Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00407-00 (2774-2019) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Álvaro Molano Roa Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 30 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó parcialmente la providencia del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda del 25 de septiembre de 2015, mediante la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Álvaro Molano Roa.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 30 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Álvaro Molano Roa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP11823 del 16 de octubre de 2012 y RDP19916 del 17 de diciembre de 2012, por medio de las cuales la UGPP reconoció Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) la pensión de jubilación y negó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, respectivamente.
Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio – la asignación mensual, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, la bonificación por servicios, el quinquenio, las primas de servicios y de vacaciones-; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) pagar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, el 25 de septiembre de 2015, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al considerar que cumplía con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, expedido por el Consejo de Estado, el cual se encontraba vigente para la época.
Inconforme con la anterior decisión la UGGP interpuso recurso de apelación, sustentando que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por normas anteriores, sino por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente, la parte demandante también presentó apelación con el fin de solicitar corrección del periodo de liquidación entre el 23 de febrero de 1994 y el 22 de febrero de 1995; la inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial y la advertencia de que el derecho reconocido no puede ser menor al percibido por el señor Molano Roa.
El 30 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, emitió sentencia a través de la cual confirmó parcialmente y adicionó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 6 de septiembre de 20181. La UGPP mediante Resolución 007594 del 7 de marzo de 2019 dio cumplimiento a la sentencia mencionada, reliquidando la pensión del demandado en cuantía de $544.280,00 m/cte.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 30 de agosto de 2018, confirmó parcialmente la sentencia del 25 de septiembre de 2015, a través de la cual el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá 1 A tal conclusión se llega luego de efectuar la contabilización de términos desde la notificación que fuere efectuada el 3 de septiembre de 2018, obrante a folio 150 del cuaderno 2.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) D.C. declaró la nulidad de la Resolución RDP11823 del 16 de octubre de 2012 y de la Resolución RDP19916 del 17 de diciembre del mismo año. En consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor Álvaro Molano Roa, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, estos son: la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, las doceavas de partes de las bonificaciones o primas de servicios de vacaciones y la sesentava parte del quinquenio.
Que el señor Álvaro Molano Roa es beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable el régimen de transición de las Ley 33 de 1985, toda vez que, para el 13 de febrero de 1985, contaba con 16 años de servicio y 41 años. Consideró que bajo la situación fáctica del empleado, el régimen prestacional aplicable es el contenido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y por ello la liquidación debió efectuarse con el 75% del salario promedio que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, pero de conformidad con la tesis del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en garantía de la igualdad material los factores salariales enunciativos no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicios.
Se apartó el juez de conocimiento de la interpretación del régimen de la Ley 100 de 1993 desarrollada por la Corte Constitucional, en tanto, en acatamiento de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, debía aplicarse en su integridad las normas para el reconocimiento de la pensión de jubilación como prestación económica de carácter contributivo y constituida por los componentes de edad, tiempo de servicio e ingreso base de liquidación, por lo que resultaba evidente que este último también debía hacer parte de la transición. Concluyó que había lugar a incluir la prima de vacaciones al considerar que por error involuntario el juez de primera instancia la omitió, además, ordenó la corrección de liquidación sobre el último año de servicio, esto es, entre el 23 de febrero de 1994 y el 22 de febrero de 1995.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2018, al considerar que está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. La UGPP advirtió que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, a partir de la cual se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem; 2 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) criterios desarrollados a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los congresistas y la reiteración del estudio en abstracto sobre el régimen de transición. Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que el señor Álvaro Molano Roa, al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional señaló que debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los conceptos que ostentan la calidad de factores salariales. Que con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, comoquiera que la mesada devengada por el señor Molano Roa se incrementó en un 19.67% sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se traduce en un abuso palmario del derecho.
Contestación de la acción especial de revisión Una vez notificada la existencia de la presente acción y vencido el término para contestar, tanto el señor Álvaro Molano Roa como el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) guardaron silencio. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Álvaro Molano Roa, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones3 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial4 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»5.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. En lo que respecta a la procedibilidad de la acción la jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación6.
Conviene señalar que la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales de manera irregular. La acción de revisión no fue creada para reabrir el 3 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 4 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 5 Ibidem. 6 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente las pensiones que hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.
Así, el fin principal es salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7. Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Para el análisis de la causal antes mencionada, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadra en la causal taxativamente prevista por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de la causal en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la segunda causal contenida en el literal b), del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.
Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Álvaro Molano Roa con el ingreso base de liquidación señalado en el régimen de transición de la Ley 33 de 19859 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respecto de los factores salariales.
Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, siempre que la UGPP establece la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el que se reconoció la prestación periódica y el sobre el que debió liquidarse.
Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor del señor Álvaro Molano una mesada pensional equivalente a $1.712.853 mte. Comparado tal valor con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, que asciende a $1.431.322 mte., este desembolso representa un aumento del 19,67% en la pensión ($281.531 mte. mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que, con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado, el valor presente actuarial10 equivaldría a $50.056.159 mte.
Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante está facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Álvaro Molano Roa nació el 22 de septiembre de 194411 y laboró para el Instituto Geográfico Agustín Codazzi entre el 1 de diciembre de 1996 y el 14 de enero de 1969 y en el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de 9 La UGPP en el recurso extraordinario de revisión alega que el señor Álvaro Molano es beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero del material probatorio puede evidenciarse en realidad pertenece al régimen de transición de la Ley 33 de 1985; situación que por lo demás no tiene influencia en la decisión ya que la discusión radica en la aplicación del IBL con la totalidad de los factores salariales del último año. 10 Rubro que debe contar la entidad para cubrir el pasivo futuro pensional que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada que se paga en virtud del fallo judicial y la mesada que se pagaba antes de este. 11 Cédula de ciudadanía visible a folio 216 del cuaderno principal.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) Tierras (HIMAT), desde el 15 de enero de 1969 hasta el 22 de febrero de 199512; el último cargo que ocupó fue el de técnico operativo, código 4080, grado 10, conforme a ello, para el 29 de enero de 1985 tenía la edad de 40 años y contaba con 16 años de servicio.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 22 de septiembre de 1999, cuando cumplió 55 años, condición que lo acredita beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 21 de febrero de 1994 y el 22 de febrero de 1995, devengó además de la asignación básica y la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, las doceavas partes de las bonificaciones y primas de servicios y la setentava parte del quinquenio, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, ordenó incluirlos de manera integral.
Ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(… ) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de 12 visible a folio 63 ibídem.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Álvaro Molano Roa, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.
Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 30 de agosto de 2018 y quedó ejecutoriada el 6 de septiembre del mismo año; es decir, que a pesar de que la sentencia del 28 de agosto de 2018 ya había sido proferida, solamente quedó ejecutoriada el 17 de septiembre de 201813, esto es, que la decisión acusada fue proferida en el trascurso de la publicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201514, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando 13 Según los datos que obran en el proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), en la plataforma SAMAI, la sentencia fue notificada el 12 de septiembre de 2018. 14 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas. Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, al considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que los preceptos contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales, sin que ello constituya una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00407 00 (2774-2019) recurso la UGPP expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Reconocer personería adjetiva a la persona jurídica Lydm Consultoría & Asesoría Jurídica S.A.S., identificada con número de identificación tributaria 900.616.726-8, cuyo objeto social principal es la prestación de servicios jurídicos, para actuar en calidad de apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el índice 52 de SAMAI.
Cuarto: Reconocer personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, quien además actúa como representante legal de la sociedad identificada en el numeral anterior, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderada general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 52 de la plataforma digital SAMAI.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ V. Firmado electrónicamente