CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: HYDROS MOSQUERA S. EN. C.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: Sanción por aplicación indebida de tarifas Auto que resuelve recurso de apelación La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 7 de diciembre de 20221, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso2 denegó el decreto de la medida cautelar solicitada por la sociedad accionante.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La sociedad Hydros Mosquera S. EN. C.A. E.S.P. (en liquidación) -en adelante Hydros Mosquera- a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -en adelante Superservicios- con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] PRIMERA.

Por las razones fácticas y jurídicas reportadas y sustentadas esta demanda se solicita respetuosamente al Despacho, declarar la NULIDAD de los actos administrativos demandados, estos son: (i) RESOLUCION (sic) No. SSPD - 20194400025425 del 25-07-2019 proferida por la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD y a través de la cual se impone una sanción; y (ii) RESOLUCIÓN SSPD - 20204400012325 del 2020-04-29 proferida por la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD y a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el acto sancionatorio antes referenciado, y demandado, por su abierto desconocimiento de normas constitucionales, legales y reglamentarias, en los términos y conforme a los argumentos que se expondrán más adelante.

SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se solicita respetuosamente al Despacho, RESTABLECER EL DERECHO de HYDROS 1 El expediente fue asignado por reparto a esta Corporación judicial el 24 de febrero de 2023. 2 Doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. 2 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios MOSQUERA S en C.A. E.S.P., y en consecuencia ordenar a la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD, al restablecimiento solicitado deberá consistir en lo siguiente: (i) Devolución de la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ($436.417.132), pagada por concepto de la multa sanción impuesta en la Resolución SSPD -20204400012325 del 29 de abril de 2020 y la Resolución No. SSPD - 20194400025425 del 25 de julio de 2019, debidamente actualizada e indexada.

(ii) Excluir a HYDROS MOSQUERA S en C.A. E.S.P. del Boletín de Sanciones de la Superintendencia Delegada Para Acueducto, Alcantarillado y Aseo y de los demás registros de empresas prestadoras del servicio público sancionadas a los que haya lugar. TERCERA: Que se ordene el cumplimiento de la eventual sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. […]». 2. El conocimiento del asunto le correspondió, en primera instancia, a la Subsección «B» de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado conductor del proceso, a través de auto de 6 de septiembre de 2021, admitió la demanda y ordenó que se surtieran los trámites de ley.

I.2. La solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante, en escrito separado3, presentó solicitud de medida cautelar consistente en que se decrete la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones números: SSPD – 20194400025425 de 25 de julio de 20194 y SSPD - 20204400012325 de 24 de abril de 20205, por medio de las cuales la Superservicios le impuso sanciones de multa6 y la obligación de devolver los dineros que habrían sido cobrados de forma irregular a los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera (Cundinamarca), durante el periodo de facturación comprendido entre los meses de mayo a junio de 2016. 4.

Tales sanciones se impusieron por la autoridad accionada, luego de encontrar probado que la sociedad demandante incurrió en una inadecuada aplicación de la 3 Radicado el 11 de marzo de 2022, visible en el índice 20 del expediente digital de primera instancia. 4 «Por la cual se impone una sanción», suscrita por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo. 5 «Por la cual se resuelve un recurso de reposición», suscrita por Superintendente Delegado Para Acueducto, Alcantarillado y Aseo. 6 Por valor de: «CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ($436,417,132) equivalentes a QUINIENTOS VEINTISIETE (527) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES». 3 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios metodología tarifaria, en tanto aplicó tarifas superiores a las establecidas en la Resolución No. CRA 287 de 20047. 5.

Para dar sustento a la cautela deprecada, el solicitante expuso los siguientes argumentos: (i) que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia, dado que operó la caducidad de la facultad sancionatoria, y (ii) que las resoluciones enjuiciadas fueron expedidas con vulneración al debido proceso, al existir incongruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria final. 6.

En ese sentido, expuso que los fundamentos jurídicos de la cautela «[…] están debidamente justificados en derecho y probados en la demanda principal […]», de allí que, en virtud de lo previsto en el artículo 231 del CPACA8, corresponde a la Sala efectuar un análisis de los cargos de violación que fueron expuestos en la demanda, pero únicamente con el propósito de dilucidar si es procedente, o no, acceder a la cautela deprecada. 7.

En lo que atañe al primer argumento de suspensión provisional, señaló que, en virtud de lo previsto en el artículo 52 del CPACA9, la caducidad de la facultad sancionatoria se configura transcurridos tres (3) años desde el momento en que se sucedieron los hechos objeto de sanción. 8. Indicó que, en el caso concreto, la Resolución No. CRA 287 de 2004 -con fundamento en el cual se profirieron los actos administrativos demandados- «[…] dejó de aplicarse el día 30 de junio de 2016, por cuanto a partir del día 1º de julio de 2016 empezó a regir un nuevo marco tarifario fijado por la Resolución CRA 688 de 2014 para los prestadores de los servicios de acueducto y alcantarillado conforme lo dispuesto en el artículo 114 de la Resolución CRA 688 de 2014 […]». 9.

Por lo anterior, concluyó lo siguiente: «[…] teniendo en cuenta que para la fecha de notificación del acto administrativo sancionatorio (26 de julio de 2019) han transcurrido más de tres (3) años contados a partir del día siguiente a aquel en que cesó la presunta infracción y/o ejecución (1º de julio de 2016), la facultad que tiene la SSPD a través de la Superintendencia Delegada para Acueducto, 7 «Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado». 8 «ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado […]». 9 «Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Jurisprudencia Vigencia Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria». 4 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Alcantarillado y Aseo para imponer sanciones ha caducado, y en esa medida habría perdido competencia para pronunciarse y sancionar […]». 10.

En armonía con lo anterior, hizo énfasis en que todos los hechos investigados en el presente caso se refieren a un período caducado, puesto que: «[…] ocurrieron hace más de tres (3) años de haberse acabado la vigencia del régimen tarifario establecido por la Resolución CRA 287 de 2004, es decir, que ni siquiera tomando como base el último mes facturado por HYDROS MOSQUERA S en C.A. E.S.P. con base en el citado régimen tarifario (junio de 2016), se encuentra que la SSPD cuente con competencia alguna para sancionar a mi Representada [ ]». 11.

De otro lado, consideró que se presentaba una incongruencia en los actos administrativos disciplinarios acusados, la cual se hace evidente si se compara el pliego de cargos con el acto sancionatorio final, tal como se aprecia a continuación: […] / Pliego de Cargos Acto Sancionatorio Cargo “Cargo único. - Presunta inadecuada aplicación de metodología tarifaria por emplear en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tarifas superiores a los valores aprobados por la entidad tarifaria local de conformidad con el artículo 14.10 y 125 de la Ley 142 de 1994, adoptado en el artículo 1.3.9.1 de la Resolución CRA 151 de 2001” “Cargo único. - Presunta inadecuada aplicación de metodología tarifaria por emplear en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tarifas superiores a los valores aprobados por la entidad tarifaria local de conformidad con el artículo 14.10 y 125 de la Ley 142 de 1994, adoptado en el artículo 1.3.9.1 de la Resolución CRA 151 de 2001” Normas infringidas “NORMAS PRESUNTAMENTE VULNERADAS La presunta conducta en que incurrió la empresa HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. E.S.P., de llegar a comprobarse, implicaría que desconoció lo dispuesto en: 1.

Ley 142 de 1994, artículo 125. 2. Resolución CRA 151 de 2001, artículo 1.3.9.1.” - Resolución CRA 294 de 2004, modificada por la Resolución CRA 659 de 2013. - Ley 142 de 1994, artículo 125. - Resolución CRA 151 de 2001, artículo 1.3.9.1. - Resolución CRA 294 de 2004, modificada por la Resolución CRA 659 de 2013. Calificación de la conducta La SSPD no presenta un acápite especial para la calificación provisional de la conducta, sin embargo, realiza la siguiente mención al analizar las normas presuntamente vulneradas: “De configurarse dicha conducta, la cual sería muy grave, la prestadora incurriría en un cobro no autorizado (…)”.

“El Despacho considera que la infracción en que incurrió HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. E.S.P. es grave, ya que configura un incumplimiento en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, por no cobrarse a sus usuarios las tarifas que se debían cobrar, sino tarifas superiores. (…)” 5 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Sanción “De comprobarse el incumplimiento normativo en que presuntamente incurrió la empresa HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. E.S.P, identificada con el NIT 830109584-0, relacionado con el cargo formulado, la prestadora puede verse incursa en cualquiera de las sanciones que se encuentran consagradas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Igualmente se advierte que, de llegar a prosperar el cargo formulado, y a efectos de graduar la sanción, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011” (Subrayado fuera del texto original) - “Orden administrativa, en virtud de lo dispuesto en la Resolución CRA 294 de 2004, modificada por la Resolución CRA 659 de 2013, la cual dispone que se ordenará a los prestadores devolver los cobros no autorizados en que incurran.

(…)” (Resaltado fuera del texto original). […] (negrillas y subrayas del original) 12. Sumado a lo anterior, afirmó que existen unas causales especiales de graduación de la sanción respecto de las cuales el acto administrativo sancionatorio no emitió ningún tipo de pronunciamiento, lo que, en su criterio, afectó el deber legal de motivación de los actos enjuiciados; razones por las que estima se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la demandante. 13.

De otro lado, señaló que para la fecha en que quedaron ejecutoriados los actos administrativos acusados -27 de mayo de 2020- la sociedad Hydros Mosquera era una empresa cuyo acto de constitución había sido anulado por providencias judiciales de 11 de mayo de 2015 y de 15 de febrero de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá y por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente. 14.

En ese sentido, indicó que: «[…] es doctrina uniforme de la Superintendencia de Sociedades que, la declaratoria de nulidad judicial en caso de afectar el acto constitutivo de la sociedad (…) impone la necesidad de iniciar el trámite liquidatorio con sujeción en lo pertinente al procedimiento que establece la Ley, en este caso el Código de Comercio por tratarse de una sociedad mercantil y por ser una liquidación voluntaria, por lo que se beberá (sic) seguirse el procedimiento previsto en los artículos 225 y siguientes del estatuto mercantil […]», razón por la que, conforme lo establece el artículo 222 del Código de Comercio, la sociedad en proceso de liquidación «[…] no podrá iniciar nuevas operaciones en el desarrollo de su objeto, conservando su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios para su inmediata liquidación […]».

(negrillas y subrayas del original). 15. Con sustento en la anterior afirmación, aseveró que la sociedad demandante estaba en la imposibilidad jurídica de dar cumplimiento a la sanción de devolver los dineros que habrían sido cobrados de forma irregular a los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera (Cundinamarca), en la medida en que, a partir de la fecha en que quedaron ejecutoriados los actos acusados, la sociedad demandante había entrado en 6 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios proceso de liquidación y, por ende, no tenía la posibilidad de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto. 16.

Aunado a ello, aseveró que no cuenta con el catastro o inventario total de los usuarios del servicio que presuntamente se vieron afectados por la facturación reprochada en los actos sancionatorios, «[…] pues a la fecha han pasado entre quince (15) años y seis (6) años en relación con los periodos de facturación sobre los cuales la SSPD impuso la orden de devolución de dineros […]»; a ello agregó que, desde el 26 de abril de 2019, se entregó la operación del servicio a la nueva empresa de servicios públicos EAMOS E.S.P.; circunstancias estas que le impiden acceder a la información que se requeriría para dar cumplimiento a la orden de devolver los saldos cobrados presuntamente de forma irregular. 17.

Por tal razón, estima que de no accederse a la suspensión deprecada se generaría un perjuicio irremediable en contra de la sociedad demandante, toda vez que: «[…] si bien las condiciones de imposibilidad de cumplimiento antes señaladas se continúan presentando hasta la fecha, la SSPD a través de comunicación de fecha 02 de marzo de 2022, ha realizado un requerimiento de cumplimiento de tal orden, estableciendo un término perentorio (25 de marzo de 2022) para soportar la efectiva devolución de los citados mayores valores, so pena de imponerles nuevas sanciones a mis representada […]». 18.

Adicionalmente, manifestó que un eventual cumplimiento forzoso de la sanción consistente en devolver los dineros que presuntamente se cobraron de forma irregular en la facturación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Mosquera, podría llegar a generar un enriquecimiento injustificado por parte de los usuarios, dado que: «[…] al realizarse un balance general sobre las tarifas por componente cobradas en las vigencias objeto del proceso que generó las sanciones HYDROS (…) no habría obtenido beneficio económico alguno, ya que habría inclusive cobrado valores inferiores a sus usuarios […]». 19.

Finalmente, destacó que los requisitos exigidos para la configuración del perjuicio irremediable estaban acreditados conforme pasas a exponerse: […] a) Que sea cierto, es decir, que existan fundamentos empíricos acerca de su probable existencia, lo cual en el presente caso se materializa con la comunicación de fecha 02 de marzo de 2022 que la demandada ha dirigido a mi Representada, a través de la cual le ha exigido el cumplimiento de la orden administrativa de devolución de dineros a los usuarios hoy inexistentes, orden que se reitera está establecida en los actos administrativos objeto de la acción de nulidad y restablecimiento y cuya legalidad está en tal sentido siendo discutida en sede judicial. b) Que sea inminente, es decir, que esté próximo a suceder, aspecto que de igual forma se evidencia en la comunicación antes mencionada, pues en ella la SSPD ha fijado un plazo perentorio (25 de marzo de 2022) para que mi representada cumpla con la orden administrativa, que como se indicaba resulta ser de imposible cumplimiento, so pena de la imposición de nuevas sanciones. c) Que su prevención o mitigación sea urgente para evitar la consumación del daño, circunstancia que salta a la vista, pues de no decretarse la medida cautelar de 7 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios suspensión provisional de los actos administrativos demandados que contienen la orden administrativa es claro que ante la imposibilidad de mi demandada de cumplir con la orden, se va ver expuesta a la imposición de sanciones, las cuales en últimas de derivan de la ejecución de actos administrativos proferidos a través de flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales de mi Representada, tal como es el caso del derecho al debido proceso.

Lo anterior aunado al hecho de que, si forzosamente se le obliga a realizar la devolución en cuestión y esta hipotéticamente pudiere realizarse, lo cual como ya se observaba resulta jurídica y materialmente imposible, en caso de declararse posteriormente la nulidad de los actos administrativos que contienen la orden, se tendría que difícilmente mi Representada va a recibir de vuelta los dineros restituidos a los entonces usuarios, pudiéndose generar un detrimento patrimonial para una Entidad Estatal […].

I.3. Traslado de las medidas cautelares 20. El apoderado judicial de la Superservicios se opuso a la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, argumentando que no era cierto, como lo exponía la demandante, que en el presente asunto hubiese configurado la caducidad de la facultad sancionatoria. 21. Al respecto, manifestó que la conducta que dio lugar a la sanción administrativa objeto de reproche fue de ejecución instantánea y homogénea, en tanto que correspondió al periodo de facturación comprendido entre los meses de mayo a junio de 2016, cuyo cobro se hizo efectivo en las facturas expedidas a los usuarios el 28 de julio de 2016; siendo este último el acto jurídico a través del cual se concretó la vulneración del régimen de servicios públicos. 22.

Así las cosas, cuestionó el que la demandante tuviese, como punto de partida para el cómputo de la facultad sancionatoria, el momento en que dejó de surtir efectos la Resolución No. CRA 287 de 2004, comoquiera que, si bien es cierto este fue el fundamento jurídico para imponer las sanciones administrativas cuestionadas, la realidad es que dicha norma no constituyó la conducta objeto de reproche, sino que fue el hecho consistente en que se haya facturado el servicio público de acueducto y alcantarillado de los meses de mayo a junio de 2016, desatendiendo los parámetros tarifarios fijados en dicha resolución. 23.

De otra parte, indicó que era evidente que, solo a partir del 28 de julio de 2016, momento en que se dio a conocer a los usuarios el valor a pagar por la prestación del servicio de los meses de mayo a junio de 2016, era posible determinar si, en efecto, se materializó, o no, una trasgresión a la metodología tarifaria fijada en la Resolución No. CRA 287 de 2004. 24.

En armonía con lo anterior, puso de presente que, en razón a que la conducta que dio lugar a la imposición de las sanciones fue de ejecución instantánea y se materializó con la expedición de la factura del 28 de julio de 2016, los tres (3) años que tenía la Superservicios para ejercer la facultad sancionatoria fenecían el 28 de julio de 2019. 8 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 25.

Por consiguiente, y comoquiera que la Resolución No. SSPD – 20194400025425 de 25 de julio de 2019 -acto administrativo principal- se notificó a la demandante el 26 de julio de 2019, era claro que no se había configurado la caducidad de la facultad sancionatoria y, por consiguiente, la Superservicios sí tenía la competencia para sancionar a la demandante. 26.

Por otro lado, y en lo que atañe a la incongruencia del acto administrativo sancionatorio, manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los pliegos de cargos son actos preparatorios que «[…] “adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo10 […]».

(negrilla y subraya por fuera del original) 27. Con base en lo anterior, señaló que la sociedad demandante no podía pretender que el pliego de cargos fuese una copia exacta de las resoluciones que definieron el procedimiento administrativo sancionatorio, pues precisamente lo que busca la etapa de investigación y formulación de cargos es que la administración adopte un pronunciamiento preliminar sobre el fondo del asunto, sin que esto suponga que sea una decisión definitiva. 28.

Destacó que el demandante, a través de un cuadro comparativo entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio final «[…] pretendía mostrar las supuestas irregularidades entre un acto y el otro, sin embargo, lo único que se puede deducir de dicha comparación es que el pliego de cargos no incluye la orden de devolución de los cobros no autorizados a cargo de la empresa; más allá de eso, no hay diferencia alguna […]». 29.

Para finalizar los argumentos de defensa frente a este aspecto de la cautela, manifestó que, tal como lo dispone el artículo 4° de la Resolución No. 0659 de 201311, la orden de devolución por cobros no autorizados resulta procedente y de obligatorio cumplimiento, en el caso de que se evidencie la aplicación irregular del régimen tarifario, tal y como sucedió en este caso particular. 30.

Del mismo modo, expuso que, en razón a que la anterior disposición normativa estaba vigente para el momento en que se profirieron los actos acusados, era claro que: «[…] Hydros Mosquera … siendo esta empresa una experta en el sector de los servicios públicos … estaba en total capacidad de prever y de saber que la infracción del régimen de tarifas, además de una sanción, puede traer aparejada una orden administrativa de devolución de cobros no autorizados, lo cual es apenas natural para garantizar los derechos de los consumidores y usuarios […]» (negrillas fuera del texto) 10 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 16 de febrero de 2012. CP. Gustavo Eduardo Gómez. Exp. 0384. 11 «Por la cual se modifica la Resolución número CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones». 9 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 31.

Aseveró que, aunque es cierto que la sociedad Hydros Mosquera se encuentra en proceso de liquidación, la realidad es que ello no le impide efectuar los pagos de las obligaciones que se le impusieron antes de iniciarse el proceso liquidatorio, dado que la limitación establecida en el artículo 225 del estatuto comercial se ciñe, únicamente, a la prohibición de seguir desarrollando su objeto social. 32.

Por lo expuesto, concluyó que la medida cautelar analizada no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para su decreto, en el entendido que no está acreditada la vulneración de las normas invocadas como transgredidas, así como tampoco existe prueba de la configuración del perjuicio irremediable. II. LA PROVIDENCIA APELADA 33.

El magistrado conductor del proceso en primera instancia, a través de proveído de 7 de diciembre de 2022, luego de exponer el marco jurídico y jurisprudencial para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, denegó la medida cautelar solicitada, con sustentó en los siguientes argumentos: […] Inicialmente se extrae del escrito presentado por el actor que su solicitud de suspensión provisional se basa en que existió una evidente caducidad de la facultad sancionatoria por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que, para la fecha de notificación del acto administrativo sancionatorio (26 de julio de 2019) han transcurrido más de tres (3) años contados a partir del día siguiente a aquel en que cesó la presunta infracción y/o ejecución (1º de julio de 2016), la facultad que tiene la SSPD a través de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo para imponer sanciones ha caducado, y en esa medida habría perdido competencia para pronunciarse y sancionar.

Respecto a dicho argumento, y revisada la contestación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en donde refiere que el cobro se realizó a través de la facturación expedida el 28 de julio de 2016, en la cual se concretó la vulneración del régimen de servicios públicos y que el término comenzó a contar desde esa fecha, no se encuentra una evidente caducidad de la facultad sancionatoria por parte de la entidad, ya que para tener certeza del mismo se requerirá agotar todas las etapas probatorias para esclarecer la verdad.

Así las cosas, no es viable decretar la suspensión provisional de los actos demandados por este argumento, ya que no se encuentra probado y existe discrepancia entre la fecha de inicio dada por el demandante y la entregada por el demandado, la cual será esclarecida a lo largo del proceso teniendo en cuenta las pruebas aportadas y las que se llegaren a decretar.

En cuanto al argumento de violación al debido proceso, que el demandante enuncia como defecto procedimental, refiere que, la entidad no sólo no indica de manera diáfana cuáles serían los períodos que posterior a su análisis de caducidad estarían siendo sancionados, sino que además, tampoco realiza explicación alguna, al tomar como base para el cálculo, las vigencias 2015, 2016 y 2017, al respecto simplemente menciona que se toman dichos ingresos como base para determinar el monto de la multa, pero no establece de manera clara el por qué y para qué sirven dichas referencias y mucho menos el sustento jurídico con base en el cual las toma. 10 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios En principio se destaca, que analizado prima facie no representa no se evidencia una violación al debido proceso, ya que la entidad le dio la oportunidad al demandante de presentar descargos, presentar pruebas, e interponer los recursos a que hubiere lugar, ahora la afirmación de un defecto en los cargos es una discusión que debe darse a lo largo del proceso, por esto es necesario agotar las demás etapas del proceso a fin de resolver de manera clara y de fondo los problemas jurídicos que surjan de la fijación del litigio así como la valoración de las pruebas que se llegaren a decretar, de manera que se permita establecer si los actos enjuiciados trasgreden las normas constitucionales y legales; se aclara que con la presente motivación no se está dotando de legalidad el acto acusado, solamente que es necesario resolver de fondo lo que se tiene hasta el momento, por lo cual no se cumplen con los requisitos necesarios para ordenar la suspensión provisional.

(…) Ahora bien en cuanto al perjuicio irremediable, alegado donde refiere que, un eventual cumplimiento forzoso de la orden administrativa, de devolver los dineros de más cobrados, podría llegar a generar un enriquecimiento injustificado por parte de los usuarios, se advierte que, el solo hecho que el demandante llegue a verse inmerso en el cumplimiento de la orden impuesta, como consecuencia de una sanción administrativa, no es suficiente para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable.

De igual manera, que no se encuentra prueba directa y concreta en este momento procesal que permita considerar la suspensión del acto administrativo en judice, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, pues la parte demandante, no realizó una confrontación con las normas superiores invocadas, con pruebas contundentes y específicas, que validen la procedencia de la suspensión. (…) En consecuencia, el Despacho considera que la solicitud de medida cautelar no reúne los requisitos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que la sociedad actora no presentó los argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, así como tampoco se observa que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto).

III. RECURSO DE APELACIÓN III.1. Sustentación del recurso de apelación 34. La sociedad Hydros Mosquera interpuso recurso de apelación en contra del auto de 7 de diciembre de 2022, por considerar: (i) que debía aclararse lo señalado por el a quo en torno a que la medida cautelar fue presentada junto con la demanda, toda vez que el escrito de cautela se presentó con posterioridad, y (ii) que la medida cautelar sí cumplía con la carga argumentativa y probatoria suficiente para que se accediera a su decreto. 11 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 35.

En lo que atañe al primer argumento del recurso, afirmó que en el auto impugnado se hizo referencia a que la medida cautelar se solicitó junto con la demanda; sin embargo, lo cierto es que el escrito cautelar fue radicado con posterioridad a ello, esto es, el 11 de marzo de 2022 -índice 20 del expediente digital de primera instancia-. 36.

Por consiguiente, solicitó que se aclare el auto impugnado en el sentido de señalar que la radicación de la medida cautelar, pese a que fue con posterioridad a la instauración de la demanda, sí era procedente y oportuna en los términos del artículo 229 del CPACA. 37. Por su parte, y en lo que respecta a las inconformidades sustanciales del auto de 7 de diciembre de 2022, expresó que el juez de primera instancia omitió analizar el contexto en el cual se podía configurar el perjuicio irremediable, lo que se traduce en que no tuvo en cuenta que las decisiones administrativas acusadas van a acarrear nuevas sanciones a la parte demandante por el incumplimiento de la orden consistente en devolver los dineros que fueron cobrados irregularmente a los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera en el periodo comprendido entre los meses de mayo a junio de 2016. 38.

Frente a esta afirmación, resaltó que la Superservicios ya requirió a la parte demandante para que, a más tardar el 25 de marzo de 2022, diera cumplimiento a los actos sancionatorios cuestionados, so pena de la imposición de las sanciones a que haya lugar. 39. De igual manera, señaló que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el argumento expuesto en la solicitud cautelar, según el cual, no habría lugar a la devolución de los dineros presuntamente cobrados de más, toda vez que la sociedad demandante, durante el tiempo en que prestó sus servicios a la comunidad, habría cobrado menos de lo debido a sus usuarios. 40.

Por último, reiteró que sí existía una vulneración evidente de las normas superiores invocadas en la demanda y en el escrito cautelar, por lo que era sí procedente acceder a la suspensión provisional de los actos acusados. III.2. Traslado del recurso 41. El apoderado judicial de la Superservicios se opuso a la prosperidad del recurso de apelación, exponiendo los mismos argumentos que fueron citados en el acápite I.3. del presente proveído. 42.

Adicionalmente, sustentó la necesidad de que se confirme la providencia impugnada, en los siguientes términos: […] Ahora, independientemente del estado de liquidación en el que se encuentre una sociedad, mientras su extinción definitiva se hace efectiva, esta deberá culminar las actividades pendientes y, por ende, las obligaciones que adquirió o se le impusieron de forma previa al estado de 12 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidación. Por ejemplo, en un caso en el que se evaluó si una sociedad en estado de liquidación debía seguir siendo contribuyente de impuestos (…) (…) Así, lo anterior encuentra sustento en el hecho de que la sociedad apelante sigue existiendo, sin perjuicio del estado de liquidación en el que se encuentra.

De esta forma, la orden administrativa y de la que mi representada defiende su cumplimiento no pretende que la empresa Hydros Mosquera lleve adelante alguna operación nueva, ni mucho menos a que continúe desarrollando su objeto social. Es evidente que la devolución de los dineros a los usuarios no supone que la demandante ejerza las actividades que desarrollaba cuando prestaba el servicio público de agua y alcantarillado, sino que, en virtud del servicio prestado cuando lo ejercía, pueda resarcir las vulneraciones que le generó a sus usuarios.

Por ello, la situación de liquidación de la parte demandante y su posible extinción como persona jurídica, lejos de ser el fundamento de una medida cautelar como la pretendida, es incluso una razón de mucho peso para negar la suspensión provisional, pues acceder a ello implicaría dejar en vilo la restitución de los recursos a los usuarios y consumidores del servicio público a riesgo de que, cuando finiquite el presente proceso, la demandante ya seguramente no existirá siquiera.

(…) Por oposición, de los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso, y particularmente de aquellos asociados al estado de liquidación de Hydros Mosquera, salta a la vista que la medida cautelar pretendida atenta directamente contra los derechos de los usuarios, y pone en tela de juicio la posibilidad de que estos puedan acceder a los recursos cobrados de más por la demandante […] (negrillas fuera del texto).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia 43. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal h) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA12 y del numeral 5° del artículo 243 del ibidem13, es la competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la providencia de 7 de diciembre de 2022, mediante la cual el magistrado conductor del proceso, en primera instancia, denegó las medidas cautelares solicitadas por el extremo accionante. 12 «[…]

ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]». 13 «[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar […]» 13 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 44.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte en índice 27 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado el 9 de diciembre de 2022, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 14 de diciembre de esa misma anualidad, el mismo fue radicado oportunamente14. IV.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 45.

Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 46.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada-, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 47. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.15 IV.3.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 48. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el nuevo proceso contencioso administrativo16 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de 14 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 246 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 15 Artículo 230 del CPACA. 16 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 14 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23117 y siguientes del CPACA. 49.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, resaltando que su finalidad es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».18 50. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas19.

En tal sentido, la Sala, en la providencia de 27 de mayo de 202120, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]21 (negrillas fuera del texto original). 17 «[…] Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 18 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 20 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Expediente: 54001- 23-33-000-2018-00285-01.CP. Oswaldo Giraldo López. 21 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas 15 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios IV.4.

Caso concreto 51. Conforme con los antecedentes expuestos, le corresponde a esta Sala de Decisión determinar si la providencia de 7 de diciembre de 2022 debe ser revocada, modificada o confirmada, en atención a que, según la parte recurrente: (i) la decisión impugnada incurrió en un error al afirmar que la medida cautelar había sido presentada de forma simultánea con la demanda;

(ii) es clara la vulneración de las normas superiores si se efectúa un análisis jurídico entre las normas invocadas como transgredidas, y (iii) está acreditado el perjuicio irremediable alegado. 52. En relación con la solicitud de aclaración del auto impugnado, la Sala recuerda que la figura de aclaración de providencias se encuentra regulada por el artículo 285 del Código General del Proceso – en adelante CGP-22, norma según la cual dicho mecanismo jurídico es procedente para corregir conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la decisión o influyan en ella.

Tal recurso debe ser promovido dentro del termino de ejecutoria del proveído que se cuestiona o ser advertido de oficio por el juez de la causa dentro de dicho término. 53. Por consiguiente, la Sala encuentra que el recurso de apelación no es el mecanismo jurídico procedente para solicitar la aclaración del auto de 7 de diciembre de 2022 y, por ende, este primer argumento del recurso será desestimado, en tanto que era obligación del demandante interponer la solicitud de aclaración en contra de dicho auto ante el mismo juzgador de primera instancia y dentro de los términos que señala la ley para tal propósito. 54.

Aunado a ello, la Sala encuentra que los motivos de dudas expuestos por el accionante están asociados con un aspecto accesorio a lo resuelto en el auto cuestionado, tal como lo es el momento de la interposición de la medida cautelar; aspecto que no tuvo injerencia alguna en la resolución de la cautela y, por tanto, tampoco se evidencia la necesidad de aclarar el auto de 7 de diciembre de 2022, máxime cuando el artículo 229 del CPACA es claro al señalar que tales medidas pueden ser solicitadas en cualquier etapa del proceso. 55.

Frente a los demás argumentos del recurso de apelación, la Sala advierte que le asistió razón al a quo al considerar que, en esta etapa inicial del proceso, no se encontraba demostrada la vulneración de las normas superiores alegadas como superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 22 Normatividad aplicable al presente asunto por remisión del artículo 306 del CPACA.

El contenido del artículo citado es el siguiente: «ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración». 16 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconocidas -apariencia de buen derecho- ni el perjuicio irremediable que se produciría de no accederse a la cautela deprecada. 56.

