CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag – Departamento de Antioquia, Secretaría Seccional de Salud y Protección Social Tema: pensión de sobrevivientes solicitada por cónyuge supérstite, cuyo esposo laboró como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Subtema 1: imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa para reconocer la pensión de sobrevivientes conforme al Decreto 3041 de 1966. Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda.

I. Síntesis del caso Luz Mary Rojas solicitó la nulidad de las resoluciones 2016060072484 y 2016060092454, del 9 de agosto y 8 noviembre del 2016, respectivamente, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de las cuales le fue negado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del docente Jaime Lino Zuluaga Giraldo, fallecido el 2 de abril de 1990.

La demandante alegó que, en virtud de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, a su caso le debe ser aplicado el Decreto 3041 de 1966, al ser menos exigente en cuanto al requisito de tiempo de servicio, que el régimen especial docente establecido en el Decreto 224 de 1972. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de conceder de forma temporal la pensión de sobrevivientes pretendida por la demandante.

En sustento de su decisión, indicó que en virtud del principio constitucional de favorabilidad, en el presente caso se debía aplicar el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 en lugar del régimen especial docente contenido en el Decreto 224 de 1972, pues este último establece requisitos más exigentes para acceder a la prestación solicitada.

El Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia en atención a que, la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 2 supérstite del docente nacionalizado Jaime Lino Zuluaga Giraldo, debido a que en el presente caso: (i) no se cumple el requisito de 18 años de servicios a la fecha del fallecimiento del causante, establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que es el régimen especial aplicable a los docentes vigente para la época de los hechos, ya que el finado acreditó 14 años de servicio;

(ii) no es aplicable lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, puesto que esta norma estaba dirigida a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a empleados públicos que hubiesen cotizado a esta entidad, situación que no aconteció en el caso concreto, y en todo caso, tampoco es procedente aplicar la referida norma, en virtud del principio de condición más beneficiosa, porque, el tiempo de servicio que el finado laboró como docente se causó en su totalidad en vigencia del Decreto 224 de 1972; y (iii) no es posible resolver el asunto con la Ley 100 de 1993, puesto que no se encontraba vigente al momento del fallecimiento.

II. Antecedentes 2.1. La demanda 1. Luz Mary Rojas por conducto de apoderado judicial, presentó1 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Solicitó3 que se declarara la nulidad de las resoluciones 2016060072484 y 2016060092454 del 9 de agosto y 8 de noviembre de 2016, respectivamente, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de las cuales le fue negado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo Jaime Lino Zuluaga Giraldo. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle de manera indexada, con los intereses a que hubiere lugar, y en aplicación de los postulados ultra petita y extra petita, una pensión de sobreviviente desde la fecha del fallecimiento de su difunto esposo. 2.1.2. Hechos 4.

Jaime Lino Zuluaga Giraldo4 laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento de Antioquia desde el 5 de marzo de 1976 hasta el 1 de abril de 19905. 1 Según el «acta individual de reparto», visible en: Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 11 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_04ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 11». 2 Según el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 3 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo « ED_CUADERNO1_01DEMANDA(.pdf) NroActua 11». 4 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 6 – 8. 5 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL»/archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 21 – 22.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 3 5. El docente contrajo matrimonio con Luz Mary Rojas el 6 de agosto de 19886. 6. Según consta en el registro de defunción7 del 23 de mayo de 1991, Jaime Lino Zuluaga Giraldo falleció el 2 de abril de 1990. 7.

El 12 de junio de 20138, Luz Mary Rojas radicó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la Oficina de Prestaciones del Magisterio. 8. La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de la Resolución 2016060072484 del 9 de agosto de 20169 negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por Luz Mary Rojas, en calidad de cónyuge supérstite de Jaime Lino Zuluaga Giraldo. 9.

Luz Mary Rojas interpuso recurso de reposición10 en contra del acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional, y solicitó que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del docente Jaime Lino Zuluaga Giraldo, así como de los intereses moratorios desde el 1 de abril de 1990, hasta la fecha que se haga efectivo el pago de la prestación. 10.

La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia confirmó la decisión mediante la Resolución 2016060092454 del 8 de noviembre de 201611. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 11. La demandante citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 53; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21;

Decreto 224 de 1972, artículo 7; Ley 33 de 1973, artículo 1; Ley 12 de 1975, artículo 1; Ley 44 de 1980, artículo 5; Ley 33 de 1985, artículos 1 y 11; Decreto 3041 de 1966, artículos 5 y 20; Decreto 232 de 1984; Ley 91 de 1989, artículos 3 y 4; Decreto 1775 de 1990, artículo 3; Decreto 2563 de 1990, artículos 10, 11 y 12; y Decreto 196 de 1995, artículo 3. 12.

En el concepto de violación sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su favor, se debía aplicar el Decreto 3041 de 1966, modificado por el Decreto 232 de 1984, en lugar del Decreto 224 de 1972, contentivo del régimen especial docente. 6 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 20. 7 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 9 – 10. 8 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 1 -. 9 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 11. 10 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 6. 11 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 16.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 4 13. Indicó que el régimen especial docente se torna discriminatorio respecto del régimen general vigente para la época de los hechos – Decreto 224 de 1972 –, al exigir requisitos más estrictos para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobreviviente.

Precisó que, mientras que en el régimen general – Decreto 3041 de 1966 – únicamente se exige que el trabajador hubiera cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su deceso, 75 de ellas dentro de los últimos 3 años; en el régimen especial – Decreto 224 de 1972 – los docentes debían contar con 18 años de servicios continuos o discontinuos. 14.

Afirmó que la pensión de sobreviviente se le debía conceder de forma vitalicia, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1975 y la Ley 100 de 1993. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag 15. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag12, se opuso a las pretensiones e indicó que los actos administrativos demandados no adolecen de los vicios señalados por la demandante, comoquiera que se profirieron con estricto cumplimiento de las normas en que debían fundarse. 16.

Argumentó que en el presente caso, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de docentes debe aplicarse el Decreto 224 de 1972, que era el régimen especial de los docentes oficiales en esa materia, vigente para la época de los hechos, según el cual el docente fallecido debía contar con al menos 18 años de servicios continuos o discontinuos.

Por lo tanto, como Jaime Lino Zuluaga Giraldo no cumplía con el tiempo mínimo requerido para el reconocimiento pensional, no es viable acceder a la solicitud de la demandante. 17. Explicó que no es posible escindir regímenes pensionales diferentes, en virtud de la favorabilidad de una de sus normas. Por lo tanto, no es procedente la aplicación a la demandante del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, porque «no se encuentra afiliada al mismo», y además, existe un régimen especial para docentes – Decreto 224 de 1972 –. 18.

En todo caso, y sin que ello implique reconocimiento alguno de un derecho, manifestó que se configuró el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente. También formuló las excepciones de «inexistencia de obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado», «pago de lo no debido», «compensación», y «buena fe». 12 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo. «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO08CONTESTACIONDEMAND(.pdf)NroActua 11».

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 5 2.2.2. Departamento de Antioquia 19. El Departamento de Antioquia13 se opuso a las pretensiones y señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva porque el causante fue un docente nacionalizado. 20.

Indicó que los actos administrativos demandados fueron suscritos por el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación en representación del Fomag, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, el Decreto 1075 de 2015 y la Resolución S-201500005086 de 2015 del Fomag. 21. Precisó además, que de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, en el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas que son responsabilidad del Fomag, la gestión de las solicitudes estaría a cargo de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas. 22.

Afirmó que el reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas es con cargo a los recursos del Fomag a través de la fiduciaria La Previsora, encargada de administrar los recursos del Fondo, por lo cual la expedición de los actos censurados no compromete la responsabilidad del ente territorial. 23. En cuanto a la ley aplicable al caso concreto, manifestó que, para efectos de la pensión de sobrevivientes para el personal docente, se debe recurrir al Decreto 224 de 1972, modificado por la Ley 33 de 1973, que estableció una prestación denominada «pensión post - mortem 18 años», para cuyo reconocimiento se exige que el cónyuge supérstite no celebrara nuevo matrimonio y que el docente hubiera laborado un mínimo de 18 años en el sector oficial.

Así las cosas, señaló que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente solicitada, pues el causante laboró como docente al servicio del Departamento de Antioquia por 14 años y 26 días, por lo que a la fecha de su fallecimiento no contaba con el tiempo exigido para el reconocimiento prestacional. 24. Resaltó que, en todo caso, como la solicitud de reconocimiento pensional se radicó el 6 de diciembre de 2013, en atención a la prescripción trienal establecida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la sentencia C-745 de 1999 de la Corte Constitucional y el artículo 4 de la Ley 165 de 1941, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de diciembre de 2010 estarían prescritas.

También formuló la excepción de «inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de la obligación». 13 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivos. «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO16CONTESTACIONDEMAND- FOLIO80FALTAENEXPEDIENTEENFISICO(.pdf) NroActua 11» y «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11».

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 6 2.3. Sentencia de primera instancia 25. El Tribunal Administrativo de Antioquia14, mediante sentencia del 9 de septiembre de 202115 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, por los siguientes motivos: 26.

Indicó que, si bien los docentes cuentan con un régimen especial reglamentado en el Decreto 224 de 1972, y la Ley 100 de 1993 los excluyó de su aplicación; en virtud del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución a la demandante se le debe aplicar el régimen general de pensiones. 27.

Señaló que, en el presente caso, «el causante Jaime Lino Zuluaga Giraldo durante su vinculación como docente – 14 años y 26 días –, hizo aportes al fondo prestacional del magisterio, lo cual sobrepasa el tiempo exigido por el artículo 46, numeral 2, de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad a la muerte del causante».

Asimismo, encontró acreditado que la demandante tenía 22 años de edad al momento del fallecimiento del causante y no acreditó haber tenido hijos durante el matrimonio. En consecuencia, estimó que Luz Mary Rojas tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en forma temporal, por 20 años a partir de causada la prestación. 28. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y reconoció la pensión desde el 2 de abril de 1990, fecha de muerte del causante, hasta el 2 de abril de 2010, en aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la cuantía indicada en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. 29.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al Fomag a reconocer y pagar a Luz Mary Rojas, en calidad de cónyuge supérstite de Jaime Lino Zuluaga Giraldo, una pensión de sobrevivientes de manera temporal, desde el 3 de abril de 1990 hasta el 3 abril de 2010. 30. Como encontró probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, declaró prescritas todas las mesadas pensionales, pero no de los aportes a la pensión que deben hacerse a cargo de la pensión de sobrevivientes. 31.

Indicó que, si a la demandante se le había reconocido previamente indemnización sustitutiva o devolución de saldos por aportes, de la liquidación de la condena debía descontarse el valor pagado por dichos conceptos de forma indexada. De igual manera, se debía descontar lo correspondiente a la cotización por pensiones de la beneficiaria por los 20 años en que le reconoció la pensión de sobrevivientes. 32.

Precisó que, en los términos del artículo 2 numeral 5, de la Ley 91 de 1989, a partir del momento de su promulgación, la entidad obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, incluida la pensión 14 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_34FALLO-PRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 11». 15 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_34FALLO-PRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 11».

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 7 de sobrevivientes, es el Fomag, con cargo a la Nación. En consecuencia, y en atención a los dispuesto en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1075 de 2015, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia. 2.4.

Recursos de apelación 2.4.1. Luz Mary Rojas 33. Luz Mary Rojas16 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que se le debió reconocer y pagar la pensión de sobreviviente con carácter vitalicio – y no de manera temporal como lo hizo el a quo –, desde el 2 de abril de 1990, fecha en que se causó su derecho, sin que haya lugar a que se declaren prescritas las mesadas pensionales. 34.

Explicó que para la fecha en que se causó el derecho, 2 de abril de 1990, se encontraba vigente el Decreto 3041 de 1966, que no condicionaba temporalmente el reconocimiento pensional y, no obstante, se aplicó en forma retroactiva la Ley 797 de 2003. Al respecto, señaló: «[…] 3. En la sentencia se parte de aplicar el principio de retrospectividad de la ley, cuando lo que procede es darle aplicabilidad al Decreto 3041 de 1966 modificado por el Decreto 232 de 1984, que precisa los requisitos de causación de la pensión de sobrevivientes la densidad de 300 semanas, por lo tanto, el causante satisfizo tal exigencia en vigencia de la referida norma. 4.

Concede la prestación de manera temporal desde 1990/2010, pero a su vez, le aplica el fenómeno liberatorio/sancionatorio de la prescripción de tales mesadas, lo que implica, en resumidas cuentas, absolvió de las suplicas del proceso. Ello obedeció a que al aplicar el principio de RETROSPECTIVIDAD el magistrado le aplicó el contenido de una norma que para la fecha no se encontraba vigente, Ley 797/2003, art. 47 Ley 100/93 -define la prestación temporal-, por dicha razón se salió de los efectos de vigencia temporal de dicha norma.

Por lo tanto, lo que debió proceder a aplicar es la norma vigente para el momento del óbito, 2/4/1990, esto es, el art. 20 y 21 del D3041/1966.». [sic]. 2.4.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag 35. El Fomag17 apeló la decisión de primera instancia para solicitar que se revoque, al no ser viable el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de Luz Mary Rojas. 36.

Manifestó que, de conformidad lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobreviviente con carácter temporal tendrá una duración máxima de 20 años. En el presente caso, el causante falleció el 2 de abril de 1990, por lo que la totalidad de las mesadas pensionales prescribieron el 2 de abril de 2010. En consecuencia, dado 16 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_39RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 11». 17 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_36RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 11».

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 8 que el reclamo administrativo fue presentado el 6 de diciembre de 2013, había operado el fenómeno de la prescripción del derecho. 2.5. Trámite de segunda instancia 37. El recurso de apelación fue admitido por el despacho sustanciador a través de auto del 17 de marzo de 202218 conforme con el artículo 247 del CPACA. 2.6.

Alegatos de segunda instancia 38. Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. 2.7. El Ministerio Público 39. El procurador delegado ante el Consejo de Estado19 no rindió concepto. III. Consideraciones 3.1. Competencia 40. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico y metodología de su resolución 41. De acuerdo con lo expuesto, a la Sala le corresponde resolver como problema jurídico si ¿la accionante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 3041 de 1966 – como lo solicitó en su demanda y en el recurso de apelación –, o con la Ley 100 de 1993 – como lo sostuvo el a quo –, teniendo en cuenta que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fomag previsto en el Decreto 224 de 1972, vigente al momento del fallecimiento de su esposo docente, le resulta menos favorable? 42.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables en materia de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, así como de pensión de sobreviviente para los docentes. Finalmente, estudiará el caso en concreto. 3.3. El principio de favorabilidad en materia pensional 43.

La Constitución establece en su artículo 53 que los jueces deben optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. La jurisprudencia constitucional ha definido dos 18 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo « ED_CUADERNO1_45AUTOADMITEYOADMITE-ADMITERECURSODEAPELACIÓN(.pdf) NroActua 11». 19 Procurador delegado de intervención III ante el Consejo de Estado, Fernando Lozano Forero.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 9 manifestaciones de este principio. En primer lugar, el principio de favorabilidad en sentido estricto, en virtud del cual el juez que pueda elegir entre dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, debe optar por aquella norma que más beneficie al trabajador.

En segundo lugar, el principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio implica que, ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el empleado20. 44. Ahora bien, no cualquier duda habilita al juez para escoger una norma o interpretación determinada. La duda debe ser seria y objetiva, derivada de la solidez jurídica de las posturas encontradas.

La duda debe ser además respecto de un aspecto normativo y no fáctico21. Asimismo, deben concurrir las interpretaciones en juego en un caso concreto, es decir, las normas concurrentes y su hermenéutica deben ser aplicables a los mismos supuestos de hecho22. 45. Es importante mencionar que el principio de favorabilidad ha sido reconocido por la misma OIT en su Constitución, cuando para el eventual conflicto entre un Convenio de la OIT y una norma de derecho interno, remite precisamente a la regla de la mayor favorabilidad, en los siguientes términos: «[e]n ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por un Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que la que figuren en el convenio o en la recomendación».

En similar sentido, el artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 32 de la Carta Social Europea, establecen la prevalencia del principio de favorabilidad. 46. Como lo ha expresado la Corte Constitucional en las sentencias T-389 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-596 de 2013, SU-769 de 2014, T-408 de 2016 y T-219 de 2021, entre otras, el principio de favorabilidad constituye un imperativo constitucional de aplicación directa, por parte de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir y examinar derechos propios del sistema general de seguridad social, pues, se encuentra señalado de manera explícita en el artículo 53 de la Constitución: «El principio de favorabilidad -que tiene origen en la Constitución-, ha sido concebido entonces como un mecanismo para resolver los conflictos entre normas laborales o interpretaciones vigentes derivadas de las fuentes formales a las que se remite el derecho laboral.

En ese sentido, se ha entendido como un límite a la autonomía judicial pues, cuando exista la posibilidad de interpretar o aplicar las normas del ordenamiento laboral que puedan resolver el mismo problema jurídico, el juez debe preferir las que brinden mayor protección a los derechos de los trabajadores o pensionados pues, de lo contrario, desconocería el mandato que el Constituyente creó y el legislador reiteró en la normatividad laboral.

De allí que de no aplicarse el precepto jurídico favorable de manera preferente, se incurre en violación directa de la Constitución. En suma, el principio de favorabilidad es una herramienta contenida en la Constitución Política y la ley laboral, que tiene como finalidad dirimir los conflictos laborales que surjan tanto de la aplicación de fuentes formales de derecho como de su interpretación. Así pues, cuando concurren diferentes interpretaciones y sobre ello existe duda razonable 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-140 de 2019. 21 Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014, T-088 de 2018 y SU-140 de 2019. 22 Corte Constitucional, sentencias T-545 de 2004, T-248 de 2008, T-090 de 2009, entre otras.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 10 respecto de la aplicación de las interpretaciones sobre las normas, el operador debe optar por la que resulte más favorable a la condición del trabajador o pensionado, para no transgredir el mandato constitucional y legal»23. 47.

En aplicación del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional y esta Sección en anteriores ocasiones han optado por la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social, cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común, lo cual configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normativa especial. 48.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-348 de 24 de julio de 1997: «En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 19-93, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general». 49. Luego, en sentencia C-461 del 12 de octubre del 2005 reiteró: «(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta». 50.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de agosto de 201124, en un caso en el cual se solicitó el reconocimiento de pensión de invalidez a un soldado consideró lo siguiente frente a las normas aplicables: «[…] precisar cuál es la normatividad aplicable, es tarea que única y exclusivamente le compete al juez, quién en desarrollo de los principios constitucionales citados, deberá previo estudio de las normas reguladoras del derecho específico reclamado y de las pruebas traídas al proceso, señalar cuál es la más benéfica y aplicable a un caso en particular.». 51.

En el mismo sentido, esta Subsección en un caso en el cual se solicitó el reconocimiento de pensión de sobrevivientes de quien fue un docente nacionalizado, consideró lo siguiente frente a las normas aplicables25: 23 Corte Constitucional, sentencia SU-082 de 2022. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de agosto de 2011, 63001-23-31-000-2005- 00104-01(1510-07). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de agosto de 2009, 2007-0241-00.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 11 «Ahora, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección, en casos similares al que se juzga en este proceso, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, [ ]». 52.

Bajo estos supuestos, la Sala advierte la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general. 53. Ahora bien, se debe recalcar que la aplicación del principio de favorabilidad debe darse respecto de las normas vigentes al momento de causación del derecho.

Puntualmente, para el caso de la pensión de sobrevivientes, esta Corporación ha precisado que las normas que la gobiernan son aquellas vigentes a la fecha del deceso del causante. Al respecto, en sentencia del 19 de febrero de 201526, se indicó: «La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Pulgarín son las que estaban vigentes el 16 de noviembre de 1992, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1 de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: […]. Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Pulgarín se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir frente a las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 comenzó a regir a partir del 1 de abril de 1994». 54.

En suma, cuando el régimen general resulta ser más favorable que el régimen especial, es preciso aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015, expediente 05001-23- 31-000-2011-00501-01(3533-13).

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 12 en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador. 55.

En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad en los eventos en que el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población, sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho. 3.4.

Procedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones 56. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 previó el principio de favorabilidad, así: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]». 57.

El artículo 151 ibidem determinó que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1 de abril de 1994», por lo que las situaciones jurídicas consolidadas a partir de su entrada en vigor son susceptibles de la aplicación del señalado principio de favorabilidad. 58. Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 201027 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la citada ley podía ser aplicada de forma retrospectiva a ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. 59.

Sin embargo, mediante sentencia del 25 de abril de 201328 se rectificó la posición, oportunidad en la que se consideró que la ley aplicable es aquella vigente al momento en que se estructure el derecho, esto es en el caso de la pensión de sobreviviente, la fecha en que se produjo la muerte: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 0548-2009. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, expediente 1605-2009.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 13 La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1 de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]». 60.

En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección29, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado ante el cotejo con lo expresado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. 61.

En ese sentido, respecto de la pensión de sobrevivientes, no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque ello conllevaría a la vulneración del principio de irretroactividad de la ley. 62. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar, a discusiones sobre reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 3.5.

Aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes 63. El Consejo de Estado30 en algunas oportunidades ha determinado en materia de pensión de sobrevivientes, la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa como un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditaran el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, sin que ello desconociera el criterio según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante, pues, fue durante su vigencia el momento en que se produjo 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, expediente: 05001233300020130084301/2245-2014.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, expediente 15001233300020130078301/0870-2015. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de abril de 2024, expediente 66001233300020200013601/2451-2022. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 14 el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, según las particularidades de cada caso. 64.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que en sentencia SU-174 de 2025, la Corte Constitucional determinó el alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, específicamente en lo que tiene que ver con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Sobre el particular, la Corte señaló en primer lugar que: «La Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral han definido el principio de la condición más beneficiosa como aquel que habilita que el reconocimiento de una prestación pensional se examine conforme a un régimen pensional derogado, anterior al vigente al momento de la causación del derecho31, que resulta más favorable para el afiliado o beneficiario.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ordinaria laboral, la aplicación de este principio está condicionada al cumplimiento de dos requisitos. Primero, en vigencia del régimen anterior, el afiliado o beneficiario debe haber forjado una expectativa legítima -no una mera expectativa-, por haber cumplido alguno de los requisitos de causación de la prestación pensional (vgr. semanas de cotización).

Segundo, debe constatarse que el legislador llevó a cabo una modificación de los requisitos para acceder a la prestación pensional que hizo más gravoso su reconocimiento y, sin embargo, no previó un régimen de transición para amparar las expectativas legítimas que, en vigencia del régimen anterior, los afiliados o beneficiarios forjaron32.

En síntesis, “el principio de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas ante cambios normativos abruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo la consolidación de un derecho, frente al cual una persona pudiera tener confianza en su consolidación”33». 65. A continuación, la Corte precisó que en la sentencia SU-005 de 2018 se fijó el criterio según el cual, el principio de la condición más beneficiosa permite la aplicación plusultractiva del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a las semanas de cotización necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, si se cumplen tres requisitos: Requisito 1.

El causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, no cumplió con el número de semanas de cotización que esta ley exige para que sea procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios. Requisito 2. El beneficiario acredita que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, el causante-afiliado reunía la densidad de semanas de cotización que el artículo 6, literal b, exigía para el reconocimiento de la prestación. Esto es, haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo.

Requisito 3. El beneficiario acredita que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, lo que ocurre si satisface las condiciones del test de procedencia. 66. Finalmente la Corte aclaró que, «a partir de la fecha de esta sentencia [SU-174 de 2025], el examen de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes debe ser llevado a cabo conforme al principio de libertad probatoria y de acuerdo con los criterios que sobre el particular desarrolle la jurisprudencia constitucional.

Estos criterios pueden incluir, 31 Corte Constitucional, sentencias SU-442 de 2016, SU-005 de 2018, SU-556 de 2019, SU-038 de 2023 y SU-072 de 2024, entre muchas otras. 32 Corte Constitucional, sentencia SU-038 de 2023. 33 Corte Constitucional, sentencia SU-005 de 2018. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 15 entre otros, (i) la pertenencia del solicitante-beneficiario a un grupo de especial protección constitucional, (ii) la calificación en el SISBEN, (iii) el tipo de afiliación al sistema de salud -subsidiado o contributivo-;

(iv) la existencia de una fuente autónoma de renta o ingresos económicos, (v) el monto y grado de estabilidad de la fuente de renta, (vi) los gastos y necesidades básicas del solicitante, (vii) la titularidad de bienes muebles o inmuebles y (viii) la situación o capacidad económica del núcleo familiar o la red de apoyo». 3.6. Régimen de pensión de sobrevivientes aplicable a los docentes 67.

A través de la Ley 43 de diciembre 11 de 1975 el legislador nacionalizó la educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías. En razón a ello, según el artículo 1 de dicha norma, los gastos de este servicio público estarían a cargo de la Nación. 68.

Así las cosas, se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.

Puntualmente, en el artículo 15 de esta ley se indicó: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.». 69.

Es del caso preciar, que en materia de pensión post mortem o de sobreviviente, el Decreto 224 de 1972 por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 previó la siguiente prestación: «Artículo 7.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.». 70.

Así las cosas, el Decreto 224 de 1972 en su artículo 7 dispuso un régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que al momento de su deceso no habían cumplido con los requisitos para percibir pensión de jubilación, otorgándoles el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando hubiesen laborado en planteles Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 16 oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 197334. 3.7.

De la normativa contenida en el Decreto 3041 de 1966, modificado a través del Decreto 758 de 1990 71. La Ley 90 del 26 de diciembre de 1946, estableció el Seguro Social Obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971 se reorganizó el Instituto. El artículo 2 ibídem precisó quienes estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio de la siguiente manera: «Artículo 2.

Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: a). Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley; Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. b).

Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra; c). Los trabajadores independientes y los trabajadores autónomos o pequeños patronos dentro de las modalidades y límites de prestaciones y en la cuantía de ingreso que fijen los reglamentos del Instituto; d).

Los trabajadores que presten servicio para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cual la entidad sindical se entiende patrono de los trabajadores. e). Las personas que integran los demás grupos de la población económicamente activa, rural o urbana, no comprendidas en los literales anteriores, siempre que por ley no estuvieren afiliadas en forma obligatoria a otro régimen de previsión social de carácter oficial.». 72.

Posteriormente, el Decreto Ley 1650 de 18 de julio de 1977, por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, se refirió a los afiliados obligatorios al ISS en los siguientes términos: «Artículo 34. De otros afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales». 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de noviembre de 2017.

Radicación 19001- 23-33-000-2014-00295-01(0603-17) Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 17 73. Ahora bien, en lo que respecta a los riesgos de invalidez, vejez y muerte se tiene que el Decreto 3041 de 1966 por medio del cual se aprobó el reglamento general del Seguro Social de Invalidez, Vejez y Muerte, delimitó en su artículo 1 su campo de aplicación, así: «Artículo 1.

Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo. Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.». 74.

Por su parte en el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966 previó en cuanto a la pensión de sobreviviente, que este derecho se causaría en dos casos: «Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5, para el derecho a pensión de invalidez; b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento». 75.

A su turno, el artículo 5 literal b) del mencionado Decreto 3041 de 1966 previó las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de invalidez, así: «Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los aseguradores que reúnan las siguientes condiciones: […] b) Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.». 76.

De acuerdo con lo expuesto, la pensión de sobreviviente bajo el Decreto 3041 de 1966, aplicable al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ISS, exigía acreditar al menos 150 semanas de cotización en los 6 años anteriores a la muerte, o 75 semanas en los últimos tres años. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 18 77.

Luego a través del Decreto 758 de 1990 el Gobierno nacional aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990, por el cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, con lo que modificó algunos apartes del Decreto 3041 de 1966 y unificó la legislación existente sobre la materia. Este decreto rigió a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 11 de abril de 1990. 78.

En su artículo 1, el Decreto 758 de 1990 delimitó su campo de aplicación, mientras que en el 25 y subsiguientes reglamentó la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Veamos: «Artículo 1. Afiliados al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.

En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

Artículo 6. Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

Artículo 26. Causación y percepción de la pensión de sobrevivientes. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 19 Artículo 27.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechos habientes: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. 2.

Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud.

La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante. 4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez.». 79.

Visto lo anterior, conforme al Decreto 3041 de 1966 se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el trabajador que fallezca reúna el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, contar con 150 semanas cotizadas para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, dentro de los últimos 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. 3.8.

La pensión de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993 80. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su versión original, sobre la pensión de sobrevivientes dispuso: «[…] Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 20 Artículo 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste […]». 81.

De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tendrán derecho a la prestación si el afiliado al sistema que falleció, cotizó por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, o si se encontraba inactivo hubiese efectuado igual cantidad de aportes dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte – con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003 –. 82.

Con posterioridad a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el artículo 46 dispone que: «Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: -Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, -Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] Parágrafo 1.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el Artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. […] Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 21 a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la presente Ley». 83.

Por consiguiente, en virtud de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la Ley 797 de 2003, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a todos los miembros del núcleo familiar del causante, siempre que este hubiere cotizado, por lo menos, 50 semanas al momento del fallecimiento. 3.9. Estudio del caso concreto 84.

Luz Mary Rojas solicita el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite del docente Jaime Lino Zuluaga Giraldo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, norma que alega debe ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, al ser más beneficioso que el régimen especial docente establecido en el Decreto 224 de 1972. 85.

En ese contexto, a efectos de resolver el problema jurídico planteado se hace necesario efectuar un estudio de lo acreditado en el proceso. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 22 3.9.1. Medios de prueba 86. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: 87.

Jaime Lino Zuluaga Giraldo35 laboró en el Departamento de Antioquia en calidad de docente nacionalizado desde el 5 de marzo de 1976 hasta el 1 de abril de 1990, conforme se indica en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios número 43682-1636. 88. De acuerdo con el certificado 21843 del 8 de junio de 2005, expedido por la Secretaría del Recurso Humano de la Gobernación de Antioquia, el causante laboró como docente (i) del 5 de marzo de 1976 al 17 de julio de 1977, en el municipio de Andes, Antioquia, y (ii) del 18 de julio de 1977 al 1 de abril de 1990 en el municipio de Medellín37. 89.

Jaime Lino Zuluaga Giraldo y Luz Mary Rojas contrajeron matrimonio católico el 6 de agosto de 198838, conforme se evidencia del registro civil de matrimonio núm. 1204099 de la Notaría Tercera de Medellín, Antioquia. 90. Según consta en registro de defunción39 del 23 de mayo de 1991, Jaime Lino Zuluaga Giraldo falleció el 2 de abril de 1990. 91.

El docente realizó aportes al Fomag, según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, certificado de salarios y respuesta de la Gobernación de Antioquia de fecha 18 de noviembre de 2009 a la petición de radicado 319605 presentado por la demandante40. 92. El 12 de junio de 201341, Luz Mary Rojas radicó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la Oficina de Prestaciones del Magisterio. 93.

La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de la Resolución 2016060072484 del 9 de agosto de 201642 negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en favor de Luz Mary Rojas, en calidad de cónyuge supérstite de Jaime Lino Zuluaga Giraldo, en los siguientes términos: 35 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 6 - 8 36 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL»/archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 21 - 22 37 F. 22 del expediente físico. 38 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 20 39 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 9 - 10 40 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 2 - 6 41 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 1 - 42 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 11 Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 23 «La Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 en su artículo 2 señala: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 4.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal”.

Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2 y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. El Departamento de Antioquia le reconoció las cesantías definitivas por valor de $1.684.279,08 por el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 1976 al 1 de abril de 1990. La Fiduciaria La Previsora S.A. entidad administradora de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, nos informa que verificada la base de datos no se encontró que el señor JAIME LINO ZULUAGA GIRALDO con C.C. 70.075.756 de Medellín, se encuentre afiliado al Fondo.

Por lo anteriormente expuesto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la entidad competente para el reconocimiento de la prestación. [ ]. La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación, debidamente facultada emite acto administrativo que le niega la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor JAIME LINO ZULUAGA GIRALDO […], al haberse aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fomag, según consta en el correo electrónico del 29 de julio de 2016 (artículo 56 de la Ley 962 de 2005). [sic]. 94.

Luz Mary Rojas interpuso recurso de reposición43 en contra del acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional. Solicitó que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del docente Jaime Lino Zuluaga Giraldo, así como de los intereses moratorios desde el 1 de abril de 1990 y hasta la fecha que se haga efectivo el pago de la prestación. En sustento del recurso, señaló: «No es de recibo que por un error interadministrativo y por aplicación implícita de normas menos favorables me nieguen el derecho a la pensión de sobrevivientes, desconociendo con ese accionar el PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS FAVORABLE, principio consagrado en la Constitución Política de Colombia como en el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo. [ ]. 43 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 24 ARTÍCULO

21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. 7. En atención a lo argumentado anteriormente debe el Departamento de Antioquia INAPLICAR el Decreto 224 de 1972 y dar aplicación al acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser esta norma más beneficiosa para el pensionado ya que así lo ha señalado diversos fallos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Así mismo, en atención al principio de la condición más beneficiosa es de indicar que el régimen de prestaciones del magisterio es un régimen especial que por tener este carácter es más beneficioso para el trabajador, pero en materia de pensión postmorten o pensión de sobrevivientes, este régimen es más exigente que el régimen general, es así como para esta prestación el Decreto 224 de 1972 exige que el maestro haya laborado 18 años, mientras que el decreto 798 de 1990 solo exige haber cotizado 300 semanas en el año anterior al momento de la muerte.

En atención a estas consideraciones solicito que la entidad inaplique el Decreto 224 de 1972 y aplique los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, […] ». [sic]. 95. La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia confirmó la decisión mediante la Resolución número 2016060092454 del 8 de noviembre de 201644, con los siguientes argumentos: «Para resolver se considera: • La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial y contable, cuyos recursos económicos son administrados por una Fiduciaria. • El Decreto 2831 de 2005, compilado en el Decreto 1075 de 2015, en el capítulo II, establece el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. • La misma norma en el numeral 3 del artículo tercero, define que el proyecto de acto administrativo de reconocimiento se remite para aprobación a Fiduprevisora. • La Fiduprevisora S.A. entidad administradora de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, nos informa que verificada la base de datos no se encontró que el señor JAIME LINO ZULUAGA GIRALDO con C.C. 70.075.756 de Medellín, se encuentre afiliado al Fondo. • Revisado el certificado de tiempo de servicio, encontramos que la entidad de previsión a la cual aportó el docente fue el Departamento de Antioquia.». [sic]. 96.

El 27 de abril de 2007, la Dirección de Procesos y Reclamaciones de la Gobernación de Antioquia, solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina de la entidad territorial, que «para efectos de asumir la defensa técnica del Departamento […] se requiere informe si efectivamente la entidad de previsión a la cual aportó el docente fue el Departamento […]»45. 97.

En respuesta a esta solicitud, la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina contestó a través de certificado del 10 mayo de 2017, que «… le corresponde al Fomag, Regional 44 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 16 45 F. 110 del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 25 Antioquia, resolver el asunto, toda vez que se trataba de un docente nacionalizado, que se encontraba vinculado al momento de entrar en vigencia la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, y de acuerdo con el artículo 4 ibídem, serían automáticamente afiliados a dicho Fondo»46. 98.

El director de gestión y apoyo administrativo de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia, a través de oficio del 18 de noviembre de 2009, señaló que «JAIME LINO ZULUAGO GIRALDO […] laboró con el departamento en calidad de docente y tiene pagos hasta el 1 de abril de 1990, por lo tanto, los aportes a pensión realizados hasta este día pertenecen al fondo prestacional del magisterio»47. 3.9.2.

Análisis sustancial de la Sala 99. En el caso concreto, la demandante pretende que se le reconozca la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento de su esposo, en aplicación del Decreto 3041 de 1966 «por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte», modificado por el Decreto 758 de 1990, pues considera que no le es favorable el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fomag, vigente para la época del fallecimiento del causante, contenido en el Decreto 224 de 1972. 100.

En efecto, como se expuso en el acápite 3.6 de esta providencia, para la fecha de muerte del causante, esto es, el 2 de abril de 1990, la normativa especial aplicable a los docentes oficiales era el Decreto 224 de 1972 el cual prevé en relación con la pensión de sobreviviente, que el cónyuge supérstite del docente que fallece sin cumplir con el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tendrá derecho a recibir una pensión de sobreviviente siempre que el causante tuviera mínimo 18 años de servicios. 101.

En ese orden, se observa que Jaime Lino Zuluaga Giraldo laboró al servicio del Departamento de Antioquia, en calidad de docente nacionalizado, desde el 4 de marzo de 1976 al 1 de abril de 1990, por lo que completó un total de 14 años y 26 días. En consecuencia, el causante no reunió el requisito mínimo establecido en el Decreto 224 de 1972, consistente en acreditar 18 años de servicios a la fecha del fallecimiento, para causar el derecho a la prestación en comento. 102.

En efecto, la Sala encuentra debidamente acreditado que Jaime Lino Zuluaga Giraldo laboró como docente nacionalizado, desde el 4 de marzo de 1976 al 1 de abril de 1990, primero en el municipio de Andes, Antioquia, y luego en el municipio de Medellín, tal como lo certifica la Secretaría de Educación de Antioquia, en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios número 43682- 1648 y en las certificaciones de 10 de mayo de 201749 y 18 de noviembre de 201950. 46 F. 111 del expediente físico. 47 F. 21 del expediente físico. 48 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL»/archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 21 - 22 49 F. 111 del expediente físico. 50 F. 21 del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 26 103. La Sala también tiene por probado que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 que creó el Fomag, el docente fallecido estuvo afiliado y cotizó para pensiones al fondo de previsión social del Departamento de Antioquia, pues así lo señalan de manera expresa los actos administrativos demandados, los cuales fueron elaborados por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, aspecto que no fue controvertido por las partes en sede de apelación. 104.

Así mismo, la corporación entiende que el causante fue afiliado de manera automática al Fomag, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tal como lo certifica la Secretaría de Educación de Antioquia, en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios número 43682-1651 y en las certificaciones de 10 de mayo de 201752 y 18 de noviembre de 201953. 105.

Por lo tanto, como bien lo acepta la demandante en sus escritos de agotamiento de la instancia administrativa, y en la demanda y el recurso de apelación, ella no tiene derecho al pensión post mortem establecida en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, porque su difunto esposo solo sirvió como docente oficial un poco más de 14 años, mientras que la norma en cita exige que, en relación con la pensión de sobreviviente, el cónyuge supérstite del docente que fallece sin cumplir con el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tendrá derecho a recibir una pensión de sobreviviente siempre que el causante tuviera mínimo 18 años de servicios. 106.

Ahora bien, atendiendo a lo solicitado por la demandante, en aplicación del principio de favorabilidad, se hace necesario estudiar si tiene derecho a que la pensión de sobreviviente le sea reconocida a la luz del Decreto 3041 de 1966, el cual según lo afirma, estaba vigente al momento del fallecimiento de Jaime Lino Zuluaga Giraldo. 107.

Sobre el particular, la Sala considera que no es posible aplicar la referida normativa porque dentro de sus destinatarios, señalados en su artículo 1 (ver fundamentos jurídicos 68 a 70 de esta providencia), no están los docentes oficiales; y además, porque en lo que tiene que ver con el reconocimiento de una pensión post mortem, el Decreto 224 de 1972, de manera expresa regula ese aspecto.

En ese sentido, en la presente causa judicial es inviable la aplicación a docentes oficiales, del Decreto 3041 de 1966, que regula el régimen general del Seguro Social, por existir un régimen especial propio. 108. Adicionalmente, porque el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales regulada en dicha normativa, Decreto 3041 de 1966, solo tiene como base las semanas de cotización realizadas a dicho Instituto, o la acumulación de cotizaciones hechas al ISS y a otra entidad de previsión social, o al empleador en los casos en que no se hubiere cotizado.

De manera que solo son destinatarios de los beneficios allí dispuestos los trabajadores del sector privado que 51 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL»/archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS- ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 21 - 22 52 F. 111 del expediente físico. 53 F. 21 del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 27 efectúen cotizaciones al ISS o en forma excepcional, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social54.

Situación fáctica en la que no se hallaba el causante Jaime Lino Zuluaga Giraldo, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario laboró como docente oficial del 4 de marzo de 1976 al 1 de abril de 1990, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social en pensiones se efectuaron primero a la entidad de previsión social del Departamento de Antioquia, y luego al Fomag, al cual fue afiliado de manera automática, a partir de su creación. 109.

Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación del referido Decreto 3041 de 1966 delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la demandante en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contenida, pues, la situación fáctica del caso concreto no se encuadra en ninguno de estos supuestos de hecho anotados. 110.

La Sala reitera que el Decreto 3041 de 1966 tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS (ver fundamentos jurídicos 71 a 79 de esta providencia). En ese sentido, se tiene que dentro del plenario no se acreditó que el causante en su calidad de docente hubiera estado afiliado al ISS para el riesgo de vejez, por lo que no es posible aplicar a la presente causa judicial, en forma extensiva, esta norma, puesto que la misma es clara al indicar sus beneficiarios, dentro de los cuales no se halla el causante por haberse desempeñado como docente afiliado primero a la entidad de previsión social del Departamento de Antioquia, y luego al Fomag de manera automática a partir de su creación, por lo que es evidente que no efectuó cotizaciones al ISS para efectos pensionales. 111.

En estas condiciones, es obligatorio concluir que la demandante no tiene derecho a la pensión post mortem del Decreto 224 de 1972 pues, su difunto esposo Jaime Lino Zuluaga Giraldo no completó 18 años de servicios a la fecha de su muerte; y tampoco puede acceder a la pensión de sobrevivencia del Decreto 3041 de 1966 por cuanto el causante no se hallaba en ninguna de los supuestos previstos por el artículo 1 ibídem, por lo que se negará la prestación reclamada con fundamento en dicha disposición55. 112.

Se precisa además, que no le asiste razón a la parte actora al considerar que el régimen prestacional contenido en el Decreto 3041 de 1966 preveía el régimen general antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que la norma expidió el reglamento general de seguridad social, esto es, contenía normas aplicables a los empleados del sector privado que estuvieran afiliados al ISS o para sus trabajadores y en forma excepcional a los empleados públicos afiliados a este instituto como se explicó anteriormente; por lo tanto, es equivocado considerar que el mismo era el régimen general de los empleados públicos puesto que las disposiciones aplicables a este sector en materia de pensión de sobrevivientes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, eran las previstas en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985 y los diferentes regímenes especiales 54 Ley 1650 de 1977, artículo 34.

Acuerdo 049, artículos 1 y 2. 55 En similares términos se pronunció esta Subsección en sentencia del 17 de diciembre de 2017, proferida en el expediente 05001-23-33-000-2014-01888-01(0620-17). Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 28 vigentes para la época, entre los cuales se hallaba el aplicable a los docentes oficiales en materia de pensión de sobrevivientes, contenido en el Decreto 224 de 1972. 113.

En ese mismo sentido, para la Sala tampoco hay lugar a aplicar el principio de la condición más beneficiosa porque, como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, este postulado permite que el reconocimiento de una prestación pensional se analice de acuerdo con un régimen pensional derogado, anterior al vigente al momento de la causación del derecho56, que resulta más favorable para el afiliado o beneficiario, siempre que en vigencia del régimen anterior, el afiliado o beneficiario hubiere concretado una expectativa legítima, por haber cumplido alguno de los requisitos de causación de la prestación pensional, y siempre que el legislador llevare a cabo una modificación de los requisitos para acceder a la prestación pensional que hizo más gravoso su reconocimiento y, sin embargo, no previó un régimen de transición para amparar las expectativas legítimas que, en vigencia del régimen anterior, los afiliados o beneficiarios forjaron57.

Circunstancias que no se presentan en el caso concreto, en la medida que el causante prestó todos sus servicios como docente en vigencia del Decreto 224 de 1972, desde el 4 de marzo de 1976 hasta el 1 de abril de 1990, por lo que no hay lugar a aplicar el Decreto 3041 de 1966 en desarrollo de dicho postulado. 114. De otro lado, la Sala recuerda que hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad cuando existan dos normas vigentes aplicables al mismo caso concreto o varias interpretaciones respecto a una misma norma, de tal forma que el juez deberá preferir la más favorable al trabajador. 115.

En este punto, es necesario destacar que, contrario a lo dispuesto en la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no es procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 al presente caso, comoquiera que entró en vigencia el 1 de abril de 1994 para el sector nacional, y el 30 de junio de 1995 para el ámbito territorial, de conformidad con lo previsto en su artículo 151.

Por lo tanto, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. 116. En línea con lo anterior, se recuerda que el principio de favorabilidad en materia laboral «se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho58», es decir que a este principio se debe acudir en caso de que se presente un conflicto entre normas, sin embargo, esto solo se presenta si al momento en el que se hace exigible el derecho se encuentren vigentes 2 o más disposiciones que regulen la situación del beneficiario.

En el caso en estudio, la pretensión de la prestación surgió con el fallecimiento del empleado, el 2 de abril de 1990, momento para el cual su situación pensional se regía únicamente por el Decreto 224 de 1972, por lo que, no existía duda frente a la disposición que debía aplicarse, es decir, no se estaba ante aquellos casos en los que el operador ostentaba la obligación de acudir al aludido principio. 56 Corte Constitucional, sentencias SU-442 de 2016, SU-005 de 2018, SU-556 de 2019, SU-038 de 2023 y SU-072 de 2024, entre muchas otras. 57 Corte Constitucional, sentencia SU-038 de 2023. 58 Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 29 117. En suma, como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta corporación, no es posible aplicar de manera retroactiva las disposiciones de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigor, esto en consonancia con el principio de irretroactividad de la ley59. 118.

Por las consideraciones previamente señaladas, la Sala considera que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar serán denegadas las súplicas de la demanda. 3.10. Conclusión 119. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que Luz Mary Rojas no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobreviviente pretendida, en calidad de cónyuge supérstite del docente nacionalizado Jaime Lino Zuluaga Giraldo, debido a que en el presente caso: (i) no se cumple el requisito de 18 años de servicios a la fecha del fallecimiento del causante, establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que es el régimen especial aplicable a los docentes vigente para la época de los hechos, ya que el finado acreditó 14 años de servicio;

(ii) no es aplicable lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, puesto que esta norma estaba dirigida a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a empleados públicos que hubiesen cotizado a esta entidad, situación que no aconteció en el caso concreto, y en todo caso, tampoco es procedente aplicar la referida norma, en virtud del principio de condición más beneficiosa, porque, el tiempo de servicio que el finado laboró como docente se causó en su totalidad en vigencia del Decreto 224 de 1972; y (iii) no es posible resolver el asunto con la Ley 100 de 1993, puesto que no se encontraba vigente al momento del fallecimiento. 3.11.

Costas 120. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario60 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte 59 Consejo de Estado, Subsección B, 28 de noviembre de 2024, 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023). 60 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 30 vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandada haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar: Segundo: Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero: No condenar en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx