Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 Demandante: JOSÉ IGNACIO URBANO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA Temas: Tutela contra providencia judicial – declara improcedente – no cumple con el requisito de la inmediatez SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve en primera instancia la acción de tutela formulada por José Ignacio Urbano contra la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 24 de agosto de 2023 el señor José Ignacio Urbano presentó acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado. Con la solicitud de amparo pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y a la protección de la familia y la niñez. 2.
El peticionario consideró vulneradas sus garantías superiores con la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se establecieron las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, el actor solicitó: Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1) CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, de LA IGUALDAD, de la SEGURIDAD SOCIAL, del ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y de la PROTECCIÓN A LA FAMILIA Y A LA NIÑEZ, que me han sido vulnerados por la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de abril de 2019 que dictó la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado bajo el radicado No. 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1706-16) CE- SUJ2-015-19 en la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro para los soldados profesionales, dado que me ha impedido obtener el reconocimiento de dicha partida como parte integral de mi asignación de retiro. 2) Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO E INAPLICAR las reglas No. 2 y 3 de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de abril de 2019 que dictó la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado bajo el radicado No. 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1706-16) CE- SUJ2-015-19 en las cuales se manifestó que «para quienes causaron el derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal». 3) Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo de Neiva de fecha 23 de agosto de 2019 que se dictó dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento distinguido con el radicado No. 2018-0001 en donde se negó el computo y la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro que me fue reconocida. 4) Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Juzgado Quinto Administrativo de Neiva dictar una nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento distinguido con el radicado No. 2018-0001 en la cual disponga la reliquidación de la asignación de retiro que devengo en la actualidad para que se incluya el cómputo de la partida del subsidio familiar (en cuantía equivalente al cuatro por ciento (4%) del salario básico mensual más la prima de antigüedad) como factor y partida computable dentro de la asignación de retiro, con efectos fiscales desde el 30 de junio de 2012 (por no haber operado la prescripción de las mesadas).
(SIC a toda la cita) 1.3. Hechos probados y/o admitidos 1.3.1. Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante contra la CREMIL – Rad. 41001-33-33-005-2018-00001-00 1. El señor José Ignacio Urbano ingresó a las Fuerzas Militares a prestar el servicio militar obligatorio, pasando luego a ser soldado voluntario y a partir del 1º de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional hasta el 30 de marzo de 2012, fecha en la que fue retirado del servicio. 2.
Luego, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) mediante Resolución No. 3601 del 13 de junio de 2012, le reconoció al demandante la asignación de retiro por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional durante más de 20 años. 3. Posterior a ello, el 18 de marzo de 2016, el accionante le solicitó a la CREMIL la reliquidación de la asignación de retiro con el fin entre otras cosas, de que se incluyera como factor computable a tal prestación, el subsidio familiar, sin embargo, Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquella petición le fue negada mediante oficio No. 211- 0022467 del 11 de abril de 2016. 4.
Por lo anterior, el señor José Ignacio Urbano presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CREMIL. Esto, con el fin de obtener la nulidad del oficio por medio del cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro que el actor devengaba en la actualidad y a título de restablecimiento del derecho, la inclusión como factor salarial computable en la prestación en comento, entre otras1, del subsidio familiar. 5.
El asunto en primera instancia correspondió al Juzgado 5º Administrativo Oral de Neiva, que en sentencia del 23 de agosto de 2019 resolvió entre otras cosas2, negar la solicitud de inclusión del subsidio familiar como factor salarial en la asignación de retiro reconocida a favor del accionante. Esto, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de abril de 2019 que establece que quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro. 6.
Así, en el caso concreto encontró que el demandante cumplió los requisitos para la asignación de retiro en el 2012 y se retiró del servicio sin entrar en vigencia de los Decretos 1161 de 1162 de 2014, razón por la que el subsidio familiar no podría ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 7.
La anterior decisión fue notificada el 26 de agosto de 2019 y posterior a ello, la parte actora presentó recurso de apelación en su contra. Sin embargo, el juzgado, mediante auto del 7 de febrero de 2020, declaró desierta la alzada durante el trámite de la audiencia de conciliación3. 1.3.2. Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que finalizó con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019 – Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 8.
Por otra parte, el señor Julio César Benavides Borja presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL con el fin entre otras cosas, que se incluyera el subsidio familiar como partida computable de la 1 El accionante también solicita la reliquidación de la asignación de retiro con la correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigüedad. 2 El juez de primera instancia también ordenó a la CREMIL reliquidar y pagar a favor del accionante, la asignación de retiro con el incremento del 20%, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, es decir, desde el 30 de junio de 2012 (por no haber operado en este caso el fenómeno de la prescripción), fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional y de la forma establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico y a este resultado se le debe agregar o adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima antigüedad debe calcularse a partir del valor del 100% del salario mensual. 3 Según consta en el cuaderno 2 del proceso ordinario allegado al plenario.
Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación de retiro. En primera instancia, el asunto lo resolvió el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Yopal que accedió parcialmente a las pretensiones.
En segunda instancia, el asunto lo conoció el Tribunal Administrativo del Casanare, sin embargo, por medio de auto del 6 de abril de 2016 remitió el proceso a la Sección Segunda de esta Corporación para que asumiera el conocimiento de este asunto por importancia jurídica y trascendencia económica y social. 9. Así, la Sección Segunda de esta Corporación profirió sentencia del 25 de abril de 2019 en la que unificó la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de precisar, entre otras cosas, lo siguiente: 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o en el decreto. 10. Asimismo, en aquella sentencia de unificación se advirtió que las consideraciones expuestas en relación con los temas objeto de unificación, constituían precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de dicho pronunciamiento eran retroactivos. 11.
La anterior decisión fue aclarada mediante auto del 10 de octubre de 2019, el cual le fue notificado a las partes el 7 de noviembre de 2019. 1.4. Fundamentos de la vulneración 12. El tutelante alegó que la Sección Segunda de esta Corporación vulneró sus derechos fundamentales, por los siguientes motivos: 13. Indicó que la autoridad judicial accionada no sopesó ni ponderó que en muchos de los casos que estaban pendientes de discusión en vía judicial para el día 25 de abril de 2019 (fecha en la que se profirió la sentencia de unificación), las decisiones que resolverían las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por los ciudadanos se proferirían en una fecha para la cual la sentencia de unificación jurisprudencial no estaría aún ejecutoriada y en firme, de manera que no fuera susceptible de generar ningún efecto jurídico ni tenía carácter obligatorio para las demás autoridades, tal como ocurrió en su caso en particular. 14.
Así, consideró que en su caso en particular, para el día 23 de agosto de 2019 (fecha en la que el Juzgado 5º Administrativo Oral de Neiva decidió de fondo sobre Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por él presentada), la sentencia de unificación jurisprudencial no estaba en firme, toda vez que dentro del término legalmente establecido para tal fin, tanto el demandante como la entidad demandada en el trámite de unificación jurisprudencial, formularon solicitud de adición y de aclaración. Por este motivo, solo era posible predecir su firmeza y ejecutoria hasta la fecha en la que se notificó el auto interlocutorio a través del cual la Sección Segunda de esta Corporación resolvió sobre aquellas solicitudes. 15.
Por lo anterior, afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una equivocación de disponer la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación en forma automática para todos los casos que estaban pendientes de discusión en vía judicial para el día 25 de abril de 2019 (fecha de la sentencia de unificación), por cuanto desconoció que las reglas previstas allí solamente podían llegar a operar cuando la sentencia se encontrara en firme y ejecutoriada. 16.
Así, indicó que no era procedente la aplicación retroactiva a las reglas jurisprudenciales 2 y 3 antes citadas, porque ello implicaba desconocer que para su caso en particular, en la fecha en que el Juzgado 5º Administrativo de Neiva decidió de fondo sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por él interpuesta, la sentencia de unificación jurisprudencial no se encontraba en firme ni estaba ejecutoriada. 17.
Luego, señaló que la Sección Segunda de esta Corporación desconoció su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que lo sorprendió con la aplicación de un criterio jurídico de fuente jurisprudencial que fue establecido con posterioridad a la presentación de la demanda en la que había fundamentado sus pretensiones con fundamento en el criterio que estaba vigente y que le era favorable.
De esta manera, el cambio jurisprudencia dejó sin ningún sustento la tesis y posición que defendió en el escrito inicial. 18. Finalmente, consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el derecho a la igualdad debido a la falta de inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro para los soldados profesionales, cuando sí se tiene en cuenta para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 19.
Por lo anterior, señaló que se desconoció el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Convenios Internacional del Trabajo Nos. 95, 99, 100 y 111 de la OIT así como la Convención Americana de Derechos Humanos; y que hacen parte del bloque de constitucionalidad. 1.5. Trámite de la acción de tutela 20. En auto del 29 de agosto de 2023, el magistrado ponente de la decisión admitió la acción de tutela y dispuso la notificación a la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Además, ordenó la vinculación de i) el Juzgado 2.º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal; ii) al Tribunal Administrativo de Casanare; iii) a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – CREMIL; y iv) al señor Julio Cesar Benavides Borja. 22.
Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 610 del Código General del Proceso, se ordenó la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 23. Posterior a ello, mediante auto del 5 de octubre de 2023, el magistrado ponente ordenó la vinculación en su calidad de tercero con eventual interés en las resultas de la presente acción de tutela al Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva. 1.6.
Intervenciones e informes 24. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Casanare 25. El magistrado del Tribunal Administrativo del Casanare que conoció del proceso ordinario que finalizó con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 rindió informe en el que indicó que no tiene legitimación en la causa por pasiva por cuanto su actividad se limitó a remitir al Consejo de Estado el expediente para que, si a bien lo tenía, a bien asumiera el conocimiento de la segunda instancia para efectos de unificación jurisprudencial. 26.
Adicional a ello, allegó el expediente ordinario e informó sobre las direcciones de notificación de la apoderada del señor Julio Cesar Benavidez Borja. 1.6.2. Consejo de Estado - Sección Segunda 27. El magistrado ponente de la decisión de unificación rindió informe en el que indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito general de inmediatez por cuanto se interpuso más de 3 años después de que se profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 28.
Adicional a ello, advirtió que el accionante no fue parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 que culminó con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Por tanto, tampoco esta legitimado para presentar la acción de tutela. Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.3.
CREMIL 29. La CREMIL rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto no se encuentra superado el requisito general de procedibilidad de inmediatez. 30. El Juzgado 5º Administrativo del Circuito Judicial de Neiva se limitó a allegar el expediente ordinario. 31. El Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal, el señor Julio Cesar Benavides Borja y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a que fueron notificados, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 32. Esta sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor José Ignacio Urbano contra la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestión previa – solicitud de desvinculación 33. El magistrado del Tribunal Administrativo del Casanare que conoció del proceso ordinario que finalizó con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó que no tiene legitimación en la causa por pasiva por cuanto su actividad se limitó a remitir al Consejo de Estado el expediente para que si así lo tenía a bien asumiera el conocimiento de la segunda instancia para efectos de unificación jurisprudencial. 34.
Sin embargo, la sala advierte que el Tribunal Administrativo del Casanare fue vinculado como tercero como interés y no como accionado, en tanto que intervino en el trámite ordinario que finalizó con la sentencia de unificación. 35. Por esto, la sección considera que no es procedente acceder a su petición, en tanto que se reitera su vinculación se dio como tercero con interés. 2.3.
Legitimación en la causa 36. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a quien deben reclamarse y controvertirse estas.
Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. 37. Sobre el estudio de este presupuesto procesal en materia de tutela, la Corte Constitucional, en la SU- 454 de 2016, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda4. 38.
En este caso, la Sala advierte que el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 le otorgó efectos retroactivos al precedente allí contenido y en particular a las reglas 2 y 3, según las cuales los soldados profesionales que obtuvieron la asignación de retiro antes de julio de 2014 no tienen derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en aquella prestación, desconoció que existían personas como él que habían promovido procesos judiciales fundados en la tesis jurisprudencial anterior. 39.
De esta manera, indicó que no era procedente la aplicación retroactiva a las reglas jurisprudenciales 2 y 3 antes citadas, porque ello implicaba desconocer que, para su caso en particular, en la fecha en que el Juzgado 5º Administrativo de Neiva decidió de fondo sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por él interpuesta, la sentencia de unificación jurisprudencial no se encontraba en firme ni estaba ejecutoriada. 40.
Planteado así el asunto, la sección evidencia que si bien el accionante no hizo parte del proceso ordinario que finalizó con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, lo cual en principio llevaría a concluir que no tiene legitimación en la causa por activa; lo cierto, es que se evidencia que el reproche en particular planteado por el accionante se circunscribe a que la aplicación de las reglas previstas en la decisión de unificación afectó su situación particular, por cuanto en el trámite del curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que él adelantó en contra de la CREMIL se fijaron las reglas para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, las cuales, además no le beneficiaban. 41.
En ese orden de ideas, la sala considera que al actor le asiste un interés para reprochar por este mecanismo constitucional la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues en su sentir afectó su situación particular, en tanto que, se reitera, el cambio jurisprudencial se dio en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que finalizó con la sentencia proferida por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que además fue desfavorable a sus pretensiones. 4 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017.
Así mismo, Corte Constitucional, Sentencia T-318 de 2018, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva (…), entre otros”.
Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. En ese orden de ideas, la sección considera que el señor José Ignacio Urbano se encuentra legitimado en la causa por activa para cuestionar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 por los motivos aquí expuestos. 43.
Por su parte, esta colegiatura encuentra que la Sección Segunda de esta Corporación y el Juzgado 5.º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva se encuentran legitimados en la causa por pasiva al ser las autoridades judiciales que profirieron las decisiones reprochadas en esta oportunidad. 2.4. Problemas jurídicos 44. El primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de relevancia constitucional. 45.
De encontrarse superados, la Sala analizará lo siguiente: • ¿La Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y a la protección de la familia y la niñez con ocasión de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 al disponer que aquella tendría efectos retroactivos lo cual además afectó su situación particular? • ¿El Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva vulneró los derechos fundamentales en cita, con ocasión de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 que resolvió entre otras cosas, negar la solicitud de inclusión del subsidio familiar como factor salarial en la asignación de retiro otorgada a favor del accionante? 46.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad, en especial inmediatez. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 47.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20125. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema6. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales7. 48.
A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20148. En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia9 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial10. 49.
Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y establecer si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) Efecto decisivo de la irregularidad procesal. 50.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 10 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondo del asunto.
Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que con la acción no se intente reabrir el debate de instancia. 51.
Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 52. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad y solo en el caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. 2.6.
Análisis sobre el requisito general de inmediatez 53. Frente a este requisito se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable11, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo12. 54.
De acuerdo con lo anterior, esta Sección13 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionada- que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de esta, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. 55.
No obstante, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 56. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 201514, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio 11 Dicho criterio fue expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 05.08.14, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actor: Alpina Productos Alimenticios, M.P. Jorge Octavio Ramírez- Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 26.02.15, Rad. 11001-03-15-000-2015-00045-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 15.10.15, Rad. 11001-03-15- 000- 2015-01605-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-290 de 2011. 13 Ver, entre otras, Sentencia 18.04.13, Rad. 11001-03-15-000-2012-01172-01, M.P. Susana Buitrago Valencia;
Sentencia 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000-2012-01891-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Sentencia 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000-2013-00142-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia 21.09.16, Rad. 11001-03-15-000-2016-01549-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-256 de 2015. Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”15. 2.6.1.
Análisis del requisito general de inmediatez en el caso concreto 57. Para efectos metodológicos, la sala pasará a estudiar el requisito general de procedibilidad de inmediatez en el siguiente orden: i) respecto a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019; y ii) en relación con la sentencia proferida por el Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva el 23 de agosto de 2019. 58.
Estudio del requisito general de inmediatez respecto a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019 59. En el caso concreto, la sala reconoce que la parte actora cuestiona la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019 que fijó entre otras reglas, que para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esta prestación. 60.
La referida sentencia fue objeto de solicitud de aclaración y adición del fallo; la cual fue resuelta mediante auto interlocutorio del 10 de octubre del mismo año y en consecuencia se determinó: Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8º del ordinal 1º de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Segundo: Denegar la solicitud de adición de sentencia formulada por el apoderado de CREMIL en relación con la aplicación de los artículos 1 y 5 del Decreto 1161 de 2014 en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 15 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.
Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61. La anterior decisión fue notificada el 7 de noviembre de 2019. Posterior a ello, el accionante presentó recurso de reposición, alegando la perdida de jurisdicción y competencia para dejar sin efecto la notificación del proyecto de sentencia. 62.
Realizado el recuento anterior, la Sala advierte que solo procede contabilizar el término razonable desde la ejecutoria de la providencia en los casos en los que se hubiese efectuado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración o de adición de sentencia de conformidad con lo señalado en el artículo 302 del Código General del Proceso16.
Esto, teniendo en cuenta que esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela. 63. En el caso concreto, la Sección contará el término razonable para presentar la acción de tutela, desde la fecha de ejecutoria del auto del 10 de octubre de 2019 en el que se decidió sobre la solicitud de aclaración y adición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 64.
Lo anterior, porque desde ese día el accionante pudo adquirir la certeza de que el fallo de unificación del 25 de abril de 2019 se encontraba en firme y que no iba a sufrir modificaciones o adiciones. Por ello, desde su ejecutoria podía advertir los vicios o defectos que ahora endilga extemporáneamente. 65. Así, la Sección encuentra acreditado en el expediente ordinario arrimado al proceso de tutela, que el auto del 10 de octubre de 2019 fue notificado mediante mensaje de datos el día 7 de noviembre de 2019.
Luego, la decisión quedó ejecutoriada17 el 13 de noviembre de 2019. 66. Sin embargo, la radicación de la tutela ocurrió el 24 de agosto de 2023, es decir, fuera del término razonable que la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado. 67. Finalmente, la sección nota que la parte actora no demostró ninguna condición especial que pueda ser analizada por este juez de tutela para establecer si es procedente flexibilizar el requisito de procedibilidad de la inmediatez para superarlo y estudiar la presunta vulneración de sus garantías fundamentales.
Aunado a ello, no encontró la Sala que concurra alguna de las circunstancias que 16 Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.
Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 17 Ley 1564 de 2012. Artículo 302. Ejecutoria: Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.
Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justifiquen el retardo de los usuarios de la administración de justicia para acudir a alegar en sede de acción de tutela la trasgresión de sus garantías fundamentales. 68.
Estudio del requisito general de inmediatez respecto a la sentencia proferida por el Juzgado 5.º Administrativo Oral de Neiva el 23 de agosto de 2019 69. Por otro lado, la sección nota que el accionante solicita que se deje sin efectos la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 por medio de la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable a la asignación de retiro a él reconocida.
Esta decisión fue notificada a las partes, el 26 de agosto de 2019. 70. Posterior a ello, el señor José Ignacio Urbano presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primer grado, sin embargo, el juzgado mediante auto del 7 de febrero de 2020 declaró desierta la alzada durante el trámite de la audiencia de conciliación e indicó que aquella decisión quedaba notificada en estrados18. 71.
Así las cosas, la sala considera que el accionante presentó la acción de tutela en contra de esta decisión por fuera del término razonable previsto para ello, por cuanto incluso teniendo como fecha de inicio para efectos de contabilizar el plazo razonable, el del 6 de febrero de 2020 (día en que se declara desierto el recurso en contra de la decisión reprochada), se encuentra que el señor José Ignacio Urbano solo radicó la tutela hasta el 24 de agosto de 2023, es decir, luego de transcurrido alrededor de 2 años desde que se adoptó aquella decisión. 72.
Además, como viene de decirse, la sección nota que la parte actora no demostró ninguna condición especial que pueda ser analizada por este juez de tutela para establecer si es procedente flexibilizar el requisito de procedibilidad de la inmediatez para superarlo y estudiar la presunta vulneración de sus garantías fundamentales. 73.
De conformidad con lo anterior, esta sección declarará improcedente el amparo constitucional. Esto por cuanto no se encuentra superado el requisito general de procedibilidad de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor José Ignacio Urbano al no encontrar acreditado el presupuesto de inmediatez. 18 Según consta en el cuaderno 2 del proceso ordinario allegado al plenario. Demandante: José Ignacio Urbano Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Radicación: 11001-03-15-000-2023-04521-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”