Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: NICOLÁS ÁLVAREZ BERNAL Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ Asunto: Auto que resuelve apelación medida cautelar La Sala procede a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el municipio de Ibagué contra la providencia proferida el tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual se decretó una medida cautelar dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda, admisión y trámite relevante 1.1. El dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023)1, el señor Nicolás Álvarez Bernal, en nombre propio, formuló acción popular en contra de la Nación - 1 índice 1 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023- 00302-00. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 2 Ministerio del Trabajo y el municipio de Ibagué (Tolima), alegando la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa previsto en el literal b) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.
Como sustento de su demanda, afirmó que las referidas autoridades no han dado cumplimiento a lo exigido en la Ley 1988 de 20192 y en el Decreto Reglamentario 801 de 20223, normas que establecen la política pública para vendedores informales. En particular, resaltó que las autoridades demandadas han incumplido su obligación de censar y carnetizar a esa población, lo cual ha impedido que puedan acceder a los beneficios contemplados en la regulación señalada, tales como el acceso a subsidios económicos, la capacitación que brinda el SENA y los programas de implementación del trabajo formal, entre otros4. 1.2.
Por auto de treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023), el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda formulada y ordenó la vinculación al proceso del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al considerar que dichas entidades podrían tener responsabilidad en este caso5. 1.3.
Mediante decisión de veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) y después de declarar fallida la audiencia de pacto de cumplimiento, el despacho ponente en el Tribunal decretó como pruebas, entre otras, una inspección judicial en zona céntrica del municipio de Ibagué, a efectos de verificar de forma aleatoria entre los vendedores ambulantes aspectos como “i. censo; ii. carnetización; iii. subsidios para proyectos productivos (cuáles, cuándo, cómo); iv. reglamentación de locales de interés social; v. capacitación por parte del SENA (cuáles, cuándo, cómo); 2 “Por la cual se establecen los lineamientos para la formulación, implementación y evaluación de una política pública de los vendedores informales y se dictan otras disposiciones.” 3 “Por el cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, y se adopta la Política Pública de los Vendedores Informales”. 4 PDF denominado “14_MemorialWeb_Escrito_Demanda” índice 3 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023-00302-00. 5 Índice 4 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023- 00302-00.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 3 vi. estudios sociológicos o antropológicos relacionados con las condiciones de vida de los vendedores informales, entre otras circunstancias”6. 2. La medida cautelar decretada El tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) se adelantó la inspección judicial decretada como prueba, diligencia a la que asistieron los apoderados del municipio de Ibagué, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio del Trabajo; ni el demandante ni el SENA comparecieron a la misma.
En el curso de la inspección, el magistrado ponente decidió formular preguntas a algunos vendedores informales de la zona, de forma aleatoria, sobre las condiciones en las que ejercían su labor. Bajo esta dinámica fue consultado el señor Marlon Andrés Aristizábal Mesa, quien se encontraba en un puesto ambulante de bebidas atendido por una mujer que refirió ser su empleada.
El señor Aristizábal Mesa manifestó ser el propietario del vehículo automotor ubicado en la calle 12 frente al número 2-15 de la ciudad de Ibagué desde donde se ofrecían las bebidas, estar “legalizado” y contar con los permisos requeridos por la administración municipal para usar el espacio público a cambio del pago de una contraprestación, permisos que no fueron presentados a la autoridad judicial.
Además, sostuvo que manejaba dos puestos de venta ambulante y que tenía empleados contratados para dichos efectos. Estando en curso esa entrevista, algunos ciudadanos se acercaron al aludido magistrado para manifestarle que existía corrupción en el otorgamiento de autorizaciones para el uso del espacio público pues, según afirmaron, estas solo eran entregadas a personas con capital representativo ─como el señor Aristizábal Mesa─, y no a quienes realmente acudían a la venta ambulante por no tener otras opciones para su sostenimiento. 6 PDF denominado “57_ACTAAUDIENCIA_PACTOCUMP_7300123330002023(.pdf) NroActua 38”, índice 38 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023- 00302-00.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 4 A continuación, el magistrado ponente afirmó que consideraba que el señor Aristizábal Mesa estaba haciendo uso indebido del espacio público al invadir la vía y obstaculizar el paso vehicular, sin que hubiere demostrado que estaba autorizado por las autoridades municipales para el efecto, aun cuando, según señaló, la vía pública no puede ser utilizada ni apropiada por un particular ni siquiera con permiso de la administración. Con base en esa información, el ponente decidió dictar la siguiente medida cautelar: “en el término de la distancia se ordena al Alcalde de Ibagué, al Secretario de Gobierno – Director de Especio Publico y a la Gestora Urbana de Ibagué que retiren la actividad comercial desarrollada por Marlon Aristizábal en sus dos ubicaciones dentro del espacio público del municipio, orden que debe ser cumplida de forma inmediata, así como la suspensión ipso facto de cualquier permiso entregado, finalmente para que entregue la documentación correspondiente al establecimiento de comercio (permisos otorgados, actuaciones administrativas y demás) para la respectiva investigación, disciplinaria, penal y fiscal”7.
Dicha decisión fue notificada en estrados8. 3. Los recursos formulados Las autoridades demandadas, de forma separada, formularon recursos de reposición y en subsidio apelación contra la medida cautelar decretada9, los cuales se sustentaron durante la diligencia, así: 3.1. La apoderada del municipio de Ibagué (Tolima) solicitó la revocatoria de la decisión por considerar que ella no guarda relación con las pretensiones formuladas dentro de esta causa.
Igualmente, sostuvo que la medida se 7 Acta de la diligencia disponible en el índice 46 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023-00302-00. 8 El resumen de la decisión está contenido en el acta disponible en el índice 46 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023-00302-00, en tanto la diligencia puede consultarse en los minutos 3.43 a 6:26 del video “3.AVI” del PDF “30_Actaaudiencia_Videos73001233300020_0_20241115110717780” visible a índice 38 de SAMAI. 9 índice 46 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023- 00302-00.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 5 adoptó sin agotar el debido proceso del señor Marlon Aristizábal, quien no es parte de la acción de la referencia, y que no se demostró que la actividad desarrollada estuviere afectando interés colectivo alguno. Por lo demás, afirmó que tampoco se respetó el derecho al debido proceso de la entidad territorial, ya que no se le permitió establecer qué ocurre con la supuesta autorización que para el uso del espacio público habría emitido una de sus dependencias10. 3.2.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo coadyuvó la impugnación presentada por la entidad territorial, insistiendo en la improcedencia de la medida en tanto las pretensiones de la demanda no se relacionan con la determinación adoptada. Adicionalmente, indicó que cualquier decisión sobre el espacio público debe responder al procedimiento administrativo establecido, el cual implica el requerimiento previo al presunto infractor11. 3.3.
Por su parte, la apoderada del Ministerio del Trabajo coadyuvó los recursos presentados y añadió que “se está (sic) afectando los derechos laborales de las personas que se encuentran trabajando en el establecimiento de comercio”12. 4. En la misma diligencia y una vez efectuado el traslado de los recursos formulados, el magistrado ponente resolvió las reposiciones presentadas y confirmó la medida cautelar, al considerar que estaba demostrado que el señor Marlon Aristizábal no solo estaba usando el espacio público sino una vía de uso público, con las afectaciones que ello genera.
Además, indicó que en la inspección realizada se comprobó que para el desarrollo de su actividad comercial el referido ciudadano se surte ilegalmente de la energía eléctrica de un local comercial y que tiene varios establecimientos de comercio móviles parqueados en vía pública, atendidos por 10 Minutos 6:50 a 8:10 del video “3.AVI” disponible en el PDF “30_Actaaudiencia_Videos73001233300020_0_20241115110717780”, índice 38 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023-00302-00. 11 Minutos 8:30 a 9:22 del video antes descrito. 12 Se transcribe lo descrito en el acta.
Intervención disponible, además, en los minutos 9:30 a 10:14 del video denominado “3.AVI” disponible en ubicación antes anotada. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 6 empleados que, según lo manifestado en la diligencia, no reciben pagos por seguridad social, ni prestaciones sociales.
Por lo demás, insistió en que estaba acreditada la infracción pues incluso si ese ciudadano cuenta con los alegados permisos para usar el espacio público, éstos serían ilegales debido a que no es posible que un particular se apropie de una vía de la ciudad. Bajo estas consideraciones mantuvo la decisión adoptada y concedió los recursos de apelación ante el Consejo de Estado13. 5.
El proceso fue radicado y repartido entre los magistrados de la Sección Primera de esta Corporación, correspondiéndole al Despacho del Consejero Germán Eduardo Osorio Cifuentes, quien por auto de doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) remitió el asunto por competencia a la Sección Tercera, dado que el derecho colectivo que se alega como desconocido es la moralidad administrativa14. 6.
El proceso fue recibido en la Secretaría de esta Sección el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)15 e ingresó al despacho el once (11) de octubre de la misma anualidad para continuar el trámite que corresponde16. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación presentado contra la medida cautelar decretada en el marco del medio de control de defensa de los derechos e intereses colectivos de 13 índice 46 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023- 00302-00 y minutos 10:20 a 14:18 del video atrás referenciado. 14 Índice 4 de SAMAI. 15 Índice 6 de SAMAI. 16 Índice 11 de SAMAI.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 7 la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 de la Ley 472 de 199817, 125 numeral 2 literal h), 150, 152.16 y 243.5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)18, y 13 del Acuerdo 080 de 2019 ─modificado por el Acuerdo 434 de 2024─ expedido por la Sala Plena de esta Corporación19. 2.
Sobre las medidas cautelares y su oposición en el marco de las acciones populares 2.1. Las medidas cautelares tienen como propósito “asegurar que los fines del proceso puedan cumplirse a cabalidad”20, de manera que se trata de herramientas que buscan preservar el objeto del litigio. De ahí entonces que la jurisprudencia haya entendido que “[l]as medidas cautelares son instrumentos creados por el legislador cuyo propósito es la protección de un derecho en litigio de forma previa y provisional, garantizando así que la duración del mismo no influya en la efectividad 17 “El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días.
La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas.” 18 “ARTÍCULO 125. (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente.
ARTÍCULO 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.
(…)
ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.”
ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 19 “ARTÍCULO
13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Tercera (…) 13. Las acciones populares versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.
En este caso, en la demanda se invocó como desconocido el derecho colectivo a la moralidad administrativa, de manera que el asunto corresponde a la Sección Tercera y a esta Subsección como parte de la misma. 20 López Blanco Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Ed. Dupré. Bogotá. 2016. Pág. 1075. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 8 de la decisión final y que se establezca un marco de protección previo sobre el derecho e interés objeto del proceso.”21.
En materia de acciones populares, dada la importancia de los derechos que se ven involucrados, el legislador autorizó al juez a adoptar, de oficio o a petición de parte, “las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”22.
En ese sentido, el inciso 3° del artículo 17 de la Ley 472 de 1998 establece que “[e]n desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”, al tiempo que el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 contempla la posibilidad de adoptar las medidas previas que la autoridad judicial considere adecuadas para evitar que el daño a los derechos colectivos se concrete ─en caso de amenaza─ o se prolongue ─si es que ya se hubiera consumado─23, estando facultado para: “a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.”. 21 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 15 de noviembre de 2019, radicación 85001-23-33- 000-2014-00186-02. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 19 de mayo de 2016, radicación 73001-23-31-000- 2011-00611-01. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, radicación N° 08001-23-31-000- 2005-03595-01;
Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 9 de julio de 2021, radicación 17001- 23-33-000-2018-00456-02 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de julio de 2016, radicación 25000-23-24-000-2011-00136-01. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 9 Debe resaltarse que, en aplicación del parágrafo del artículo 229 del CPACA24, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han entendido que tratándose de las acciones populares que se tramitan ante esta jurisdicción, las disposiciones de la Ley 472 de 1998 deben armonizarse y complementarse con lo reglado en la Ley 1437 de 2011 sobre medidas cautelares25.
Así lo ha explicado la jurisprudencia: “En atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares dentro de las acciones populares, la Sala ya se pronunció acerca de cómo estas deben interpretarse y armonizarse. Así, en auto de 26 de abril de 201326, la Sala consideró que el artículo 229 del CPACA no derogó tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre las medidas cautelares, y que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.
De igual forma, se precisó que el Juez popular está facultado para decretar cualquier medida cautelar y, en particular, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA, respectivamente.”27 Esa integración y armonización normativa implica que, para que sea posible decretar una medida cautelar en esta clase de procesos, debe acreditarse tanto el cumplimiento de las exigencias previstas en la Ley 472 de 1998, como de las contempladas en la Ley 1437 de 2011, según resulten aplicables al caso de que se trate.
Así, sobre los requisitos específicos para el caso de las acciones populares que atañen a los contemplados en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, la jurisprudencia 24 “PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de ponente del 9 de agosto de 2024; radicación 730001- 23-33-000-2021-00293-01;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 6 de julio de 2022, radicación 25000-23-41-000-2021-00779-01 (68062); Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 15 de noviembre de 2019, radicación 85001-23-33-000-2014-00186-02; Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 11 de abril de 2018, radicación 85001-23-33-000-2017-00230-01 y Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 26 de abril de 2013, radicación: 05001-23-33-000-2012-00614- 01.
Además, Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-284 de 2014, especialmente considerandos 19 a 26. 26 Cita en original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2013, C.p: María Elizabeth García González, número de radicación 2012-00614”. 27 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 12 de septiembre de 2024, radicación 25000-23-41- 000-2023-00865-01.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 10 del Consejo de Estado ha precisado que las medidas cautelares deben decretarse de forma motivada y siempre que28: “a) Que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) Que la decisión del juez al decretar la medida cautelar esté plenamente motivada; y c) Que para adoptar esa decisión, el juez tenga en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido.”29 Por su parte, frente a los requisitos generales contemplados en la Ley 1427 de 2011, esta Corporación ha indicado: “23.
Ahora bien, en relación con los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 25 de la Ley 472 establece que las medidas cautelares deben decretarse de forma motivada, con el objeto de prevenir un daño inminente o hacer cesar el que se hubiese causado. 24. A su turno, el artículo 230 de la Ley 1437, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, dispone que estas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 24.1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 28 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 12 de septiembre de 2024, radicación 25000-23-41-000-2023-00865-01 y Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 15 de noviembre de 2019, radicación 85001-23-33-000-2014-00186-02. 29 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 19 de mayo de 2016, radicación 73001-23-31-000- 2011-00611-01.
En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 9 de noviembre de 2020, radicación 68001-23-33-000-2018-00881-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de julio de 2016, radicación 25000-23-24-000-2011-00136-01, y Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 2 de mayo de 2013, radicación 68001-23-31-000-2012-00104- 01.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 11 24.2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 24.3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 24.4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 24.5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 25.
Adicionalmente, es importante resaltar que el parágrafo del artículo 230 de la Ley 1437, establece que, en aquellos eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto, en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 26.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en esta providencia sobre la ausencia del principio de taxatividad en las medidas cautelares, que se pueden decretar en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 27. Por último, el artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar las medidas cautelares, establece que estas serán procedentes cuando concurran los siguientes supuestos: i) que la demanda esté fundada razonablemente en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 28.
Además, deben cumplirse una de las siguientes condiciones: i) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o ii) que existan Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 12 motivos serios para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios.”30 (Se resalta). 2.2.
Ahora bien, a su turno, el artículo 26 de la Ley 472 de 1998 prevé que, una vez decretadas, es posible oponerse a las medidas a través de la interposición de los recursos de reposición y apelación; además, establece los supuestos que pueden ser alegados para proceder en tal sentido, así: “ARTICULO 26. OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES.
El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas”. A la luz de la disposición en comento, es claro que las razones de oposición deben relacionarse entonces con la necesidad de evitar mayores perjuicios para el derecho o interés colectivo “que se pretende proteger”, o con la de evitar perjuicios al interés público o al demandado, en tanto esa situación le haga prácticamente imposible cumplir con una orden eventualmente desfavorable31.
Pero, además, el Consejo de Estado ha precisado que la oposicion también puede estar relacionada con el incumplimiento de los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares, bajo la consideración de que ambos son presupuestos indispensables para su decreto32. 30 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 31 de julio de 2023, radicación: 05001-23-33-000- 2021-01747-01. 31 Sobre el alcance del artículo 26 de la Ley 472 de 1998, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 6 de julio de 2022, radicación 25000-23-41-000-2021-00779-01 (68062) y Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 19 de mayo de 2016, radicación: 73001-23-31-000- 2011-00611-01. 32 Sobre decisiones en este sentido, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 9 de julio de 2021, radicación 17001-23-33-000-2018-00456-02, y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de julio de 2016, radicación 25000-23-24-000-2011-00136-01.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 13 Así, por ejemplo, en decisión de doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida dentro del proceso No. 25000-23-41-000-2023-00865-01, la Sección Primera del Consejo de Estado analizó si, tal y como lo cuestionaban los opositores, la medida cautelar decretada por el Tribunal cumplía o no con los requisitos generales de procedencia previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, concluyendo que “en el presente caso se cumplen los requisitos señalados en el CPACA para la procedencia de las medidas cautelares, por lo tanto, los argumentos expuestos en este sentido por los apelantes no están llamados a prosperar.”.
Y de la misma manera procedió esta Subsección en decisión del primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), al revocar una medida cautelar decretada en el marco de la acción popular, entre otros, porque no se habían satisfecho los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en particular, en tanto la demanda no se advertía fundada razonablemente en derecho33.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a analizar el asunto puesto a su consideración. 3. Caso concreto 3.1. Procedencia y oportunidad de los recursos de apelación presentados El legislador, en desarrollo del principio de libertad de configuración normativa, estipuló que en el marco de la acción popular solo ciertas decisiones judiciales son pasibles del recurso de apelación; como atrás se anotó, una de ellas es el auto que decreta una medida cautelar34, tal y como se prevé en el artículo 26 de la Ley 472 de 1998. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 1 de diciembre de 2021, radicación 44001-23-33-000-2019-00041-01 (66410). 34 En decisión de unificación de veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) radicado 25000- 23-27-000-2010-02540-01 la Sala Plena de esta Corporación indicó que “las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición”.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 14 El trámite de este recurso, en tanto no fue regulado de manera especial en la norma indicada y de conformidad con el artículo 44 de la Ley 472 de 199835, está sujeto al procedimiento general previsto en el artículo 244 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 244.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.” Aplicadas esas disposiciones al presente asunto, la Sala encuentra que los recursos de apelación impetrados son procedentes, toda vez que se formularon 35 “ARTICULO
44. ASPECTOS NO REGULADOS. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 15 oportunamente, en los términos del numeral 2° del artículo 244 del CPACA, contra una decisión que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, sí resulta pasible de impugnación. 3.2. El asunto sub examine En el caso bajo análisis, el municipio de Ibagué, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Trabajo formularon recursos de apelación contra la medida cautelar decretada por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual se ordenó el retiro inmediato del espacio público de “la actividad comercial” desarrollada por el señor Marlon Aristizábal Mesa, la suspensión de cualquier permiso conferido a su favor y la entrega de la documentación relacionada con los trámites que dicho ciudadano ha adelantado para el uso del espacio público en la ciudad de Ibagué. Para solicitar la revocatoria de las órdenes adoptadas, las autoridades recurrentes argumentaron que la medida no tiene relación con las pretensiones de la demanda ni con el objeto del litigio, que con ella se vulneró el derecho al debido proceso tanto del señor Marlon Aristizábal como del municipio de Ibagué, que no se demostró que la actividad desarrollada por el referido ciudadano comportara daño al interés público ni se siguió el procedimiento legal para llegar a tal conclusión, y que la determinación adoptada transgrede los derechos laborales de quienes laboran en los puestos móviles del citado vendedor.
Pues bien, como se anotó, el artículo 26 de la Ley 472 de 1998 contempla tres supuestos que son los que permiten sustentar la oposición a las medidas cautelares, supuestos que no fueron alegados en este caso ⎯por lo menos, no expresamente⎯, por las entidades opositoras. Sin embargo, como también se indicó, la jurisprudencia ha precisado que, de igual forma, resultan atendibles aquellas razones que cuestionan el decreto de la medida ante el incumplimiento de los requisitos generales de procedencia previstos en el Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 16 CPACA, como quiera que estos se erigen como presupuestos indispensables para su adopción. En este caso, la Sala advierte que el primer argumento de los recursos impetrados se dirige a cuestionar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y las pretensiones de la demanda popular, asunto al que se refirieron todas las opositoras en sus intervenciones y que constituye uno de los requisitos generales de procedencia previstos en el artículo 230 del CPACA, de conformidad con el cual, la medida adoptada debe tener “relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.
Al respecto, se observa que en este caso el señor Álvarez Bernal formuló demanda popular alegando la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa porque, a su juicio, las entidades accionadas no han dado cumplimiento a la política pública sobre vendedores informales contenida en la Ley 1988 de 2019 y el Decreto Reglamentario 801 de 2022.
A partir de esta consideración, el demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. Se acojan las tesis aquí expuestas. 2. Se ordene y garantice el cumplimiento del artículo 1° de la Constitución Política en tanto se ordene el cumplimiento efectivo de la ley 1988 de 2019. 3. Se realice la caracterización y carnetización de los vendedores ambulantes ibaguereños. 4.
Se establezcan un programa que brinde microcréditos a tasas de interés bajas para impulsar los proyectos productivos de los vendedores informales. 5. Se establezcan subsidios para que los vendedores ambulantes puedan arrendar locales comerciales de interés social. 6. Se realice una articulación entre la alcaldía de Ibagué, el SENA y el Ministerio del trabajo para que se brinde capacitaciones sobre diferentes oficios que les permita generar una mayor productividad e innovación y con ello mejorar las condiciones de vida de los vendedores ambulantes.” (transcripción literal incluso con posibles errores).
Fue de cara a estas peticiones que las autoridades demandadas acudieron a este proceso, explicando, en términos generales, por qué, a su juicio, el derecho colectivo invocado no se encuentra desentendido respecto de la población de Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 17 vendedores ambulantes que existe en Ibagué36.
Y fue en este contexto que se decretó y adelantó una inspección judicial en el centro de esa ciudad con el fin de “verificar in situ los hechos que dieron lugar al presente medio de control”, específicamente, para “verificar de forma aleatoria: i. censo; ii. carnetización; iii. subsidios para proyectos productivos (cuáles, cuándo, cómo); iv. reglamentación de locales de interés social; v. capacitación por parte del SENA (cuáles, cuándo, cómo); vi. estudios sociológicos o antropológicos relacionados con las condiciones de vida de los vendedores informales, entre otras circunstancias”37.
Así las cosas, al contrastar la medida cautelar adoptada con lo que se debate en el curso de este proceso, es claro que la decisión analizada no tiene relación con las pretensiones del escrito introductorio, tal y como lo exige el artículo 230 del CPACA, pues mientras lo que se pretende con esta demanda es la aplicación de una política pública para la protección de los vendedores informales de la ciudad de Ibagué, la medida decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima tuvo como objeto la recuperación y protección del espacio público y de los bienes de uso público frente a una situación que, a juicio del ponente, vulnera tales intereses.
En efecto, aunque el debate planteado por el actor popular pretende lograr que las autoridades demandadas, en el marco de sus competencias, den cumplimiento a la política pública de protección de vendedores informales contenida en la ley que se dice desatendida, para que las personas que se dedican a esas actividades puedan tener acceso a algunos beneficios y programas dirigidos específicamente a esa población, la medida adoptada por el juez estuvo sustentada en la alegada necesidad de recuperar el espacio público en el centro de la ciudad de Ibagué y atender una situación que, con los escasos elementos obtenidos durante la práctica de una inspección judicial, la autoridad calificó como ilegal.
De ahí entonces que, como lo afirmaron los apelantes, no haya relación o consonancia entre la causa petendi planteada en la demanda y la medida cautelar 36 Las contestaciones a la demanda pueden consultarse en los índices 12, 13, 15 y 16, de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023-00302-00. 37 PDF denominado “57_ACTAAUDIENCIA_PACTOCUMP_7300123330002023(.pdf) NroActua 38”, índice 38 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 73001-23-33-000-2023- 00302-00.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 18 decretada, pues mientras la primera va dirigida a la protección del derecho colectivo previsto en el literal b) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, la segunda pretende más bien la salvaguarda de la prerrogativa prevista en el literal d) de esa misma disposición, esto es, “[e]l goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”, derecho colectivo que no fue alegado como desconocido en este proceso y que tampoco se relaciona de manera directa con el conflicto puesto a consideración del despacho de conocimiento, por lo menos no en los términos dictados en la medida cautelar.
Así, aunque no escapa a la Sala que los vendedores informales desarrollan su labor en el espacio público, ello no significa que por esa sola circunstancia deba considerarse que la medida adoptada tiene relación con lo pretendido en este proceso, porque, como se anotó, la demanda de la referencia no busca la recuperación de ese espacio sino poner de presente la alegada desidia o inacción de la administración en la adopción de medidas para proteger a las personas que desarrollan una actividad económica en él, propendiendo porque ellos puedan tener acceso a algunos beneficios que, alegan, les han sido reconocidos a nivel legal.
En este contexto, es claro que la litis no se refiere a aspectos como el uso del espacio público por parte de los vendedores informales o a la forma como ellos ejercen su actividad en él; en otros términos, no se trata de un reclamo para la protección de dicho espacio de una ocupación indebida ⎯que fue el objeto de la medida⎯, sino a cómo el alegado incumplimiento por parte de las entidades demandadas ha llevado, según la parte actora, a que la población de vendedores informales de Ibagué no pueda acceder a determinados beneficios, de ahí que no se encuentre nexo entre esa pretensión y el hecho de suspender a un particular de su actividad comercial en el espacio público por considerar, según se adujo, que no contaba con los permisos respectivos38. 38 La recuperación del espacio público por parte de vendedores informales es un asunto que está debidamente reglado y que debe responder a los postulados del debido proceso, por la sabida tensión existente entre el derecho al goce del espacio público y los derechos fundamentales de quienes lo ocupan, precisamente, como una forma de subsistencia. Así, en sentencia T 073 de 2022 la Corte Constitucional explicó: «respecto de las situaciones en las que los derechos de los vendedores informales entren en tensión con el derecho al espacio público, la Corte ha señalado que “si las razones prevalentes para que perviva la economía informal, derivan de problemas estructurales de la política de pleno empleo por parte del Estado, la ausencia de oportunidades que Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 19 Debe resaltarse que, como atrás se anotó, la finalidad de las medidas cautelares es garantizar y preservar el objeto del litigio para que la sentencia no resulte inane, objetivo que no se cumple con la adopción de una medida como la recurrida.
En consecuencia, es claro que el magistrado ponente del Tribunal no estaba facultado para expedir una medida cautelar que no tiene relación con lo debatido en el proceso, aunque su intención fuera proteger otro bien jurídicamente tutelado, pues su competencia solo se relaciona con aquello que resulte necesario para salvaguardar lo pretendido en la demanda.
En este punto, debe resaltarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, pese a las amplias facultades reconocidas al juez popular, el “campo de acción está restringido por los elementos fácticos consignados en la demanda, por cuanto es la imputación que hace el demandante la que otorga la competencia del juez y delimita el litigio”39, lo cual es una manifestación del principio de congruencia que impide que los extensos poderes de dirección se entiendan como “una permisión para apartarse de las cuestiones de hecho y de la causa petendi”40.
En ese sentido y aunque la jurisprudencia ha aceptado que es posible que en el marco de estos procesos se amparen derechos colectivos distintos a los invocados en la demanda41, ello procede siempre bajo el entendido de que la situación fáctica además origina desigualdad social, lo que corresponde es armonizar los derechos que se encuentran en tensión (…).” // Es decir, si bien el Estado tiene el deber de velar por la integridad del espacio público (en particular los alcaldes, como máxima autoridad del municipio), esta obligación encuentra límites en los derechos de las personas que, amparadas en el principio de buena fe, se han dedicado a las actividades informales en esas zonas.
De esta manera, la recuperación del espacio público no puede derivar en arbitrariedad, ni desconocer los postulados del Estado Social de Derecho, por lo que debe respetarse el derecho al trabajo de los vendedores informales, conforme al principio de confianza legítima y con enfoque diferencial (incluyendo a todas las categorías de vendedores informales, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3 de la Ley 1988 de 2019).». 39 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 11, sentencia del 5 de mayo de 2020, radicación 25000-23-15-000-2006-00190-01. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2006, radicación 2003-02077- 01. 41 Sobre el punto, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-01278-01;
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de septiembre de 2007, radicación 25000-23-25-000-2003-01278-01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-2002-90123-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-15-000-2014-00934-00;
Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 6, sentencia del Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 20 planteada y el análisis de la misma revelen el compromiso de otras garantías de esta naturaleza42. Así, la Subsección C de la Tercera del Consejo de Estado, en sentencia veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024), expediente 15001- 23-33-000-2014-00488-01, expresamente indicó que la maximización de los poderes de dirección en la acción popular “no implica que el juez no tenga límite alguno pues, en todo caso, deberá garantizarse la observancia del principio de congruencia propio de las decisiones judiciales, así como los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de las partes, los cuales no pueden verse conculcados por el uso de esta facultad.
En ese sentido, la autoridad judicial deberá ser especialmente cuidadosa para que el ejercicio de las potestades ampliadas no tenga como efecto la valoración de asuntos no relacionados directamente con el asunto planteado y que no pudieron ser controvertidos por las partes dentro de las oportunidades procesales correspondientes, lo cual podría comportar una vulneración de garantías de rango fundamental” (Se resalta)43.
En el presente asunto, como se indicó, la situación fáctica se relaciona con la supuesta falta de diligencia de la administración de Ibagué en el cumplimiento de sus obligaciones de protección de los vendedores ambulantes y no con la necesidad de recuperar el espacio público, situación por completo distinta. En todo caso, debe anotarse que los elementos de juicio que llevaron a la adopción de la medida en esta etapa temprana del proceso se muestran insuficientes, en tanto la decisión se 6 de junio de 2018, radicación: 15001-33-31-001-2004-01647-01;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018,radicación 20001-23-31-000-2010-00478- 01; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 18, sentencia del 4 de septiembre de 2018, radicación 11001-33-31-001-2010-00322-01 y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de agosto de 2020, radicación 13001-23-33-000-2017-00987-01. 42 Sobre el punto, la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 5 de julio de 2018, radicado: 20001-23-31-000-2010-00478-01, concluyó que: “[e]n el marco de las acciones populares el principio de congruencia se flexibiliza frente al interés colectivo, que se expresa a través de los derechos por cuya protección propende esta acción, permitiéndole al juez: i) proteger derechos que no han sido invocados en la demanda, siempre y cuando estén vinculados con los supuestos fácticos que fueron debatidos en el proceso, ii) estudiar hechos que no se expusieron en la demanda, bien sea porque no se alegaron específicamente, pero aparecen probados en el proceso, o porque ocurrieron con posterioridad a la presentación del libelo, en uno y otro caso, siempre que tengan relación con la causa petendi, iii) adoptar medidas diferentes a las deprecadas en la demanda, para proteger los derechos colectivos que encuentre amenazados o vulnerados.”. 43 En aplicación estricta de esta tesis y al encontrar satisfechos los referidos requisitos, en esa sentencia la Subsección amparó el derecho a la defensa del patrimonio publico cuya vulneración, si bien no fue alegada, estaba directamente relacionada con los hechos que sustentaban la demanda y quedó demostrada en el curso del proceso.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 21 adoptó en una dinámica de participación ciudadana propuesta por el ponente del Tribunal, donde la única probanza en la que se sustentó esta decisión fue lo dicho por los ciudadanos y vendedores informales que fueron indagados por el director del proceso en primera instancia, declaraciones que no fueron obtenidas con las ritualidades y exigencias legales propias de la prueba testimonial.
Pero, además, es claro que la medida adoptada terminó por afectar a una persona que no solo no hace parte de este proceso, sino cuya participación en esta causa ocurrió de manera absolutamente fortuita, debido a la dinámica propuesta por el magistrado ponente para la práctica de la inspección judicial, lo que configura también una transgresión de sus garantías judiciales, ya que no resulta posible imponer restricciones a quien ni siquiera hace parte del proceso respectivo44.
Así las cosas, como la medida cautelar decretada en la diligencia del tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) no cumple el requisito de procedencia general de las medidas cautelares previsto en el artículo 230 del CPACA ⎯esto es “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”⎯, se impone su revocatoria, sin que se advierta necesario examinar los demás reproches presentados, toda vez que el incumplimiento de este requisito es suficiente para proceder en tal sentido.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 44 Cabe resaltar que, lo relacionado con la restitución del espacio público está sometido a procedimientos claros y precisos. Así, por ejemplo la Ley 1801 de 2016 ─Código de Policía y Convivencia─ señala en los artículos 140 y 223, que lo relacionado con infracciones por ocupación del espacio público, como sanciones, restricciones o afines, debe surtirse a través de un proceso policivo con etapas claramente delimitadas, en tanto la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que en la adopción medidas de restitución del espacio público y terminación de la actividad informal debe garantizarse el derecho al debido proceso del vendedor.
En ese sentido, en sentencia T-630 de 2008, se explicó que: «si bien “el interés general de preservar el espacio público prima sobre el interés particular de los vendedores ambulantes y estacionarios, es necesario, según la jurisprudencia, conciliar proporcional y armoniosamente los derechos y deberes en conflicto. Por consiguiente, el desalojo del espacio público está permitido constitucionalmente, siempre y cuando exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de las reglas del debido proceso previo al desalojo y que se dispongan políticas que garanticen que los “ocupantes no queden desamparados porque estamos en un Estado Social de Derecho”» (subrayas en original y negritas de la Sala).
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00302-01 (71876) Demandante: Nicolás Álvarez Bernal 22
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la medida cautelar decretada en la diligencia de tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Tolima.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección DEVUÉLVASE el expediente digital al Tribunal de origen para lo de su cargo, dejando las anotaciones que resulten del caso en el aplicativo de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala Aclaración voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado