Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-00384-01 (3127-2021) Demandante: Omaira Ceballos Dávila Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)1 Tema: Reliquidación pensión docente oficial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Omaira Ceballos Dávila presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)2, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones i) 206 del 2 de mayo de 2007, por medio de la cual el secretario de educación del municipio de Tuluá, en nombre y representación del Fomag, le reconoció la pensión de jubilación; y ii) 310-054-0382 del 9 de julio de 2012, a través de la cual dicho funcionario reliquidó la prestación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales 1 En lo que sigue Fomag. 2 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; ii) cumplir la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y 192 del CPACA; y iii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Omaira Ceballos Dávila nació el 21 de diciembre de 1951 y laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Tuluá del 17 de julio de 1979 al 31 de agosto de 2010 y como asesor I en la Cámara de Representantes del 1° de septiembre de 2010 al 31 de agosto de 2011. - Mediante la Resolución 206 del 2 de mayo de 2007, suscrita por el secretario de educación del municipio de Tuluá, en nombre y representación del Fomag, se le reconoció la pensión de jubilación; no obstante, para la liquidación de la prestación no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales certificados por la entidad a la que prestó sus servicios en el año anterior al retiro. - A través de escrito del 29 de julio de 2014, solicitó al Fomag la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario que percibió en el último año de servicios, la cual fue resuelta por medio de la Resolución 310- 054-0382 del 9 de julio de 2012, expedida por el secretario de educación del municipio de Tuluá, en el sentido de acceder a ello en consideración a los factores salariales devengados en ese periodo como docente nacionalizada, estos son: asignación básica y las primas de vacaciones y de navidad.
No obstante, no se incluyeron los emolumentos percibidos en la Cámara de Representantes. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887; 33 y 62 de 1985; 91 de 1989; 4 de 1992; 100 de 1993; y 812 de 2003; y el Decreto 1073 de 2002.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: - Los actos acusados son nulos por infracción de las normas en las que debían fundarse, pues se desconoció el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 3 Folios 17 a 21. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que esa prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales. - Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, en la que se concluyó que: «(…) en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando». (Negrillas del original). - Así las cosas, al haber devengado otros factores diferentes a los tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los percibidos en el año anterior al retiro del servicio. 1.2.
Contestación de la demanda El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones4 con fundamento en las siguientes consideraciones: - La pensión de la demandante se reconoció en debida forma de acuerdo con los lineamientos de las leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y los decretos 1158 de 1994, 2341 y 3752 de 2003, normas según las cuales en la liquidación de la prestación solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión; en consecuencia, no se podía reconocer en consideración a conceptos prestacionales respecto de los cuales la docente no cotizó, como lo son las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación. - La Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fomag, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas 4 Folios 45 a 50. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila extras y el sobresueldo cuando se certifique la realización de aportes por dichos conceptos. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 5 de junio de 20205, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probadas las excepciones de «inexistencia de la obligación con fundamento en la ley» y «cobro de lo no debido». Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - Al serle aplicables a la demandante los preceptos de las leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues su vinculación fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación son aquéllos que se encuentren enlistados en esas leyes y sobre los cuales se haya efectuado cotizaciones al sistema pensional. - Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual en la liquidación de las pensiones solo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. - No le asiste derecho a la demandante a que el Fomag le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en la Cámara de Representantes como último año de servicios, toda vez que: i) Los aportes no se hicieron a este fondo, entidad que atiende las prestaciones sociales de los docentes, estos se realizaron al Instituto de Seguros Sociales (ISS)6, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)7. ii) Según lo establece el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio en esa calidad, es evidente que el IBL del último año de servicio reclamado no fue en ejercicio de la docencia ni hizo aportes ni cotizaciones al Fomag, pagador de la pensión de jubilación de la actora. 5 Folios 126 a 133. 6 En adelante ISS. 7 En lo que sigue Colpensiones. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila iii) Se vulnera el principio de inescindibilidad, toda vez que los tiempos servidos no fueron como docente y bajo las normas del régimen prestacional de estos, bajo el cual se le reconoció la pensión de jubilación. - La condena en costas es procedente, toda vez que se acreditó su causación y la parte actora resultó vencida en el proceso. 1.4.
El recurso de apelación Omaira Ceballos Dávila interpuso recurso de apelación8 con fundamento en los siguientes argumentos: - El régimen pensional que le aplica es el de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecen que la pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en este periodo, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. - Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, que regía al momento en que causó su derecho pensional, según la cual la Ley 33 no indica la forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos se encuentran simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. - Si bien Omaira Ceballos Dávila fue pensionada por el Fomag, también lo es que efectuó cotizaciones al sistema pensional como servidora pública al ISS, hoy Colpensiones, por lo tanto, según lo dispuesto en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y 100 de 1993, todos los aportes deben ir a «una sola pensión de jubilación». 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Las partes reiteraron los argumentos expuestos a lo largo de la actuación procesal9. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 8 Folios 139 a 141. 9 Samai, índices 14 y 15. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar si ¿Omaira Ceballos Dávila tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, reconocida bajo el régimen docente, con la inclusión de los factores salariales que devengó el último año de servicios como asesor I de la Cámara de Representantes? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.
Precedente vinculante de la Sala de sección segunda para el reconocimiento de pensiones en virtud del régimen docente La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910 estableció la siguiente regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes oficiales afiliados al Fomag y vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».
En resumen, en aquella decisión se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.».
De acuerdo con la regla precedente, IBL de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 2.2.2. Contexto normativo de pensión y salario según las disposiciones docentes El Decreto 224 de 1972, «(p)or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», en su artículo 5 estableció que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario se encuentre mental y físicamente apto para la tarea docente.
Asimismo, que se decretaría el retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad. Este artículo dispuso: «ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad».
A su vez, el Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), «(p)or el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», dispuso que los docentes que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
El artículo 70 ibidem previó lo siguiente: «Artículo 70. Pensión. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales. El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio». 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila Así, entonces, según los Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, se infiere que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, lo que permite establecer que gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico.
Ahora, la Constitución Política de 1991, en su artículo 128, determinó la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, así: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. ( )». Corolario de lo dicho, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea; y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
El artículo 128 de la Constitución Política es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades ( )». 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila De la lectura del anterior artículo, se destaca entonces el literal g), pues es la excepción a los docentes pensionados, tal y como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 14 de agosto de 200911, en la que se determinó que los docentes pensionados o que se pensionen en el futuro tienen derecho a la compatibilidad entre pensión y salario que establecían las normas anteriores, así: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199212 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados».
(Resaltado del original). La Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1° de abril de 199313, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «( ) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08).
M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 «Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.». 13 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia: Expediente D-153. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.
( )». Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Por su parte, la Ley 60 de 199314, «(p)or la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», en su artículo 6, inciso 3, dispuso que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra remuneración. Este artículo estableció: «Artículo 6o.
Administración del personal (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». Asimismo, la Ley 115 de 1994, «(p)or la cual se expide la ley general de educación», en su artículo 115, inciso 1, estableció que el ejercicio de la profesión docente se regiría por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por dicha ley, y que el régimen prestacional de los educadores estatales por lo establecido en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y también por la Ley 115, de lo cual se establece que fue el propio legislador el que permitió a los docentes devengar pensión, prestaciones y el salario de manera concomitante.
Luego, se expidió la Ley 344 de 1996, «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», en la que en su artículo 19 se precisó lo siguiente: 14 Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila «ARTÍCULO 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones».
Antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al Fomag, el que permanece incólume. En efecto, la primera parte del artículo 19, exceptúa expresamente de su ámbito de aplicación a aquellos, sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.
Luego, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, expidió el Decreto 1278 de 2002, «(p)or el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente», el cual en su artículo 2 dispuso que se aplicaría a los docentes de los niveles de preescolar, básica o media que vinculen a partir de su entrada en vigencia, o a quienes sean asimilados en el nuevo escalafón docente de acuerdo con sus artículos 65 y 66.
Veamos: «ARTÍCULO 2. Aplicación. Las normas de este Estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.
Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. (…)
ARTÍCULO 65. Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el decreto-ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el período de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.
Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila ARTÍCULO 66.
Consecuencias de la asimilación. Para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requiere renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para la asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad.
En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive». Por su parte, el artículo 45 del mencionado Decreto 1278 de 2002 estableció en cuanto a las incompatibilidades del ejercicio de cargos en el sector educativo, lo siguiente: «ARTÍCULO 45.
Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-1157 de 2003, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, declaró inexequible la citada disposición al considerar que fue expedida excediendo las facultades que le fueron otorgadas al gobierno. Respecto de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Corte Constitucional15 sostuvo: «Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».
Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra 15 Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.
(…) Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad». Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado16, señaló: «En lo que atañe al caso concreto, es válido afirmar que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico (…) Bajo estos supuestos, el artículo 5 del Decreto 224 de 197217 consagró la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación. Posteriormente, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 previó, que el disfrute de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes.
(…)». Corolario con lo expuesto, es claro para la Sala que los docentes gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando después de habérseles reconocido la pensión, continúen desempeñándose en el ejercicio del empleo docente, para lo cual deberán tener aptitud mental y física, entendiéndose que la causa de ambos emolumentos sea el ejercicio de la profesión docente. 2.3.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Omaira Ceballos Dávila nació el 21 de diciembre de 195118 y laboró en la Secretaría de Educación de Tuluá entre el 17 de septiembre de 1979 y el 1° de septiembre de 2011, cuando le fue aceptada su renuncia a través del Decreto 280- 16 Sentencia del 7 de febrero de 2013.
Expediente: 15001233100020100004201 (2642-11). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 18 Según la cédula de ciudadanía visible a folio 15. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila 018-0680 del 25 de agosto de 2012, expedido por la Alcaldía de ese municipio19, y en la Cámara de Representantes del 1° de septiembre de 2010 al 31 de agosto de 20112021. - Por medio de la Resolución 206 del 2 de mayo de 200722, el secretario de educación del municipio de Tuluá, en nombre y representación del Fomag le reconoció la pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios anterior al estatus pensional, en consideración al sueldo básico.
La cuantía de la prestación resultó en $1.451.987, a partir del 22 de diciembre de 2006. - A través de escrito del 29 de julio de 201423, la demandante solicitó al Fomag la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario que percibió en el último año de servicios, la cual fue resuelta por medio de la Resolución 310-054-0382 del 9 de julio de 2012, expedida por el secretario de educación del municipio de Tuluá, en el sentido de acceder a ello en consideración a los factores de salario devengados en ese periodo como docente nacionalizada, estos son: asignación básica y las primas de vacaciones y de navidad.
La mesada pensional se incrementó a $2.011.067, a partir del 1° de septiembre de 2012. En este acto administrativo se señaló: «Que la docente presenta a folios 6 al 11 del expediente, las certificaciones del congreso de la república de labores y cotizaciones hechas al seguro social, igualmente que en correo electrónico se consultó el procedimiento de reliquidación de esta docente y la respuesta de la Directora de prestaciones, es que no procede la reliquidación de aportes hechos ante otras entidades.
Lo anterior en virtud de la ley 4 de 1992, ley 91 de 1989 y Decreto 3752 de 2003, que en su artículo tercero, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003 a cuyos a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente, si existen factores extralegales o sobresueldos, la liquidación de esto se estará cargo de la entidad territorial, además la liquidación se hará sobre los Decretos de salarios 1027 y 1055 de 4 de abril de 2011, para cada régimen docente sea 2277 o 1278 de 2002 (…)». 19 De conformidad con las resoluciones 206 del 2 de mayo de 2007 (Fls. 2 y 3) y 310-054-0382 del 9 de julio de 2012 (Fls. 4 a 7), expedidas por la Secretaría de Educación de Tuluá. 20 Conforme con la constancia de tiempos de servicios del 25 de octubre de 2011 (Fl. 10), la certificación del 12 de diciembre de 2011 (Fl. 11) y el certificado de información laboral del 12 de diciembre de 2012 (Fl. 13). 21 No existe prueba que de constancia cuál fue la causa de que los tiempos se superpongan. 22 Folios 2 y 3. 23 Folios Según la Resolución 310-054-0382 del 9 de julio de 2012 (Fls. 4 a 7). 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila - Mediante Oficio 310-044-026-3855 del 22 de noviembre de 201224, suscrito por el secretario de educación del municipio de Tuluá, se reiteró lo expuesto en la Resolución 310-054-0382 del 9 de julio de 2012.
Para resolver los problemas jurídicos planteados y teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, vale la pena señalar que el secretario de educación del municipio de Tuluá, en nombre y representación del Fomag, reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación en cuantía de $1.451.987, a partir del 22 de diciembre de 2006, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; sin embargo, esta prestación fue reliquidada en consideración a los factores de salario devengados en el último año de servicios como docente nacionalizada, estos son: asignación básica y las primas de vacaciones y de navidad.
En consecuencia, la mesada pensional se incrementó a $2.011.067, a partir del 1° de septiembre de 2012. De los demás documentos que obran en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 17 de septiembre de 1979. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación de Tuluá, en nombre y representación del Fomag.
En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para luego ser reliquidada en consideración a los factores de salario devengados en el último año de servicios como docente nacionalizada, estos son: asignación básica y las primas de vacaciones y de navidad.
La anterior circunstancia, a juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio como lo son las primas de vacaciones y de navidad, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los que se encuentren en la Ley 62 de 1985, dentro de los que no se encuentran esos emolumentos.
Ahora, si bien en el último año de servicios la demandante laboró al servicio de la Cámara de Representantes, lo cierto es que allí no ejercía la profesión docente, por 24 Folios 8 y 9. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila lo que no gozaba de la prerrogativa que el régimen pensional de los maestros les otorga, esto es de recibir simultáneamente sueldo y pensión, como lo estaba haciendo.
Por lo tanto, ello desconoció la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de percepción de doble erogación pública. Empero, en consideración al principio de «interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito», con fundamento en el cual, en materia laboral, esta Corporación25 ha considerado que a través del ejercicio del medio de control el demandante busca satisfacer un derecho que le represente una mejora frente a lo inicialmente reconocido, o dicho en otros términos, obtener un beneficio, en condiciones normales; de manera que en aquellos casos en los que no media demanda de reconvención el resultado de su proceso no puede conllevar consecuencias que alteren el estado de las cosas a como se encontraban antes de iniciar la demanda, es decir, el juez no puede hacer más gravosa la situación en la que se encontraba el demandante y que lo motivó a acudir a la jurisdicción con el fin de acceder a un derecho del cual se considera es acreedor.
Por las anteriores razones la Sala se relevará de analizar lo relacionado con la inclusión de factores adicionales a los previstos en la Ley 62 de 1985 para conformar el IBL de la pensión de Omaira Ceballos Dávila y lo relativo a la percepción de sueldo y pensión de manera simultánea. Los razonamientos vertidos en esta providencia, solo pueden conducir a que se confirme en lo analizado la sentencia apelada que negó las pretensiones. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2013-01223-00, M.P. César Palomino Cortés 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará en numeral segundo de la sentencia apelada que condenó en costas a la parte demandante y se abstendrá de hacerlo en esta instancia. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no procede la reliquidación pensional de Omaira Ceballos Dávila en consideración a un IBL conformado con la totalidad de los factores salariales que devengó el último año de servicios como asesor I de la Cámara de Representantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en tanto condenó en costas a Omaira Ceballos Dávila, por las razones expuestas en esta decisión. 26 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00834-01 (3127-2022) Demandante: Omaira Ceballos Dávila Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Omaira Ceballos Dávila contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), conforme a lo expuesto en esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.