CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación número: 110010326000201700151-00 (60291) Demandante: MUNICIPIO DE SAN GIL Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales disiento del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 27 de octubre del año en curso, en la cual se denegaron, en única instancia, las pretensiones de la demanda de simple nulidad contra la Resolución No. 012 del 29 de agosto de 2017, por medio de la cual la USPEC abrió la licitación pública No. 012 de 2017, así como la nulidad de los pliegos de condiciones correspondientes a dicho proceso de selección. La decisión final se cimentó con varias premisas, de las cuales me aparto: i) En primer lugar, la Sala consideró que el medio de control procedente no era el promovido por el municipio demandante, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, porque de la eventual nulidad de los actos acusados se desprendía el restablecimiento automático de los “derechos” de la entidad territorial.

Al respecto, estimo respetuosamente que en este razonamiento se hizo una equivocada apreciación de la naturaleza de los municipios, sus funciones y sus facultades. Las entidades territoriales hacen parte del Estado, son autoridades administrativas y sus decisiones (incluyendo los planes de ordenamiento territorial) también son de carácter normativo y de orden público.

En esa medida, sus prerrogativas no pueden reducirse a la categoría de meros derechos ya que su naturaleza va más allá, pues entrañan un ejercicio de autoridad y de competencias de origen legal, lo cual se concreta en la expedición de normas que, como tales, deben ser respetadas por otros órganos del Estado, en todos sus órdenes. Por ello, si un determinado acto o decisión de cualquier autoridad viola esas normas expedidas por un municipio, departamento o distrito, procede el medio de control de simple nulidad, en los términos del artículo 137 del C.P.A.C.A. 2 Naturalmente, no se desconoce que los departamentos, municipios y distritos, tanto como la propia Nación, son titulares de derechos; pero no es acertado encuadrar en esa categoría subjetiva unas prerrogativas, facultades y competencias que son de orden público, pues los llamados que la ley hace al respecto no se orientan explícitamente a que en ese plano se “respeten los derechos” de las entidades territoriales, como si de una relación paternalista se tratase o como si los municipios tuvieran la naturaleza de “administrados” frente a las autoridades nacionales, sino que la ley propugna porque las competencias de los distintos órdenes y niveles de la Administración se ejerzan bajo un principio de coordinación y de descentralización administrativa1, lo que pone en una misma esfera las decisiones de las entidades territoriales -entre éstas los municipios- y las de los órganos del orden nacional: la esfera del ejercicio de unas atribuciones de carácter administrativo.

De este modo, en el caso sub judice, la confrontación entre los actos precontractuales demandados y el POT del municipio de San Gil no entrañaba propiamente un ejercicio analítico de lesión de derechos sino de violación de las normas de ese POT, máxime cuando el propio legislador señaló la naturaleza jurídica de tal instrumento y su obligatoriedad para todas las autoridades.

Así, el artículo 9 de la Ley 388 de 1997, define el plan de ordenamiento territorial como un “conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”, y en concordancia con ello, el artículo 20 ibídem afirma expresamente la obligatoriedad de dichos planes, al establecer en su inciso segundo que “ningún agente público o privado podrá realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, a su desarrollo en planes parciales y a las normas estructurales del plan o complementarias del mismo”. ii) Se concluyó en la sentencia apelada que la norma legal invocada en la demanda –parágrafo 1 del artículo 16 del Estatuto Nacional Penitenciario y Carcelario (modificado por el artículo 8 de la Ley 1709 de 2014)- no era aplicable en esta causa, pues sólo establece requisitos y parámetros para edificaciones carcelarias nuevas, pero no para la ampliación de las ya existentes, como era el caso del proyecto adelantado por la USPEC en San Gil.

No obstante, se daban las bases jurídicas -que no simplemente subjetivas- para considerar que el proyecto adelantado por la USPEC entrañaba, material y 1 V.gr., el artículo 27 de la Ley 1454 de 2011 -ley orgánica de ordenamiento territorial- establece: “[S]on principios rectores del ejercicio de competencias, los siguientes: 1. Coordinación. La Nación y las entidades territoriales deberán ejercer sus competencias de manera articulada, coherente y armónica.

En desarrollo de este principio, las entidades territoriales y demás esquemas asociativos se articularán, con las autoridades nacionales y regionales, con el propósito especial de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos como individuos, los derechos colectivos y del medio ambiente establecidos en la Constitución Política”.

En similar sentido se ha pronunciado el legislador en otras disposiciones, como el artículo 7 de la Ley 446 de 1998 3 esencialmente, una obra nueva y no la mera ampliación del ya existente Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Gil, pues el objeto del proyecto enjuiciado consistió justamente en la “construcción de un centro de mediana seguridad”, cuestión que, conforme a los estudios previos, sólo por razones de orden financiero no se tradujo en forma explícita en el reemplazo total de la cárcel anterior -cuya vida útil estaba próxima a expirar-.

Ya en lo demás, y dado el amplísimo incremento de los cupos, el proyecto comportaba materialmente la construcción de un edificio nuevo que, por tanto, debía respetar los parámetros de la reforma al estatuto penitenciario, cuyas finalidades fueron expuestas ampliamente en la exposición de motivos respectiva y revelaban las condiciones actuales que debían salvaguardarse, y que fueron justamente las que se pusieron en riesgo en San Gil, con el aludido proyecto de la USPEC.

En efecto, con respecto a la infraestructura de los centros penitenciarios existentes en el país, en la primera exposición de motivos2 de la posterior Ley 1709 de 2014, se indicó que en ese momento existían bajo la administración del INPEC 142 establecimientos clasificados en tres grandes grupos generacionales, de acuerdo a su antigüedad, y que a pesar de la creación de nuevos establecimientos penitenciarios, la tendencia del crecimiento de la población carcelaria superaba ampliamente los grupos creados, lo que representaba la siguiente problemática: Al día de hoy la capacidad de los establecimientos es de 75.726 y una población intramural de 112.840 personas privadas de la libertad.

A ello se suma que el 88% de los establecimientos no cuentan con condiciones estructurales que permitan albergar un gran número de personas privadas de la libertad. Estos establecimientos cuentan con varias limitaciones: Dado que sus estructuras son obsoletas, es imposible pensar en ampliación de cupos al interior de los mismos. Solo es posible realizar mantenimiento ( ).

La construcción de los nuevos cupos no puede considerarse como una alternativa en el corto plazo. (Énfasis fuera de texto). Tras una amplia descripción del fenómeno de hacinamiento y sus múltiples consecuencias, se señaló como una de sus causas la “falta de planeación en la construcción de infraestructura penitenciaria y carcelaria”, todo lo cual fue retomado en la exposición de motivos de la ponencia sujeta a nuevo debate en la Cámara de Representantes3, la que recalcó, además, la necesidad de garantizar recursos para el funcionamiento del sistema en los órdenes nacional y territorial, y la existencia de condiciones para el tratamiento diferenciado de personas privadas de la libertad.

Al respecto, en ese segundo trámite, se señaló: En relación con el primer problema, se hace indispensable que se impulse la construcción de nuevos establecimientos que permitan una verdadera separación entre condenados y sindicados; para ello, se deja una expresa diferencia entre los establecimientos de reclusión para personas en detención 2 Gaceta de la Cámara de Representantes N° 117 del 21 de marzo de 2013.

Disponible en el enlace http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/periodo-legislativo-2010-2014/2013- 2014/article/23-por-medio-de-la-cual-se-reforman-algunos-articulos-de-la-ley-65-de-1993-y-se- dictan-otras-disposiciones-codigo-penitenciario. (Última consulta: 15 de mayo de 2023). 3 Gaceta N° 298 del 20 de mayo de 2013. 4 preventiva y aquellos que deben albergar a las personas cuya situación jurídica ya ha sido definida.

Asimismo, se prevén reglas para los nuevos establecimientos de reclusión: la necesidad de que estos se encuentren a una distancia prudente de las poblaciones y de que cuenten con las medidas de seguridad adecuadas para contribuir a la seguridad ciudadana. (Énfasis fuera de texto). Así entonces se aprecia que, con la expedición de la Ley 1704 de 2014, el legislador evidenció la necesidad de construir nuevas edificaciones carcelarias y penitenciarias, por lo que buscó la adopción de una política con metas que sobrepasaran la mera ampliación de cupos en los centros de reclusión ya existentes, por ser ésta última estrategia insuficiente para superar o siquiera aminorar la crisis provocada por el hacinamiento carcelario.

Fue de la mano con ello, que determinó que la regla de que los nuevos establecimientos se encontraran a prudente distancia de los demás desarrollos urbanos pudiera contribuir a la seguridad ciudadana, todo lo cual debió valorarse en este juicio, en conjunto con la prueba de que los estudios previos del proyecto que se adelantaría en San Gil demostraban que no se concibió la obra como una construcción nueva, únicamente por cuestiones de orden financiero, pero no por considerarse innecesario cubrir los frentes que el legislador pretendió proteger con la expedición de la Ley 1704 de 2014, entre estos la necesidad de distanciar las nuevas obras penitenciarias de los demás elementos y componentes urbanos existentes en la respectiva zona de ubicación. iii) En tercer lugar, el fallo con el cual disiento defendió la legalidad del proceso precontractual sobre la base de que, mucho antes de la expedición del POT de San Gil, ya existía en la zona de ubicación del proyecto enjuiciado el establecimiento penitenciario al cual la USPEC buscó anexar un centro de mediana seguridad.

Sin embargo, la comparación que, en control de legalidad, debía hacerse entre el proceso licitatorio de la USPEC y las normas vigentes del ordenamiento, no podía pasar por cuestionar la existencia previa de un edificio antiguo y anterior al POT, pues la tarea del juez consistía en verificar la conformidad entre el proyecto nuevo de la USPEC -con todo y los elementos involucrados- y la normativa en vigor, especialmente la del POT y los parámetros establecidos en el Estatuto Penitenciario, modificado por la Ley 1704 de 2014.

Por supuesto, la USPEC debía adelantar el proyecto porque esa era su función legal y debía ejecutar la política carcelaria establecida por las autoridades competentes de la Nación en ejercicio de sus atribuciones también legales; pero dada la obligatoria observancia de las normas expedidas por el municipio, la USPEC debió ajustar el desarrollo de su proyecto a las disposiciones de transición fijadas en el POT, cuestión que fue desatendida y descartada en la sentencia por anteponerse a ello, indebidamente, el hecho de que ya existía un centro penitenciario de más de 50 años que, justamente por esa razón y, dicho sea de paso, estaba próximo a culminar su vida útil. 5 iv) Por último, se aprecia que, en criterio de la Sala, si bien la categoría de la edificación contratada (ampliación de establecimiento penitenciario) y sus características se oponían a las reglas de usos del suelo y otras especificaciones del POT de San Gil, éste fue formulado bajo realidades distintas a las existentes cuando fue levantado el centro de reclusión de San Gil, 58 años atrás, por lo que el Concejo determinó adoptar varias medidas de transición, entre éstas, el traslado de la cárcel, pero en todo caso, “el uso del suelo que se le venía dando a los establecimientos comerciales, industriales y dotacionales que no estaban acordes con las nuevas disposiciones del PBOT, entre ellos el establecimiento penitenciario, se debía mantener y respetar hasta tanto se surtiera el procedimiento que en el mismo Acuerdo 038 de 2003 se previó para su traslado.

Si bien esa norma estableció unas fechas límite para su reubicación, lo cierto es que éstas solo podían aplicarse si previamente se había elaborado el estudio para determinar el impacto que producirían las actividades de los establecimientos no acordes con el PBOT, si sus resultados fueron debidamente comunicados a los diferentes actores y si se diseñó el plan de reubicación; de lo cual, sin embargo, no obra prueba en el plenario”.

Debo manifestar mi desacuerdo con este razonamiento, pues la violación de las normas del POT que la propia sentencia pone de manifiesto era suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados, no siendo necesariamente una condición para la defensa de las normas violadas que el municipio estableciera previamente un impacto de las nuevas obras en la zona de su ejecución. Ahora, si bien el uso del suelo existente al expedirse el POT debía mantenerse y respetarse hasta tanto se gestionara lo pertinente para el traslado de las edificaciones contrarias al mismo, lo que se cuestionaba en el presente caso no era el uso del suelo que en ese momento ejercía el antiguo establecimiento carcelario, sino el que habría de hacer la nueva construcción, concebida por la USPEC con posterioridad al POT.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado