Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Accionante: Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos SISPRO S.A.S. Accionados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Rechazo de oferta en procedimiento de selección. NIEGA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección decide la acción de tutela instaurada por Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos SISPRO S.A.S., mediante representante legal, en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión de la sentencia del 11 de octubre de 2024 proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-004-2016-00183-00/01.

ANTECEDENTES La parte actora pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como los principios de buena fe y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

HECHOS La solicitud de tutela se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la Empresa Municipal de Cali (EMCALI EICE) aperturó proceso contractual de «solicitud pública de ofertas de cuantía superior No. 500-GE-SPOS-0045-2014», para seleccionar al encargado de construir y/o adecuar las redes de energía de media y baja tensión en tres sectores de la ciudad de Cali.

Que junto con las sociedades SISPRO S.A.S. e INGENIERÍA Y LÍNEAS LINCI S.A. conformaron el Consorcio PRO&TEL y formularon propuesta de acuerdo con el cronograma publicado por EMCALI. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el Comité de Evaluación y Calificación establecido por EMCALI determinó que dicho ofrecimiento cumplía los requisitos jurídicos, financieros y técnicos fijados en los términos de referencia del proceso contractual y, a su vez descalificó la propuesta presentada por la Unión Temporal M&S 45 por no presentar en su oferta el análisis de costos indirectos desglosados en sus elementos constitutivos.

Que agotada la etapa de observaciones, aclaraciones y respuestas a la evaluación de ofertas, EMCALI reconsideró su decisión y habilitó la oferta de la Unión Temporal, y rechazó la propuesta del Consorcio por no haber aportado los análisis de precios unitarios en papel o medio impreso. Que por ello el 4 de agosto de 2015 EMCALI adjudicó la solicitud pública de ofertas a la Unión Temporal y el 26 de ese mes y año celebró el contrato con esa sociedad.

Que, junto con las otras dos sociedades que conformaron el Consorcio, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de EMCALI, en el que solicitó la nulidad del acto de adjudicación y el reconocimiento y pago de los perjuicios causados. Que el 12 de abril de 2024 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones, por lo cual ambas partes interpusieron recurso de apelación y el 11 de octubre de 2024 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la sentencia recurrida y negó el amparo solicitado.

Que la autoridad judicial de segunda instancia incurrió en defecto sustantivo, ya que, i) interpretó de forma manifiestamente errónea el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, en la medida que excluyó los documentos presentados en CD de su ámbito de protección, pese a que son medios ópticos; y ii) realizó una exegesis restrictiva y formalista de los artículos 5, 6 y 10 de dicha Ley, pues desconoció la validez jurídica de esos documentos.

Que también incurrió en defecto procedimental absoluto, pues con esa determinación privilegió aspectos formales sobre los sustanciales, sin tener en cuenta que con la Ley 527 de 1999 se avanzó hacia el reconocimiento de la equivalencia funcional entre los documentos físicos y los digitales y que la oferta presentada contenía toda la información necesaria para ser evaluada en igualdad de condiciones.

Que, igualmente, aquella incurrió en violación directa de la Constitución, puesto que desconoció flagrantemente los artículos 13, dado que aplicó un estándar de evaluación desigual, pues permitió que la Unión Temporal subsanara aspectos sustanciales de su oferta, como el cálculo erróneo del AIU, pero rechazó la propuesta del Consorcio por un aspecto formal; 83, ya que convalidó una actuación administrativa inconsistente y contradictoria, debido a que no tuvo en cuenta que inicialmente el Comité Evaluador de EMCALI habilitó la oferta del Consorcio, reconociendo que la documentación presentada en CD permitía verificar y validar la Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 información, y luego la descalificó por un formalismo; 84, dado que validó la exigencia de un requisito formal no contemplado en la ley; 209, en tanto vulneró el principio de economía, al no optimizar los recursos disponibles y descartar la mejor oferta, y 228 superior porque privilegió las formalidades sobre el derecho sustancial.

PRETENSIONES Que se deje sin efectos la sentencia del 11 de octubre de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y se ordene a esa autoridad judicial dictar una nueva decisión, en la que i) realice una interpretación conforme a la Constitución y la ley sobre la validez jurídica de los mensajes de datos, dentro de los cuales se encuentran los CD, ii) respete el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, iii) aplique un trato igualitario y iv) valore adecuadamente que la información presentada por el Consorcio era idéntica en contenido a lo presentado en papel, por lo cual permita verificar y evaluar integralmente la propuesta.

ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de abril de 2025 el magistrado sustanciador admitió la tutela de la referencia y vinculó a EMCALI EICE y a la Unión Temporal M&S 45, como terceros con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada, manifestó que la acción no cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que la accionante lo que persigue es una nueva instancia judicial, en la que se acceda favorablemente al entendimiento normativo y fáctico, según su criterio, adecuado, con el fin de satisfacer los intereses pecuniarios pretendidos en el proceso ordinario.

Que la tutela es improcedente para discutir el caso, el cual se limita al desacuerdo de la solicitante del amparo meramente legal respecto de una determinación que no se ajustó a su visión particular de las fuentes del derecho, que ya fue definida por los jueces naturales, no compromete derechos fundamentales y, en todo caso, no constituyó la ratio de la providencia censurada en esta sede.

Que, de todas formas, no se incurrió en los defectos invocados, pues la interpretación efectuada de la Ley 527 de 1999 no se apartó abierta ni arbitrariamente de los lineamientos fijados en el ordenamiento y, además, la sentencia se fundamentó en las normas rectoras del procedimiento de selección, no únicamente en dicha Ley. Que en ningún momento se cuestionó la validez de los documentos presentados en medios magnéticos, sino que se halló razonable el rechazo de la propuesta por tener Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sustento en el marco normativo que rigió la fase selectiva, el cual fue aceptado por el proponente, por lo cual no actuó al margen del procedimiento establecido.

Que el cargo de violación directa de la Constitución consistió en una reiteración de las razones por las cuales la actora no comparte las conclusiones de la Sala, lo que evidencia que no satisfizo la carga argumentativa conforme a la estructuración técnica de esa causal y, en todo caso, en la sentencia no se entró en conflicto con normas constitucionales ni las dejó de observar.

Concluyó que la tutela es improcedente y la decisión adoptada no incurrió en los defectos sustantivo, procedimental absoluto ni violación directa de la Constitución. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS EMCALI EICE ESP, a través de su coordinadora de defensa jurídica, indicó que en el trámite procesal no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, quien pretende utilizar la acción como un instrumento para crear una tercera instancia. Que no está legitimada en la causa por pasiva, pues no es la llamada a responder por las pretensiones planteadas, en la medida que la decisión cuestionada fue proferida por un tercero conforme a derecho y no tiene injerencia en los pronunciamientos de los órganos judiciales.

En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción. Se decidirá previo a las siguientes, CONSIDERACIONES Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) generalidad de la acción de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y iii) caso concreto.

Generalidades de la acción de tutela    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Procedencia de la tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU128/21, estas se enlistaron así: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

( ). b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. ( ) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que la acción de tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. ( ) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe comprobarse que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

( )» Ahora, para que proceda la tutela contra una decisión judicial esta tiene que haber incurrido en al menos una de las siguientes causales: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. (…) b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

(…) h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.»3 En la misma línea, el Alto Tribunal Constitucional, en Sentencia SU-215 de 2022, enfatizó en el respeto que debe tenerse por los principios de autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y de la seguridad jurídica y expresó: «… Basada en lo anterior, esta Corporación ha indicado que cuando la tutela se dirige en contra de las providencias de las altas cortes, como órganos de cierre, su examen sobre la procedencia de la tutela debe ser especialmente exigente pues la sustentación de tales requisitos requiere de una argumentación cualificada4.

(…) “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”5. Esto implica que el juez de tutela debe restringir su análisis únicamente a los argumentos propuestos por el accionante, (…).

Si el juez constata alguna irregularidad debe comprobar que sea grave y de una entidad tal que amerite la intervención urgente del juez de tutela6» En ese orden de ideas, al juez constitucional le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto de los señalados, si este es determinante en la decisión y si su gravedad es tal que habilite la intervención del juez constitucional. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Sentencia SU-074 de 2022. 5 Sentencia SU-074 de 2022. 6 Sentencia SU-072 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Caso concreto En síntesis, la parte accionante considera que en la sentencia del 11 de octubre de 2024 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en i) defecto sustantivo, por interpretar erróneamente el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 y realizar una exegesis restrictiva y formalista de los artículos 5, 6 y 10 de dicha Ley; ii) defecto procedimental, ya que privilegió aspectos formales sobre sustanciales; y iii) violación directa de los artículos 13, 83, 84, 209 y 228 de la Constitución. A esta Sala le corresponde, en primer lugar, verificar si se superan los requisitos generales de procedencia que habilitan el estudio de la providencia controvertida, pues solo en el evento de encontrarse satisfechos habría lugar a examinar los disensos esgrimidos.

Se encuentran reunidas las exigencias generales, pues: i) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección por la incursión en los defectos mencionados; ii) la acción se presentó con inmediatez, pues la sentencia discutida fue notificada el 11 de octubre de 2024 y esta acción fue instaurada el 2 de abril de 2025; iii) se está invocando una irregularidad procesal que podría tener un efecto decisivo en la providencia cuestionada; iv) se agotaron los medios judiciales con los que se contaba; v) se identificaron claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos estimados como transgredidos; y vi) no se trata de una sentencia de tutela.

En la sentencia discutida en esta sede la Subsección accionada determinó que en los términos de referencia definidos por EMCALI para la participación en el procedimiento de contratación, los cuales fueron aceptados por los oferentes, se exigía que los formularios de cantidades y precios y el análisis de precios unitarios, que formaban parte de la propuesta económica, fueran presentados en forma impresa y en el reglamento de participación se estableció que la presentación incorrecta de los documentos de dicha propuesta era insubsanable.

Además, concluyó que el requisito de que la oferta se presentara en la sede física de la entidad ubicada en Cali evidenciaba que no se previó la posibilidad de que dicha presentación se hiciera por medio digital o mensaje de datos, lo que descartaba la aplicación de la Ley 527 de 1999 invocada en la demanda. Agregó que la opción de allegar la documentación en copias magnéticas era solo de forma complementaria al medio impreso y era respecto a las copias, no a los originales.

Lo expuesto lo llevó a concluir que EMCALI no vulneró los principios de transparencia ni buena fe contractual, por lo que no podía atribuírsele responsabilidad alguna por la vulneración del artículo 863 del Código de Comercio. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En ese orden de ideas, se advierte que la razón principal por la cual la Subsección aquí accionada descartó la aplicación de la Ley 527 de 1999 y revocó la decisión de primera instancia consistió en que en los términos de referencia de la solicitud pública de ofertas EMCALI determinó la forma en que debían allegarse los documentos, esto es, en medio impreso, lo cual no fue cumplido por el Consorcio.

En esa medida, más allá de la discusión de si un CD puede entenderse como un medio óptico o no y, por ende, comprenderse dentro de la definición de mensaje de datos determinada en el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, lo cierto es que la obligación de los oferentes era aportar la documentación de forma física y, solo de forma adicional, en medios digitales, como lo coligió la autoridad judicial accionada.

Lo anterior, a su vez, deja sin fundamentos el argumento de la accionante, relativo a la interpretación restrictiva y formalista de los artículos 5, 6 y 10 de la referida Ley frente a la validez jurídica de los documentos aportados a través de mensajes de datos, pues la conclusión del juez natural en modo alguno contrarió esa previsión normativa, sino que, se itera, obedeció a que los documentos debían necesariamente aportarse impresos, conforme a lo definido desde el comienzo por la entidad.

Si bien en un aparte de la sentencia aquí controvertida se indicó que los mecanismos señalados en el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 eran diferentes a la información en CD, pues estos eran herramientas físicas que contenían documentación y requerían un equipo informático para su lectura, lo cierto es que ello no constituyó la ratio decidendi de la providencia, como cierta y adecuadamente lo expuso la autoridad judicial en la contestación durante este trámite constitucional.

En efecto, la Subsección accionada expresamente determinó en la sentencia discutida que «[d]ebido a que los términos de referencia hicieron mención al medio impreso, y solo de forma complementaria al magnético, esta última circunstancia excluyó la aplicabilidad de la señalada ley, comoquiera que la entidad no previó la posibilidad de allegar soportes digitales para participar en el concurso».

Lo expuesto desvirtúa el cargo de la actora tendiente a demostrar un defecto sustantivo, por lo cual se continuará con el estudio del defecto procedimental absoluto. La solicitante del amparo considera que la autoridad judicial privilegió aspectos formales sobre sustanciales porque el requisito de aportar la documentación impresa era meramente formal; sin embargo, como lo enfatizó el juez natural, el Consorcio, en su calidad de oferente, aceptó las condiciones establecidas por EMCALI, conforme a su autonomía, para la participación en el procedimiento de selección, por lo cual era contrario a la buena fe que luego pretendiera desconocerlas.

Siendo así, tampoco se encuentra estructurado dicho defecto. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por último, respecto a la violación directa de la Constitución, se observa que no le asiste razón a la actora sobre la aplicación de un estándar de evaluación desigual, puesto que, como la Subsección accionada lo resaltó, el requisito incumplido por el Consorcio era insubsanable y en esta sede aquella no demostró que la situación respecto a la propuesta de la Unión Temporal fuera la misma.

Tampoco se evidencia la transgresión del artículo 83 constitucional que prevé que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas debe ceñirse a la buena fe, dado que, como lo sostuvo la autoridad judicial, las condiciones de las ofertas se definieron desde el comienzo de la solicitud pública de ofertas. Además, si bien inicialmente EMCALI indicó que la propuesta del Consorcio cumplía los requisitos, incluidos los económicos, lo cierto es que posteriormente la rechazó, en atención al análisis de las observaciones de los oferentes inicialmente descartados, por lo cual no se vulneró dicho principio.

De igual forma, en relación con el artículo 209 superior no se denota su desconocimiento por parte de la Subsección accionada, pues la decisión la adoptó conforme a lo demostrado en el proceso y los términos de referencia fijados por EMCALI. Finalmente, en cuanto al artículo 228 constitucional, se precisa que el análisis que ya se realizó frente al defecto procedimental permite, a su vez, desvirtuar la transgresión de aquel, lo que conlleva descartar la configuración del desconocimiento del precedente judicial.

En consecuencia, no se encontraron demostrados los defectos invocados, por lo cual se negará el amparo solicitado por Soluciones Integrales de Servicios y Proyectos SISPRO S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. NEGAR el amparo solicitado por la accionante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01946-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Tercero. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                           Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente