Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03917-01 Accionante: Hermann Gustavo Garrido Prada Accionado: Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 26 de agosto de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 18 de julio de 2022 Hermann Gustavo Garrido Prada interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la providencia emitida el 3 de junio de 2022 por la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, al interior del control inmediato de legalidad con radicado 11001-03-15-000-2021-04664-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La nulidad con radicado 11001-03-25-000-2021-00074-00 1.1.1.1.- El 26 de enero de 2021 Hermann Gustavo Garrido Prada interpuso medio de control de nulidad en contra del Decreto 1754 de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”.
La demanda fue admitida mediante auto del 2 de diciembre de 2021. 1.1.1.2.- El 2 de diciembre de 2021 la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la medida cautelar solicitada por el accionante al considerar que en la etapa preliminar en la que se encontraba el proceso no era posible dilucidar la eventual contradicción entre la norma acusada y el decreto legislativo que pretendía reglamentar. 1.1.1.3.- A la fecha el proceso aún no se ha fallado. 1.1.2.- El Control Inmediato de Legalidad con radicado 11001-03-15-000-2021-04664-00 1.1.2.1.- Mediante auto del 4 de agosto de 2021 el Consejo de Estado avocó conocimiento de manera oficiosa para adelantar Control Inmediato de Legalidad en los términos del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.2.- El asunto fue resuelto en sentencia del 3 de junio de 2022 con radicado 11001-03-15-000-201-04664-00, en la que se declaró la nulidad del Decreto 1754 de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho, pues se consideró que la autoridad administrativa había desbordado su facultad reglamentaria al contradecir el Decreto Legislativo 491 de 2020, que pretendía reglamentar.
Además, se dotó de efectos ex nunc o hacia futuro a la decisión. 1.1.3.- La nulidad con radicado 11001-03-25-000-2021-00222-00 1.1.3.1.- El 3 de mayo de 2021 el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas también interpuso demanda contra el Decreto 1754 de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho, la cual fue admitida el 19 de noviembre de 2021. 1.1.3.2.- El 6 de junio de 2022 la Sección Segunda del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del Decreto 1754 de 2020, dado que advirtió un posible vicio de legalidad en el acto administrativo al modificar el sentido del Decreto Legislativo 491 de 2020. 1.1.3.3.- El 1º de septiembre de 2022 se dictó sentencia anticipada al configurarse el fenómeno de cosa juzgada luego de que se hubiera proferido el fallo del 3 de junio de 2022, en el que la Sala Diecisiete Especial de Decisión, en ejercicio del Control Inmediato de Legalidad, hubiera declarado la nulidad del Decreto 1754 de 2020. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante dirige su argumentación a cuestionar la sentencia proferida en el trámite de Control Inmediato de Legalidad, así: 1.2.1.- Expone que la providencia censurada desconoció el precedente, pues no tomó en cuenta la Sentencia C 242 de 2020 que declaró exequible el Decreto Legislativo 491 de 2020, adicionalmente argumentó que los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos de las personas que no pudieron presentar las pruebas debido a las circunstancias de pandemia se vieron afectados, además de impedírseles acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2.2.- El interesado manifestó que tampoco se le garantizó su derecho a participar en la toma de decisiones públicas que pudieren afectarlo dado que la naturaleza oficiosa del Control Inmediato de Legalidad impide que existan partes procesales y pretensiones determinadas y la providencia que da por terminado este trámite no está sujeta a recursos. 1.2.3.- Sumado a lo anterior, se puso de presente una posible violación directa de la Constitución, pues la sentencia del 3 de junio de 2022, al dotar su decisión de efectos ex nunc o hacia el futuro, vulneró principios de eficiencia y eficacia del servicio público y la garantía de igualdad de oportunidades debido a que afectó la confianza legítima que se había creado en las personas que fueran parte de los procesos de selección de carrera administrativa, al permitir una aplicación válida de una norma declarada ilegal y no tuvo en cuenta que la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron un acto administrativo viciado. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Hermann Gustavo Garrido Prada textualmente solicitó: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y AL DEBIDO PROCESO.
SEGUNDO: Disponer que se deje sin efectos la Sentencia del H. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA DIECISIETE DE DECISIÓN dentro del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Exp. No. 11001-03-15-000- 2021-04664-00, Magistrado Ponente Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, por medio del cual se efectuó el control inmediato de legalidad del Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”, dictado por el presidente de la República con la firma del ministro de Justicia y del Derecho y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
TERCERO: Disponer que en el plazo que a bien se considere prudente se profiriera la providencia de reemplazo, en la que no se vulneren los derechos fundamentales que se piden amparar, para lo cual la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 del veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), habría de tener efectos ex tunc, a fin de que los ciudadanos que se vieron afectados con la reanudación de los concursos de méritos en medio del ESTADO DE EMERGENCIA bajo el principio de la confianza legítima y en garantía al derecho de acceder a la administración de justicia puedan, si a bien lo tienen, ejercer los medios de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO o REPARACIÓN DIRECTA, según corresponda.
CUARTO: Disponer la compulsa de copias a las autoridades competentes para que se investigue el PREVARICATO POR ACCIÓN de los funcionarios que expidieron el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, y el PREVARICATO POR OMISIÓN de los funcionarios que expidieron el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 al OMITIR su remisión al H. Consejo de Estado para su revisión”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 21 de julio de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado contestó en el sentido de señalar que el accionante no acreditó su legitimación en la causa al no demostrar que efectivamente alguno de sus derechos fundamentales hubiera sido vulnerado, pues no existe prueba que permita afirmar que estuviera inscrito en alguna convocatoria pública para acceder a cargos de carrera administrativa ni que se encontrara en periodo de prueba o en alguna otra etapa propia de dichos procesos, y, por otro lado, tampoco argumentó actuar en calidad de agente oficioso. 2.1.2.- Además se señaló que el hecho de que fungiera como demandante en el proceso de nulidad con radicado 11001-03-25-000-2021-00074-00 no legitima en la causa al actor para interponer la presente acción constitucional, puesto que el control inmediato de legalidad y la nulidad son dos medios de control diferenciados. 2.1.3.- Sumado a ello, la accionada dio cuenta de que durante el trámite del control inmediato de legalidad se ordenó la correspondiente publicación con el fin de dar aviso a la comunidad, pero ningún ciudadano intervino en el marco de esta actuación. 2.1.4.- Finalmente se argumentó que se efectuó un estudio detenido de los presupuestos formales y materiales propios del control inmediato de legalidad y con el fin de salvaguardar la confianza legítima y las situaciones jurídicas que se consolidaron durante la vigencia del Decreto 1754 de 2020 se había dispuesto que los efectos de la nulidad operarían hacia futuro. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 26 de agosto de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo. 3.1.- Estimó que el accionante no probó una afectación a sus derechos fundamentales ni acreditó la calidad de agente oficioso, pues no participó en el trámite de control inmediato de legalidad, a pesar de la fijación del correspondiente aviso en la Secretaría General y en la página web de esta Corporación. 3.2.- Tampoco probó que hubiera estado inscrito en una convocatoria pública para acceder a cargos ofrecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil u otra entidad responsable de proveer cargos públicos vacantes, ni en cualquiera de las etapas propias de los procesos de carrera administrativa. 3.3.- Consideró que la nulidad 11001-03-25-000-2021-00074-00 en la que el accionante obró como demandante es un medio de control diferente al control inmediato de legalidad, por lo que esta circunstancia tampoco logró acreditar la legitimación en la causa para interponer la tutela de la referencia. 3.4.- Así, se declaró improcedente por falta de legitimación en la causa la acción incoada. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación mediante el que señaló que no se había inscrito en ninguna convocatoria durante la emergencia sanitaria porque “un DECRETO LEY lo prohibía” y censuró que en primera instancia no se hubiera examinado la mora judicial en la que se encuentra el proceso de nulidad 11001-03-25-000-2021-00074-00 en el que él participó. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1.- Mediante auto del 16 de septiembre de 2022 el a quo rechazó por extemporánea la impugnación al evidenciar que la providencia de primera instancia había sido notificada el 5 de septiembre de 2022 a las 10:38 am y el memorial que la cuestionó fue radicado el 12 de septiembre de 2022, es decir más de tres días después de su comunicación. 5.2.- Inconforme, Hermann Gustavo Garrido Prada interpuso “recurso de reposición” en contra del auto que rechazó su impugnación y manifestó que de conformidad con el Decreto 806 del 2020 la notificación personal por correo electrónico se entiende efectuada dos días hábiles después del envío del mensaje, por lo que realmente debían contarse cinco días hábiles luego de que se le hubiera comunicado la sentencia de primera instancia y, en ese sentido, su impugnación fue allegada de manera oportuna. 5.3.- El 21 de octubre de 2022 el magistrado sustanciador en primera instancia rechazó el recurso por improcedente bajo el argumento de que, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el único recurso previsto dentro del trámite de tutela es la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia y no es posible realizar una interpretación analógica de los recursos previstos para los procesos ordinarios. 5.4.- Frente a ello, el accionante interpuso acción de tutela en contra de la providencia del 21 de octubre de 2022, la cual fue resuelta a su favor en sentencia del 28 de noviembre de 2022, por lo que se dejaron sin efectos los autos del 16 de septiembre y 21 de octubre de 2022 y se ordenó dar trámite a la impugnación. 5.5.- Así, mediante auto del 14 de diciembre de 2022 se concedió la impugnación y el trámite se repartió al Despacho de la referencia. 5.6.- Una vez registrado el proyecto de fallo el Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas manifestó su impedimento para integrar la Sala que debe decidir el asunto debido a que fue el ponente de la sentencia del 3 de junio de 2022, censurada mediante la tutela interpuesta. 5.7.- A través de auto del 24 de marzo de 2023 esta Sala aceptó el impedimento manifestado y separó al Consejero Rodríguez Navas del conocimiento del asunto.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 26 de agosto de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito de legitimación en la causa en el caso concreto 4.1.- La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas.
Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. 4.2.- En materia de tutela, la legitimación en la causa tiene fundamento en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que dispone que toda persona amenazada o vulnerada en sus derechos fundamentales podrá ejercer la aludida acción, por sí mismo o a través de un representante judicial; o mediante un agente oficioso, cuando el titular de las prerrogativas no esté en condiciones de promover su propia defensa. 4.3.- La Corte Constitucional ha establecido que la legitimación en la causa por activa es un requisito sine qua non para que el juez constitucional pueda pronunciarse de fondo sobre el asunto puesto en su conocimiento y ha hecho énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, puesto que deben ser propios del demandante y no de otra persona. 4.4.- La Sala concuerda con las consideraciones realizadas en primera instancia relativas a que no se logró probar que el accionante esté legitimado en la causa en el presente proceso, por las razones siguientes: 4.5.- En el caso concreto se tiene que Hermann Gustavo Garrido Prada reclama la protección de sus derechos fundamentales, pero dado que no ha participado en ninguna convocatoria para acceder a cargos públicos ni se encuentra en periodo de prueba u otra etapa para ser escalafonado dentro de la carrera administrativa, no es posible afirmar que exista una afectación individual a sus derechos fundamentales. 4.6.- Por otro lado, el accionante afirma que se podrían menoscabar los derechos fundamentales de las personas que no pudieron presentar las pruebas de ingreso a cargos públicos, pero, no manifiesta interponer la acción tuitiva en calidad de agente oficioso ni individualiza ni identifica a quiénes se refiere y tampoco allega mandato legal que permita inferir su actuación en favor de otro. 4.7.- Además, el escrito de tutela resulta claro en señalar que la providencia que el interesado considera viola sus derechos fundamentales es aquella proferida el 3 de junio de 2022 por la Sala Diecisiete Especial de Decisión en ejercicio del control inmediato de legalidad con radicado 11001-03-15-000-201-04664-00, por lo que el hecho de haber obrado como demandante en la nulidad con radicado 11001-03-25-000-2021-00074-00 no es suficiente para encontrarlo legitimado, dado que se está ante dos medios de control diferenciados e independientes. 4.8.- Frente a la imposibilidad de participar en las decisiones públicas que el accionante alega dado el carácter oficioso del control inmediato de legalidad y la inexistencia de partes procesales y pretensiones determinadas, la Sala aclara que la finalidad de este medio de control –encaminada a verificar que las medidas expedidas por autoridades administrativas en desarrollo de decretos legislativos se ajusten al ordenamiento–, lo convierte en una acción pública en la que está permitida la participación de la comunidad. 4.9.- De esta forma se evidencia que en auto del 4 de agosto de 2021, que avocó conocimiento del asunto, también se ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público; y se ordenó fijar en Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso. 4.10.- La correspondiente publicación se realizó el 11 de agosto de 2021 y revisado el expediente ordinario se encuentra que ningún ciudadano intervino en el asunto. 4.11.- Así, contrario a lo argumentado por el accionante, él sí tuvo la oportunidad para manifestarse durante el trámite del control inmediato de legalidad que se surtió sobre el Decreto 1754 de 2020, por lo que no son de recibo sus acusaciones. 4.12.- Ahora, con respecto a las razones expuestas en la impugnación, la Sala debe precisar que no es cierto que el tutelante hubiera estado en imposibilidad de inscribirse en las convocatorias ofrecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil porque “un DECRETO LEY lo prohibía”, esto debido a que la verdadera finalidad del artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020 fue la de aplazar los procesos de selección en curso, no prohibir a los ciudadanos su postulación. 4.13.- Por otro lado, el accionante en su impugnación señala que en primera instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se pronunció frente a la “mora judicial” en la que se encuentra la demanda de nulidad con radicado 11001-03-25-000-2021-00074-00. 4.14.- Si bien es cierto que dicho asunto no fue objeto de examen en la sentencia del 26 de agosto de 2022, esto responde a que el escrito de tutela mediante el cual se activó el engranaje judicial censuró únicamente la sentencia que resolvió el control inmediato de legalidad, por lo que la competencia del juez constitucional se encontraba limitada a pronunciarse sobre este aspecto en concreto. 4.15.- En ese orden de ideas, la impugnación de la sentencia no resulta el momento procesal oportuno para intentar introducir este nuevo argumento, por lo que la Sala no podrá pronunciarse al respecto so pena de violar el principio de congruencia y el derecho de contradicción del convocado. 5.- Con base en lo antecedente, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia del amparo por falta de legitimación en la causa por activa.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 26 de agosto de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,