CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 9 de junio de 2022 Radicación: No Interno: 05001-23-33-000-2021-01744-01 1939-2022 – expediente digital Demandante: Shirley Elizabeth Suarez Guerrero Demandado: E.S.E. METROSALUD Asunto: Decisión: Rechazo demanda por incumplimiento de requisitos formales.

Revoca auto que rechazó demanda. Auto interlocutorio. La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 7 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó la demanda por incumplimiento de requisitos formales. I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos. 2. La señora Shirley Elizabeth Suárez Guerrero, a través de apoderada judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 en contra de la E.S.E. METROSALUD con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta al derecho de petición, de radicado R-5863 de 23 de agosto de 2020 mediante el cual la ESE METROSALUD negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes y el reconocimiento y pago de las obligaciones laborales adeudadas; así mismo, solicita se declare la nulidad de los contratos N° 1724, N° 488-2012, N° 2138- 1 Proceso recibido en el despacho en fecha 23 de mayo de 2022. 2 Consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Expediente No. 1939-2022.

Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 2 2012, N° 4206-2013, N° 4772-2013, N° 419-2015, N° 663-2015, N° 1717- 2015, N° 3799-2015, N° 131-2016, N° 1468-2016, N° 1888-2016, N° 3437-2016, N° 4329 de 2016, N° 182-2017, N° 1505-2017 y N° 2110-2017; suscritos entre la Empresa Social del Estado-Metrosalud y la actora. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que entre la E.S.E. - METROSALUD y la señora Shirley Elizabeth Suárez Guerrero existió una relación laboral entre el 01 de agosto del 2011 hasta el 31 de diciembre del mismo año; así mismo entre el lapso del 16 de febrero y el 31 de julio de 2012. Posteriormente, una relación laboral entre 16 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 y finalmente, una entre el 01 de octubre de 2013 hasta el 18 de septiembre de 2017 y, en consecuencia, se condene al pago de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, trabajado suplementario, horas extras, recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, sanción moratoria calculada desde el primer día de mora hasta el pago de la prestación, aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales, indemnización por despido sin justa causa y se reembolsen los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente Situación fáctica. 4.

La demandante manifiesta en la demanda que trabajó para la E.S.E. - METROSALUD como auxiliar de enfermería - APH, en varias oportunidades, su primera vinculación fue desde el 01 de agosto del 2011 al 31 de diciembre del mismo año, seguido por una nueva contratación desde el 02 de febrero al 31 de julio de 2012. Posteriormente fue contratada en el cargo de auxiliar área de la salud iniciando el 01 de octubre finalizando el 31 de diciembre de 2013, contrato inmediatamente renovado el 01 de enero de 2014 hasta el 30 de septiembre de la misma anualidad y el 01 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014.

Finalmente es vinculada en el cargo de tecnólogo APH desde el 01 de enero de 2015 hasta el 18 de septiembre de 2017. Expediente No. 1939-2022. Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 3 5. Indica que su vinculación con la E.S.E. - METROSALUD se originó y mantuvo mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo que fueron sucedidos uno tras otro.

Después del 18 de septiembre de 2017, se le informó de manera verbal que E.S.E. - METROSALUD no le renovaría el contrato de prestación de servicios, sin darle ninguna justificación de esta decisión unilateral. 6. Si bien la relación se ejecutó bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo que existió en realidad fue una relación de trabajo, dado que, durante todo el tiempo de vinculación como auxiliar de enfermería – APH, auxiliar área de la salud y tecnólogo APH, desarrolló sus funciones dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar impuestas por E.S.E. – METROSALUD, toda vez que siempre laboró bajo la continua subordinación y dependencia de Javier Ignacio Gamarra, Madeleyne Jaramillo Zapata y Sandra María Laverde Restrepo, cumpliendo sus órdenes, el horario de trabajo que le imponían y asistía a las reuniones convocadas por sus jefes directos. 7.

Aduce que durante los periodos laborados en favor de la E.S.E. – METROSALUD no le fueron reconocidas ni pagadas cesantías, intereses a las cesantías ni trabajado suplementario, tal como horas extras, recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, sanción moratoria calculada desde el primer día de mora hasta el pago de la prestación, aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales, indemnización por despido sin justa causa y se reembolsen los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente.

Auto apelado. 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de fecha 6 de octubre de 2021 inadmitió la demanda «[…] con el fin de que la parte demandante procediera a la adecuación de la demanda al medio de control que corresponde, allegara el poder conforme con lo dispuesto en el artículo 74 del CGP, estimara de manera clara y razonada la cuantía y allegara copia del acto administrativo demandado con la constancia de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según Expediente No. 1939-2022.

Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 4 el caso, para que con ello el despacho pudiera realizar el estudio de admisibilidad de la demanda, concediéndose a dicha parte un término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de dicha providencia. Dentro de dicho término, la parte actora mediante memorial radicado por correo electrónico allegó escrito pretendiendo subsanar la demanda. 9.

Sin embargo, la prenotada corporación judicial mediante auto fechado 7 de diciembre de 2021, decidió rechazar la demanda al considerar que la parte actora no subsanó los defectos en su totalidad, pues si bien adecuó la demanda al medio de control correspondiente, no allegó el acto administrativo demandado con su respectiva constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, tal como lo exige el numeral 1 del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011.

Conforme con la disposición anterior, la parte demandante tiene la carga de aportar, como anexo de la demanda, la constancia de comunicación, notificación, publicación o ejecución de los actos demandados con el objeto que el juez de conocimiento pueda establecer si el medio de control fue presentado oportunamente. 10. En el caso bajo estudio, encontró el aquo que en las pretensiones de la demanda se solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en «la respuesta al derecho de petición, de radicado R-5863 de 23 de agosto de 2020», sin embargo, se anexó dicho acto administrativo sin la constancia de notificación conforme con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 166 del CPACA, indispensable, para contabilizar el término de caducidad del presente medio de control, requisito que no fue subsanado por la parte actora. 11.

Por otra parte, indicó que el poder allegado tampoco cumple con los requisitos contemplados en el artículo 74 del CGP, pues no fue conferido para solicitar la nulidad del acto administrativo que se indica en la demanda sino únicamente para solicitar el reconocimiento de la relación laboral entre las partes y el pago de los conceptos salariales y prestacionales derivados de esa supuesta relación. Recurso de apelación. 12.

La parte demandante inconforme con la decisión del tribunal, interpone recurso de apelación y expone como sustento de la alzada que al revisar «los anexos Expediente No. 1939-2022. Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 5 aportados con el memorial de cumplimiento de requisitos se observa la respuesta del 12 de septiembre de 2019, respuesta al derecho de petición con radicado R- 5863 del 23 de agosto de 2019.

Por tanto, si se encuentra en el expediente dicho documento y adjunto copia del memorial enviado cumpliendo los requisitos». En cuanto al poder adjuntó nuevo poder otorgado por la demandante con el requisito requerido. II. CONSIDERACIONES Competencia. 13. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que rechazó la demanda, al haber sido interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 3º del artículo 244 de la misma obra.

Problema jurídico. 14. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la señora Shirley Elizabeth Suárez Guerrero en calidad de parte actora y en cumplimiento de las falencias advertidas en el auto inadmisorio proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, subsanó en debida forma la demanda o si por el contrario, le asiste razón al aquo al no haber sido corregida en los términos requeridos por el tribunal de instancia y conforme al ordenamiento procesal.

Requisitos de presentación de la demanda. 15. La formulación de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo exige el cumplimiento de varios requisitos definidos en el Capítulo III de la Ley 1437 de 2011, dentro de los cuales se encuentran aquellos relacionados con el contenido de la demanda, la individualización o acumulación de pretensiones, la oportunidad para presentar el medio de control y, por último, los anexos del mismo. 3 Ley 1437 de 2011.

Expediente No. 1939-2022. Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 6 16. En lo relativo a los anexos de la demanda, el artículo 166 ejusdem determina que con la demanda debe acompañarse, entre otros documentos, la copia del acto acusado, junto con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.

Adicionalmente, la norma señala que si el acto no ha sido publicado o se niega la certificación, debe expresarse de esa forma, bajo juramento, en el escrito de demanda, con indicación de la oficina donde está, para que sea solicitado por la autoridad judicial, antes de la admisión de la demanda. 17. Como se observa, el requisito que el legislador previó en el numeral 1.° del artículo 166 del CPACA está referido a la copia del acto que se acusa, es decir, aquella decisión de la administración de la cual se pretende su nulidad en sede judicial y se exige, además, la constancia de notificación como anexo de la demanda.

Este último aspecto tiene importancia especialmente para la contabilización del término de caducidad. 18. Es oportuno considerar que la consecuencia procesal prevista en el artículo 170 del CPACA, el cual también hizo parte del sustento normativo citado en el auto que ordenó corregir, consiste en que, si la parte no subsana los puntos indicados, es decir, no cumple con la carga impuesta por el despacho dentro del término allí previsto, la demanda debe ser rechazada.

Del caso en concreto. 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto fechado 7 de diciembre de 2021, decidió rechazar la demanda al encontrar que en las pretensiones se solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en «la respuesta al derecho de petición, de radicado R-5863 de 23 de agosto de 2020». 20.

Sin embargo, la parte actora aportó la respuesta al prenotado derecho de petición, pero sin anexar la constancia de notificación indispensable para contabilizar el término de caducidad del presente medio de control, requisito que no fue subsanado por la demandante muy a pesar de habérsele indicado ello en el auto inadmisorio. Así mismo, indicó que el poder allegado tampoco cumple con los requisitos contemplados en el artículo 74 del CGP, pues no fue conferido para Expediente No. 1939-2022.

Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 7 solicitar la nulidad del acto administrativo que se indica en la demanda sino únicamente para solicitar el reconocimiento de la relación laboral entre las partes y el pago de los conceptos salariales y prestacionales derivados de esa supuesta relación. 21. Por su parte, la demandante en su escrito de alzada manifestó que en «los anexos aportados con el memorial de cumplimiento de requisitos se observa la respuesta del 12 de septiembre de 2019, respuesta al derecho de petición con radicado R-5863 del 23 de agosto de 2019.

Por tanto, si se encuentra en el expediente dicho documento y adjunto copia del memorial enviado cumpliendo los requisitos». En lo concerniente al poder, sencillamente indicó que adjuntó nuevo poder otorgado por la demandante con el requisito requerido. 22. Al revisar el auto inadmisorio de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en fecha 6 de octubre de 2021, se observa que de manera diáfana indicó lo siguiente: «[…] Así mismo, el artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que a la demanda deberá acompañarse copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso; por lo tanto, la parte actora deberá aportar tanto la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes radicada ante la entidad demandada como el acto administrativo por medio del cual se le contestó dicha petición, en caso de que exista, con su respectiva notificación». 23.

En correo electrónico enviado por la apoderada de la parte actora en fecha 21 de octubre de 2021 y dirigido el tribunal de instancia tendiente a subsanar la demanda, manifiesta que concurre «[…] respetuosamente ante ustedes para subsanar requisitos en la presentación de la demanda, conforme a lo solicitado por el despacho, adjunto memorial cumpliendo los requisitos».

No obstante ello, al revisar la documentación allegada con el aludido memorial, si bien se aporta escrito de respuesta de fecha 12 de septiembre de 2019 a la petición incoada por la señora Shirley Elizabeth Suárez Guerrero ante la E.S.E. demandada, es decir, que aportó el acto administrativo demandado, también lo es que, el mismo carece Expediente No. 1939-2022.

Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 8 de las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. 24. Ante el cumplimiento parcial de la exigencia legal requerida a la parte actora a través del auto inadmisorio, en el sentido de subsanar en debida forma la demanda, en tanto no se allegó la constancia de notificación del acto administrativo acusado, conllevaría en principio a la consecuencia de confirmar el rechazo ordenado por el aquo. 25.

No obstante y sin desconocer la obligación que le asiste a la parte actora de cumplir con los deberes que las normas procesales fijan para la admisibilidad de la demanda, es pertinente indicar que el juez administrativo al realizar el examen de la demanda y sus anexos debe efectuarlo con el fin no solo de que se cumpla con el rigor de la norma procesal sino también, buscando no incurrir en una «afectación consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales»4. 26.

En ese orden, al contrastar el libelo introductorio con los reparos señalados por el a quo, se observa que los motivos de inadmisión no conducían inexorablemente a su rechazo. Es así como se observa que dentro de las pretensiones invocadas se encuentra la declaratoria de existencia de una verdadera relación laboral y como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales.

También solicitó la nulidad de los contratos suscritos entre las partes. 27. Como puede notarse, una de las pretensiones invocadas en la demanda gira alrededor de un derecho que tiene la naturaleza de prestación periódica como lo es la reclamación de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad y que de acuerdo a la regla jurisprudencia fijada por esta corporación en sentencia de unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33- 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 25 de septiembre de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-03897-00.

Expediente No. 1939-2022. Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 9 000-2013-00260-01 (0088-2015), la misma resulta exceptuada del presupuesto procesal de caducidad del medio de control5. 28. Entonces, si la exigencia procesal de aportar la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso del acto administrativo acusado es útil para examinar el presupuesto procesal de caducidad del medio de control ejercido por la parte actora, pero al encontrar que ésta invocó pretensiones cuya naturaleza es periódica exceptuada de dicho presupuesto, nos permite ello colegir que la decisión de rechazar la demanda no deviene en ineludible y absoluta. 29.

Es ante situaciones como esta donde emergen aquellas atribuciones del juez director del proceso tendiente a facilitar el estudio íntegro y garantizador del derecho de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, gestionando la obtención de los documentos necesarios como lo es, para el caso bajo estudio, la constancia de notificación del acto administrativo demandado a través de un requerimiento a la parte accionada.

Al respecto, esta corporación ha sostenido lo siguiente:6 «La Corte Constitucional en sentencia C-086 de 20167, al hacer un estudio sobre el rol del Juez en el Estado Social de Derecho, precisó que fue con la adopción del Código de Procedimiento Civil que le fueron otorgadas a los operadores judiciales nuevas atribuciones como directores del proceso, toda vez que dentro de los artículos de dicho estatuto, entre ellos el 37 que previó que debían «dirigir el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal” y “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga», dejando de lado al «frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley» para traer a un juez garante del acceso efectivo a la administración de justicia y de la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos. […] 24.

En similar sentido la doctrina8, ha establecido que el operador judicial antes de la admisión del proceso puede ordenar la solución o saneamiento de defectos e irregularidades sin limitarse únicamente a aspectos formales, tales como sucede, entre otras, respecto de la falta de competencia o jurisdicción, pues es su deber 5 De acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 26 de noviembre de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-04307-01 (3695-2018). 7 M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Libro La Dirección del Proceso Contencioso Administrativo, Parte 1, Guías Procesales de Casos Típicos;

Unidad I «El Juez o Jueza Director del Proceso Contencioso Administrativo Dirección del Caso», William Hernández Gómez. Págs. 33 a 59. Expediente No. 1939-2022. Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 10 «acudir a su sentido práctico, a su talante “proactivo”, sin desconocer las garantías del actor y sin incurrir en pre-juzgamiento alguno.» 30.

Conforme al anterior criterio interpretativo, en caso de que el tribunal insistiera en la importancia de contar con la prueba de notificación y ejecutoria del acto acusado, tal documentación podía requerirla directamente a la parte accionada y con base en ella, poder realizar el estudio de los presupuestos procesales del medio de control y de la demanda a cabalidad. 31.

En lo concerniente al poder en debida forma, se observa que la actora otorgó nuevo poder dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia en el cual indicó claramente el medio de control a ejercer, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en contra de METROSALUD e inclusive, determinando de manera genérica las pretensiones a invocar tal como el reconocimiento «de la relación laboral que tuve con esta empresa durante el tiempo que me desempeñé como auxiliar de enfermería […] Así mismo se liquide y pague los conceptos salariales a que tengo derecho…», lo cual deja claramente evidenciado el asunto para el cual fue conferido. 32.

Por las razones antes expuestas, considera la Sala procedente revocar la decisión apelada y en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia realizar el estudio de admisibilidad de la demanda teniendo en cuenta los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, examinar con detalle la pretensión de la actora encaminada a la nulidad de los contratos suscritos con la entidad a fin de determinar una eventual acumulación de pretensiones.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el auto de fecha 7 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó la demanda por incumplimiento de requisitos formales. Expediente No. 1939-2022. Demandante: Shirley Suarez Guerrero. Demandado: E.S.E. METROSALUD. 11 SEGUNDO: Ordénase al Tribunal Administrativo de Antioquia realizar el estudio de admisibilidad de la demanda teniendo en cuenta los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia, en especial, el ejercicio de aquellas atribuciones como juez director del proceso tendiente a garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia TERCERO: Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI.

Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente En comisión de servicio CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.