1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: ESPERANZA GAITÁN MOYA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.

Improcedencia por vinculación oficial al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Vinculaciones temporales e interinas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-093-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Esperanza Gaitán Moya, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 35 a 36) 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 6637 del 8 de septiembre de 2017, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en favor de la demandante de forma anualizada. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 2 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que la señora Esperanza Gaitán Moya tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicio a partir de su vinculación como docente (5 de octubre de 1976) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con lo regulado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, así como en los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. 3.

Conminar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar el valor de las diferencias entre las sumas efectivamente reconocidas acorde con la Resolución 6637 del 8 de septiembre de 2017 con las que resulten de la reliquidación de las cesantías definitivas en el sistema retroactivo, con los correspondientes ajustes de ley. 4.

Ordenar a la parte pasiva de la presente litis que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y numerales 1.° a 3.° del artículo 195 del CPACA. 5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los reajustes de valor conforme al IPC, según lo estipulado en el artículo 187 ibidem, así como al pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en los artículos 192 y 195 ejusdem. 6.

Condenar en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo prevé el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 36 a 37) 1. La señora Esperanza Gaitán Moya ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá desde el 5 de octubre de 1976 y hasta la fecha de solicitud de la prestación, como docente de vinculación distrital con recursos propios. 2.

La señora Gaitán Moya mediante formato entregado por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., presentó el 9 de marzo de 2017 solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía definitiva. 3. La Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoció «de forma flagrante» la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la libelista, toda vez que aquella fue nombrada en la modalidad de temporalidad desde el 5 de septiembre de 1976, sin embargo al momento de liquidar sus cesantías se tomó la fecha desde el 8 de febrero de 1993. 4.

En efecto, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió Resolución 6637 del 8 de septiembre de 2017, mediante la cual reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la demandante, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado y sin retroactividad, por valor de $10.260.902.

Dicho acto administrativo fue notificado personalmente a la interesada el 21 de septiembre de la mencionada anualidad. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 3 DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de noviembre de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Como quiera que la entidad accionada no contestó la demanda, no existen excepciones sobre las cuales deba pronunciarse el Despacho, razón por la que se dispuso continuar con la siguiente etapa de la audiencia.».

(Folio 95 vuelto y cd obrante a folio 100 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] sin entrar a efectuar un prejuzgamiento, en el presente asunto el litigio se centra en determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad de acuerdo con lo establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, teniendo en cuenta la fecha de vinculación al servicio docente.

Lo anterior, sin perjuicio de que al momento de decidir el fondo se replantee el problema jurídico o se formulen otros adicionales de conformidad con las pruebas que se alleguen al proceso.». (Folios 95 vuelto a 97 y en cd obrante a folio 100 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 4 SENTENCIA APELADA (Folios 122 a 131) El a quo profirió sentencia escrita el 14 de septiembre de 2021, en la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el tribunal de instancia, analizó el marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en el sentido de precisar que la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 91 de 1989, fueron las normas que se encargaron de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse las cesantías de dichos funcionarios.

En concordancia con lo anterior, el tribunal de primera instancia puntualizó que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, mientras que los maestros que prestaron sus servicios a partir del 1.° de enero de 1990, así como para los de carácter nacional vinculados con anterioridad a esta última fecha, se definió el sistema de liquidación anual de dicha prestación sin retroactividad y sujeto al pago de intereses.

A partir de los medios de prueba allegados al plenario señaló que únicamente hubo solución de continuidad entre las vinculaciones que tuvo la señora Esperanza Gaitán Moya anteriores al 19 de enero de 1987, razón por la cual podría concluirse que en principio el régimen de cesantías retroactivas le era aplicable, pues si bien las posteriores fueron en la modalidad de temporalidad, la interrupción se dio por la vacancia escolar.

Al respecto sostuvo que, pese a que se ha aceptado en otras ocasiones que los lapsos en los cuales un docente ha estado vinculado en interinidad pueden ser tenidos en cuenta para determinar la fecha de vinculación al servicio educativo, por lo que tendría derecho al sistema retroactivo, y aun en el entendido que el período de vacancia escolar interrumpe la ocurrencia de la solución de continuidad, en el presente caso no era procedente acceder a las pretensiones invocadas.

Lo anterior, en la medida en que a la docente le fueron liquidadas sus cesantías de manera definitiva en los períodos correspondientes a las vinculaciones temporales, que tuvo entre el 23 de septiembre de 1985 y el 30 de diciembre de 1992, año a año, situación que permite concluir que hubo terminación de la relación laboral, por lo que a partir del 8 de febrero de 1993 (fecha en que tomó posesión de su cargo en propiedad), comenzó un nuevo nombramiento que se rige por la Ley 91 de 1989, esto es, régimen anualizado.

Bajo esa óptica, indicó que la demandante no cumplía con las condiciones para considerar que le es aplicable el sistema retroactivo de cesantías, por tal razón, el acto demandado fue expedido con sujeción a las normas en que debía fundarse, sin que se haya logrado desvirtuar su legalidad, por lo que era procedente denegar las súplicas del medio de control invocado. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 5 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte activa de la presente litis.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 139 a 147) La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que ésta sea revocada, y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que el a quo «desconoce de manera flagrante» la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la libelista desde el 5 de octubre de 1976 de manera ininterrumpida, en calidad de docente, circunstancia que fue certificada por la entidad demandada en las pruebas aportadas al dossier.

De otro lado, advirtió que el fallo apelado no tuvo en cuenta la posición reiterada por varios tribunales administrativos del país y del Consejo de Estado en fallo del 17 de agosto de 2011, en los cuales se ha accedido a la liquidación de las cesantías en el sistema retroactivo a pesar de que las vinculaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no fueron en propiedad, pues solo basta que se demuestre la existencia de la relación laboral, precedente jurisprudencial que debe ser acogido.

Asimismo, adujo que en razón a que la señora Esperanza Gaitán Moya fue nombrada en propiedad por una entidad del orden distrital y con recursos propios, por lo cual no es un docente nacional ni mucho menos nacionalizado, tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 27 de agosto de 2015, la modificación que introdujo la Ley 91 de 1989 no fue en relación con los maestros territoriales, dado que a éstos últimos los continúa rigiendo la Ley 6ª de 1945 y demás normativa concordante.

A su turno, citó apartes jurisprudenciales de varios tribunales de lo contencioso administrativo, con el fin de señalar que tan solo en el año 1995 a los docentes territoriales se les permitió la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la condición de respetar, en todo caso, el régimen prestacional vigente, en estas condiciones es evidente que para efectos de liquidar las cesantías se debe atender el régimen retroactivo a aquellos maestros, supuesto en el cual se encuentra la demandante.

Por último, solicitó que no se le condene en costas, pues la solo denegación de las pretensiones no las implica, toda vez que se debe estar ante un proceder de mala fe o abuso de derecho, situaciones que no se observan en el sub lite. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio (índice 3 SAMAI). 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 6 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y con vinculaciones interinas y temporales a partir del 5 de octubre de 1976? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el sistema retroactivo, por los fundamentos que a continuación se esbozan.  Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19423.

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía4. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 3 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 4 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.». 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 7 Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]». Bajo esa óptica, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 8 los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]». De otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19965, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 19986 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]».

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; 5 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 9 c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]».

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20167, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]».

Visto ello, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».  Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección8, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004- 16. 8 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 10 Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]». Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]». Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620- 2009). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 11 conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».

De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-. […]». Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 12 liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal9 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FNPSM surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: 1. El Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el 11 de octubre de 2013, (folios 27 a 30 del cuaderno principal), da cuenta de que la demandante prestó sus servicios como docente interina y bajo la modalidad de contratos temporales en el mentado ente territorial, los cuales se llevaron a cabo de la siguiente forma: ACTO ADMINISTRATIVO TIPO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA Resolución 210/77 Interino 5/10/1976 30/11/1976 Resolución 2614 del 10 de octubre de 1981 Interino 03/04/1981 23/04/1981 Resolución 1809/81 Interino 29/04/81 05/05/1981 Resolución 3662/81 Interino 08/09/1981 30/10/1981 Resolución 3784/81 Interino 09/11/81 19/11/1981 Resolución 1559 del 5 de mayo de 1982 Interino 04/02/1982 12/03/1982 Resolución 1896 del 2 de junio de 1982 Interino 24/03/1982 04/05/1982 Resolución 2468 del 16 de julio de 1982 Interino 13/05/1982 11/06/1982 9 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 13 Resolución 3021/82 Interino 14/06/1982 09/07/1982 Resolución 3889/82 Interino 13/07/1982 24/07/1982 Resolución 3421/82 Interino 29/07/1982 09/08/1982 Resolución 4289/82 Interino 17/08/1982 23/09/1982 Resolución 4969/82 Interino 29/09/1982 19/11/1982 Resoluciones 0679/83 y 2466 del 12 de agosto de 1983 Interino 14/06/1983 17/06/1983 Resolución 0910/83 Interino 18/07/1983 04/10/1983 Resolución 0910/83 Interino 07/10/1983 30/11/1983 Resolución 3874/84 Interino 15/03/1984 24/05/1984 Resolución 3902 del 16 de octubre de 1984 Interino 25/07/1984 31/08/1984 Resolución 0808/85 Interino 03/09/1984 28/09/1984 Resolución 667/85 Interino 30/09/1984 07/12/1984 Oficio del 20 de septiembre de 1985 Temporal tiempo completo 23/09/1985 21/12/1985 Oficio del 20 de septiembre de 1985 Temporal tiempo completo 07/01/1986 17/01/1986 Oficio del 20 de septiembre de 1986 Temporal tiempo completo 03/02/1986 28/11/1986 Oficio del 15 de junio de 1986 Temporal tiempo completo 19/02/1987 30/11/1987 Resolución 0209 del 14 de marzo de 1988 Temporal tiempo completo 18/01/1988 30/11/1988 Resolución 0107 del 24 de enero de 1989 Temporal tiempo completo 16/01/1989 30/11/1989 Resolución 0203 del 31 de enero de 1990 Temporal tiempo completo 22/01/1990 30/11/1990 Oficio del 15 de junio de 1993 Temporal tiempo completo 21/01/1991 30/11/1991 Resolución 0748 del 10 de marzo de 1992 Temporal tiempo completo 20/01/1992 30/11/1992 2.

Posteriormente, la señora Esperanza Gaitán Moya fue nombrada como docente en propiedad al servicio del Distrito Capital de Bogotá conforme a la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993. Empleo del cual tomó posesión el 8 de febrero del mencionado año. (Folios 27 a 30). 3. Por medio de Resolución 6241 del 20 de diciembre de 2016, la subsecretaria institucional de la Secretaría de Educación de Distrito de Bogotá aceptó la renuncia de la demandante, efectiva a partir del 10 de enero de 2017 (folio 9 anverso y reverso). 4.

La libelista elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el 9 de marzo de 2017 -según se evidencia de la parte motiva de la Resolución 6637 del 8 de septiembre de la citada anualidad- con el fin de 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 14 solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión de su desvinculación como docente distrital. 5.

Mediante Resolución 6637 del 8 de septiembre de 2017 (folios 4 a 5), la Secretaría de Educación Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $10.260.902 por concepto de liquidación de cesantías definitivas. Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de la demandante el 8 de febrero de 1993, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó en el referido acto, teniendo en cuenta los períodos laborados desde 1993 hasta 2017, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas en favor de aquella, en los años 2006, 2009 y 2014, por un valor de $34.989.093.

En efecto se vislumbra claramente a partir de qué año dicha prestación fue liquidada: 6. Acorde con certificación del 12 de diciembre de 2019, signada por el profesional especializado de la Dirección de Talento Humano del Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (folio 107), se hizo constar que a la señora Esperanza Gaitán Moya, 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 15 le fueron reconocidas, liquidadas y pagadas las cesantías definitivas por los siguientes lapsos: « RESOLUCIÓN (No. –Año) PERÍODO VALOR TIPO DE CESANTÍA 5098-1989 23/9/1985 a 1/12/1988 $120.738,59 DEFINITIVA 11912-1992 16/1/1989 a 3/12/1989 $62.399,22 DEFINITIVA 12664-1992 22/1/1990 a 2/12/1990 $75.209,63 DEFINITIVA 16440-1993 21/1/1991/ a 2/12/1991 $91.936,18 DEFINITIVA 21769-1994 21/1/1992/ a 1/12/1992 $115.367,36 DEFINITIVA 38695-1996 8/2/1993 a 6/9/1995 $756.684,53 PARCIAL ».

En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que, si bien la señora Esperanza Gaitán Moya prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en el numeral 1 de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter interinas y temporales; adjetivos que según el Diccionario de la Real Academia Española, se definen respectivamente como el calificativo del sujeto «que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa», y como aquella situación «que dura por algún tiempo», la cual a su vez puede ser entendida como algo «que pasa con el tiempo, que no es eterno».

Bajo la anterior aclaración, en el sub lite los citados términos indican que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua. En concordancia con ello, es pertinente aclarar que, si bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones interinas y temporales de la libelista fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral.

Por tanto, es de manifiesto que existió una solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Gaitán Moya culminara el cubrimiento del cargo en que se encontraba por interinidad e iniciara el otro en una fecha posterior. Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada vinculación interina que transcurrió entre 5 de octubre de 1976 y el 28 de noviembre de 1986, transcurrieron varios días, meses e incluso años, y en ocasiones su nombramiento solo fue por pocos días, según se dilucida de la relación probatoria que se citó en precedencia, y que se reitera de la siguiente manera: i) 05/10/1976 30/11/1976 ii) 03/04/1981 23/04/1981 iii) 29/04/1981 05/05/1981 iv) 08/09/1981 30/10/1981 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 16 v) 09/11/1981 19/11/1981 vi) 04/02/1982 12/03/1982 vii) 24/03/1982 04/05/1982 viii)13/05/1982 11/06/1982 ix) 14/06/1982 09/07/1982 x) 13/07/1982 24/07/1982 xi) 29/07/1982 09/08/1982 xii) 17/08/1982 23/09/1982 xiii)29/09/1982 19/11/1982 xiv) 14/06/1983 17/06/1983 xv) 18/07/1983 04/10/1983 xvi) 07/10/1983 30/11/1983 xvii) 15/03/1984 24/05/1984 xviii) 25/07/1984 31/08/1984 xix) 03/09/1984 28/09/1984 xx) 30/09/1984 07/12/1984 Por otro lado, en relación con la prestación de los servicios en la modalidad temporal se encuentra que se dieron de la siguiente manera: i) 23/09/1985 21/12/1985 ii) 07/01/1986 17/01/1986 iii) 03/02/1986 28/11/1986 iv) 19/02/1987 30/11/1987 v) 18/01/1988 30/11/1988 vi) 16/01/1989 30/11/1989 vii) 22/01/1990 30/11/1990 viii)21/01/1991 30/11/1991 ix) 20/01/1992 30/11/1992 De esta forma, la Sala advierte que en el año 1985, solo prestó su labor docente por 2 meses y 28 días, a su turno, en la data 1986, en el mes de enero solo ejerció su labor docente por 10 días, seguidamente fue contratada 17 días después, esto es, desde el 17 de febrero y hasta el 28 de noviembre.

Luego en las anualidades 1987 a 1992, si bien tuvo vinculaciones entre enero y hasta noviembre de cada año, lo cierto es que no se evidencia prueba que dilucide que hubiere existido fijeza entre esa vinculación o las subsiguientes, y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 8 de febrero de 1993, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la libelista prestó sus servicios sin alguna interrupción que implique la culminación del vínculo laboral.

Por tanto, es palmario que existió solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Gaitán Moya culminara el cubrimiento del cargo en que se encontraba desempeñando como temporal e iniciara el otro en una fecha posterior. Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada vinculación transcurrió un lapso de al menos 1 mes y medio en cada evento, según se dilucida del material probatorio relacionado en apartes anteriores.

En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos períodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 17 derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación10, al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Resaltado intencional).

Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Esperanza Gaitán Moya, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante. Además, en gracia de discusión, en el sub examine no quedó demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal de la trabajadora hayan sido con ocasión de licencias, enfermedad, accidente de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de dicha relación. Más aún, cuando del acto administrativo demandado se ilustra que el auxilio de cesantías reconocido a favor de la docente fue liquidado con un período comprendido entre 1993 y 2017, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es otro que el anualizado; por lo que se advierte la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, las cuales se presentaron bajo la modalidad de contratos temporales de trabajo y licencias interinas, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección11 ha sido enfática en señalar con anterioridad que a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el previsto en el literal b) numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Número interno: 1004-2007. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 18 A su turno, en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1.° de enero de 1990, esta Sala12 ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.

Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […] Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]».

(Negrillas de la Sala). Igualmente, en sentencia del 18 de enero de 201813, esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se sostuvo que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990.

A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Resaltado de la Subsección). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 4 de abril de 2019, radicación: 17001233300020150077701 (4855-2016), demandante: María Esneda Cardona Zuluaga. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 19001333100020110030501 (1733-2016), demandante: Juvencio Chilito Chilito. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 19 En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se demostró que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.

Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, toda vez que las cesantías cuya reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 8 de febrero de 1993, pues es claro que respecto a las vinculaciones anteriores bajo la modalidad de contratos temporales y licencias interinas, la libelista no demostró que el auxilio de cesantías por esos lapsos no le fue debidamente reconocido y liquidado una vez finiquitó cada período.

Lo anterior guarda sustento si se tiene en cuenta que a la libelista le fueron pagadas de manera oportuna las cesantías definitivas correspondientes a la culminación de cada período de trabajo que desempeñó en ocasión de los distintos contratos de carácter temporal suscritos entre aquella y la Secretaría de Educación de Bogotá, en las vigencias comprendidas entre 1985 y 1992, pues así quedó comprobado según se expuso en el numeral 6.° de la anterior relación probatoria -ver folio 107-; razón por la cual resulta improcedente volver a liquidar dicha prestación en observancia de los lapsos en los que ya fue reconocida.

Asimismo, en gracia de discusión, se pone de presente que, en lo que respecta a los lapsos laborados en interinidad por la demandante, al tratarse ésta de una figura que se utiliza por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las administraciones públicas, en tanto no fuera posible su desempeño por el servidor a cargo, no se puede concluir que ello implique necesariamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del docente interino. Ello, porque en estos casos no existe la consolidación propia de una relación legal y reglamentaria14 entre el funcionario que cubre la licencia y la entidad pública que requiere tal suplencia, pues, como se ha dicho, obedece a un reemplazo provisional por cuestión de días, semanas o meses, como en el caso de la aquí interesada, con ocasión de una causa justificada.

De otro lado, se pone de presente que esta Subsección15 en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de 14 En este punto, se torna pertinente recordar que, para que particular se vincule con la administración mediante una relación legal y reglamentaria, «esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente determinado por la ley» (Libardo Rodríguez Rodríguez.

Los servidores públicos. En: Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, p. 297.), pues a partir del cumplimiento de dichos requisitos el empleado público se encuentra investido de las facultades propias del cargo y serán éstos los titulares de los derechos y obligaciones. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021, radicación: 25000234200020150377501(4305-2017), demandante: Alba Inés Pinzón Díaz; del 4 de marzo de 2021, radicación: 25000234200020170124101(0189-2019), demandante: Ana Verónica Latorre Malaver; y del 15 de abril de 2021, radicación: 25000-23- 42-000-2017-00813-01 (1838-2019), demandante: Rosa Adelia Sáchica Sánchez. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 20 cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad en la relación laboral, circunstancia que no permite que dichos períodos para efectos de la liquidación de la cesantía, sea calculada en observancia del régimen retroactivo.

En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Gaitán Moya, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.

En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá D.C. en el año 1993 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 21 apartes anteriores, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.

En línea con lo expuesto, tampoco le asiste razón a la libelista cuando esgrime en el recurso de alzada (folios 139 a 147), que le era aplicable la Ley 344 de 1996 al haber sido vinculada como docente oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, pues lo cierto, es que esta norma mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso.

Por tanto, como quedó estudiado en precedencia, se le debe liquidar de forma anualizada las cesantías y no con el sistema de retroactividad. En conclusión: en el caso sub examine, la señora Esperanza Gaitán Moya se vinculó como docente el 8 de febrero de 1993, a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, tal como lo señaló el a quo.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulados por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección16 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 22 d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público18. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 155 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Esperanza Gaitán Moya contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 18 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00477-01 (0299-2022) Demandante: Esperanza Gaitán Moya 23 Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente