer tributos a los juegos de suerte y azar, prevista en el artículo 49 de la Ley 643 del 2001 (en su redacción previa a la modificación dada por la Ley 1955 de 2019). 2- Sobre el asunto debatido, la apelante única plantea que su contraparte transgredió la prohibición descrita, porque al negar la devolución solicitada avaló que las estampillas gravaran la suscripción de un contrato cuyo objeto era entregar en concesión la operación de un juego de apuestas permanentes, de manera que habilitó la imposición de un tributo sobre un juego de suerte y azar.

Al otro extremo, la demandada sostiene que el cobro de las estampillas recayó sobre la suscripción de un contrato estatal, mas no sobre la explotación de la actividad de juegos de suerte y azar, por lo que no desconoció la prohibición invocada por la actora. Conforme a esos planteamientos, las partes no discuten que, con ocasión del contrato de concesión celebrado por la actora en calidad de concesionaria con una empresa industrial y comercial del Estado, aquella pagó $1.380.604.702 por concepto de estampillas en el departamento demandado.

En contraste, lo que debaten y, por tanto, el pronunciamiento que las partes demandan de esta judicatura, consiste en establecer si el pago de esas estampillas trasgredió la prohibición de imponer tributos sobre los juegos de suerte y azar. 3- Respecto del asunto objeto de debate, esta Sección tiene definido como criterio de decisión que las estampillas gravan la suscripción de contratos de estatales y no la adquisición de apuestas ni el pago del derecho a participar en juegos de suerte y azar.

Así se decidió en la sentencia del 25 de septiembre de 2019 (exp. 21119, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez). En consecuencia, en el presente caso la Sala dictará sentencia siguiendo los fundamentos jurídicos que se derivan del mencionado precedente. El artículo 49 de la Ley 643 del 2001, antes de la modificación introducida por la Ley 1955 de 2019, prohibía gravar con tributos territoriales «los juegos de suerte y azar».

Pues bien, según el artículo 5.° de la Ley 643 de 2001, los «juegos de suerte y azar» son aquellos juegos determinados «por la suerte, el azar o la casualidad», en los que «una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza».

Así las cosas, la Sala encuentra que para que ocurriera la vulneración que denuncia la apelante única, haría falta que las estampillas objeto de enjuiciamiento recayeran sobre la «apuesta» o sobre el «derecho a participar» que, a la luz del artículo 5.° ibidem, constituyen «juegos de suerte y azar»; y no sobre la suscripción de los contratos estatales que concesionan su explotación. 4- En el caso enjuiciado, como consecuencia de la suscripción del contrato de concesión nro. 019, del 14 de noviembre de 2012, la demandante pagó, mediante retención en la fuente que le practicó la concedente, seis estampillas en el departamento demandado (i.e. prodesarrollo departamental, proelectrificación rural, procultura, prouniversidad del Tolima, prohospitales universitarios públicos y probienestar del adulto mayor) que se Radicado: 73001-23-33-000-2013-00417-01 (25829) Demandante: Seapto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 causaban, entre otros, por la suscripción de «contratos y sus modificaciones» con una entidad del orden departamental.

Así, los hechos generadores de las estampillas cuestionadas corresponden, en términos generales, a la suscripción de contratos estatales y no a la adquisición de apuestas ni al pago del derecho a participar en juegos de suerte y azar. Se observa en consecuencia que los hechos imponibles regulados en las disposiciones departamentales que establecen las estampillas objeto de debate no corresponden al ámbito de la definición de «juegos de suerte y azar», contenida en el artículo 5.º de la Ley 643 de 2001.

Por tal motivo, la Sala estima que el contrato de concesión celebrado por la demandante no estaba cobijado por la prohibición prevista en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, en su redacción vigente para la época del sub lite. Esa falta de subsunción en los supuestos regulados por las normas en que la actora sustenta la violación basta para desestimar los cargos de apelación. 5- Toda vez que quedó demostrado que el contrato celebrado por la actora no se subsume en la prohibición del artículo 49 de la ley en mención, la Sala juzga que no ocurrió un pago de lo no debido, o retención en la fuente practicada de manera indebida, que habilite la devolución solicitada.

Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. 6- Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión del a quo. 7- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