En primer lugar, la Sala pone de relieve que, conforme se expuso en los actos acusados, «[…] el período por el cual fue sancionado el Prestador comprendido entre mayo a junio de 2016 HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. E.S.P expidió la facturación en el mes de julio […]». Significa lo precedente que la conducta objeto de reproche fue debidamente delimitada en los actos acusados, esto es, la tasación irregular de la tarifa del servicio de acueducto y alcantarillado durante los meses de mayo a junio de 2016 en el municipio de Mosquera. 57.

Asimismo, es claro que la anterior conducta se materializó con la expedición de la factura del 28 de julio de 2016, en la medida que este fue el momento en que la Superservicios y los usuarios pudieron conocer cuál era el valor del servicio de los citados meses de mayo a junio de 2016, y a partir de allí fue que se pudo determinar que dicha facturación había incumplido con los parámetros tarifarios contenidos en la Resolución No. CRA 287 de 2004. 58.

Por tales razones, y en los términos de lo previsto en el artículo 52 del CPACA, la Sala considera que los tres (3) años con que contaba la Superservicios para ejercer la facultad sancionatoria respecto de las conductas referentes a la facturación irregular de los meses de mayo a junio de 2016, fenecía el 28 de julio de 2019. 59. Cabe poner de relieve que la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que los tres (3) años contemplados en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la facultad sancionatoria, deben computarse a partir de la materialización de la conducta objeto de reproche, y también se ha indicado que dicha potestad se entiende plenamente ejercida una vez se notifica el acto administrativo sancionatorio principal.

Los argumentos de la referida posición jurisprudencial son los siguientes: […] el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la referida ley, es el artículo 38 del C.C.A., según el cual la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

El alcance de esa disposición fue precisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reciente sentencia cuyo asunto se llevó a su conocimiento por la importancia jurídica del tema nacida de la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre el mismo, por lo cual la posición jurisprudencial mayoritaria allí sentada, que aunque concerniente a un proceso disciplinario, se ha de aplicar para dilucidar el cargo bajo examen, pues sustancialmente se trata del ejercicio de una misma facultad, la de imponer sanción por las autoridades administrativas, no sin antes advertir que el Consejero ponente del sub lite salvó el voto en dicha sentencia. La posición jurisprudencial allí definida y que, como atrás se señala, acoge la Sala por su carácter unificador de los diferentes lineamientos que se habían dado entre las Secciones de la Corporación, consiste en que la sanción se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y 17 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios notificarse el acto administrativo principal, es decir, el que pone fin a la actuación administrativa, decisión ésta que resuelve de fondo el proceso sancionatorio y define la conducta investigada como constitutiva de falta, porque en él se concreta la expresión de la voluntad de la administración; mientras que los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que aquél incluye, sino permitir a la administración que ese pronunciamiento sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. En ese orden, se tiene que los hechos, según consta en autos, tuvieron ocurrencia entre 15 de julio y 31 de agosto de 2000 (folio 112), por consiguiente, la Superintendencia tenía oportunidad hasta 31 de agosto de 2003 para proferir e incluso notificar en debida forma el acto sancionatorio, y observa la Sala que la decisión se tomó mediante Resolución 003262 de 23 de julio de 2003 y que su notificación se surtió de manera personal al apoderado de la actora el 6 de agosto de 2003 (folio 2356), lo que pone en evidencia que tal diligencia se produjo antes de vencerse el comentado término de 3 años, luego no tuvo ocurrencia la invocada caducidad ya que la sanción fue impuesta dentro del lapso que para el efecto tenía la autoridad sancionadora23 […] 60.

Por lo expuesto, para la Sala no es de recibo el argumento esgrimido por la parte demandante y según el cual debe computarse el término de caducidad de la facultad sancionatoria desde el momento en que dejó de surtir efectos la Resolución No. CRA 287 de 2004, teniendo en cuenta que el comportamiento anómalo objeto de censura está asociado a la facturación irregular del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera durante el periodo de mayo a junio de 2016; conducta que solamente se materializó una vez se expidió la factura de cobro de dicho periodo de facturación, lo que se produjo el 28 de julio de 2016. 61.

Por ende, la Sala observa, de forma preliminar que, respecto de la conducta investigada de los meses de mayo a junio de 2016, la Superservicios ejerció la facultad sancionadora dentro de los tres (3) años siguientes a la materialización de dicho comportamiento -28 de julio de 2016-, toda vez que notificó personalmente a la sociedad Hydros Mosquera el acto administrativo sancionatorio principal el 26 de julio de 2019. 62.

En ese sentido, es oportuno hacer claridad en torno a que, si bien es cierto que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio también se investigaron conductas anteriores al periodo de facturación referido en el párrafo anterior, la realidad es que la sanción efectivamente impuesta estuvo asociada y se circunscribió únicamente al periodo comprendido entre mayo a junio de 2016, en tanto que respecto de los demás hechos se reconoció que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de marzo de 2014. Expediente: 44001-23-31-000-2008-00124-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 18 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 63.

Así lo consignó expresamente el acto administrativo sancionatorio principal cuando indicó lo siguiente: «[…] se debe precisar que el prestador no será sancionado por todo el periodo que fue objeto de investigación, sino solo por el periodo en el que no operó el fenómeno jurídico establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 […]». 64.

De otra parte, y en lo que atañe a la supuesta incongruencia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio final, la Sala encuentra que, como lo evidenció la sociedad demandante y lo ratificó la entidad demandada, entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio existe una correlación directa: (i) entre el cargo o conducta objeto de reproche;

(ii) respecto de las normas que se anunciaron como infringidas, y (iii) en la calificación de la conducta. 65. Cabe anotar que, aunque en el pliego de cargos no se le enunció de forma directa a la aquí accionante que la devolución de cobros no autorizados era una de las sanciones que se le impondría de encontrarse probada la conducta que le fue reprochada, también lo es que, en esta instancia inicial del proceso, dicha omisión no tiene la vocación de demostrar una incongruencia absoluta entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio final, por cuanto al imputado se le puso de presente que, entre las normas presuntamente infringidas, se encontraba la Resolución No. CRA 287 de 2004. 66.

La resolución en comento fue modificada por la Resolución No. 659 de 2013, cuyo artículo 4° previó lo siguiente «[…] Las órdenes administrativas de devolución por cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones administrativas y de las demás actuaciones que adelante la entidad de vigilancia y control en el marco de sus competencias, garantizando el debido proceso a la persona prestadora a efectos de que tenga la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa y contradicción previo a la expedición de la orden administrativa por parte de dicha Entidad […]». 67.

Significa lo precedente que el demandante conocía cuál era el marco jurídico aplicable a su caso concreto, y con base en ello, podía determinar con certeza cuáles eran las consecuencias jurídicas que dicho marco jurídico preveía de encontrarse probada la conducta que le fue endilgada, entre estas, que las órdenes administrativas de devolución por cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las demás sanciones administrativas pertinentes. 68.

Ahora bien, en lo concerniente a la imposibilidad del demandante de dar cumplimiento a la orden de devolver los valores que, por concepto de cobros no autorizados se le impusieron a los usuarios del servicio público de acueducto y alcantarillado en los meses de mayo a junio de 2016, por cuanto la sociedad sancionada se encuentra en liquidación y porque no tiene acceso a la información que se requiere para dar cumplimiento a ello, la Sala encuentra que el hecho consistente en que una empresa se encuentre en proceso de liquidación societaria no significa que este imposibilitada para cumplir con las obligaciones legales que le fueron impuestas al momento de estar desarrollando su objeto social. 19 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 69.

La limitación esbozada en el artículo 222 del Código de Comercio24 se restringe a que dicha sociedad no puede seguir desarrollando el objeto social para el cual fue creada inicialmente, pero ello de ninguna manera la exonera del cumplimiento de las obligaciones que legamente adquirió o de aquellas que le fueron impuestas a través de un procedimiento administrativo sancionatorio. 70.

Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, cuando señaló: […] 1. Las sociedades, como sujetos de derecho diferentes a los socios individualmente considerados, están sometidas al cumplimiento de unos requisitos para su creación y extinción, de suerte que sus actos sean oponibles a terceros y se evite una confusión patrimonial.

(…) La fase liquidatoria es el procedimiento que permite la ordenada solución de las acreencias y el reparto de los remanentes entre los asociados, a través de la enajenación del activo social. El artículo 241 del estatuto comercial así lo establece: No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad.

Pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución. De esta forma se evita que la liquidación pueda utilizarse como estratagema para eludir obligaciones empresariales, pues los socios quedan relegados al final del proceso y su derecho está condicionado a la existencia de activos sobrantes después de pagados todos los débitos.

Igual regla debe aplicarse para las obligaciones condicionales o litigiosas, ya que corresponde a los liquidadores adoptar las medidas necesarias para garantizar su satisfacción, con independencia de la certidumbre sobre el momento de su exigibilidad, para lo cual deberá constituir una reserva que estará vigente hasta el cumplimiento o fracaso de la condición, o el finiquito del proceso judicial.

Al respecto, el artículo 245 ibidem consagró: Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

Luego, estos vínculos jurídicos, a pesar de estar sometidos a hechos futuros e inciertos, no impiden el adelantamiento y conclusión del proceso liquidatorio, en cuanto se satisfaga la carga de realizar una reserva que 24 «Artículo 222. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.

El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión "en liquidación". Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión». 20 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios garantice su solución, si a ello hubiere lugar, sin perjuicio del compromiso patrimonial de los socios según el tipo de sociedad.

El liquidador, entonces, es el encargado de efectuar la cuantificación de la deuda condicional o litigiosa, conservar en su poder los recursos necesarios para su pago y seguir adelante con el finiquito de la persona jurídica, momento en el cual deberá ponerlos a disposición de los interesados a través de un establecimiento financiero, según las voces del precepto bajo estudio25 […].

(negrillas y subrayas fuera del original). 71. De otra parte y en lo que concierne a la imposibilidad de no poder devolver los dineros cobrados irregularmente en los meses de mayo a junio de 2016, por cuanto no se cuenta con la información de facturación y de los clientes afectados en dicho periodo, no se evidencia, prima facie, que la aquí demandante haya desplegado las acciones pertinentes para tener acceso a la referida información o que se haya puesto de presente a la Superservicios que la empresa a cargo de la prestación del servicio en la actualidad se haya negado a remitir la misma, razón por la que no es posible considerar que exista una imposibilidad para acceder a tal información, sino una falta de gestión de la demandante para obtener la misma. 72.

Por otra parte, y en cuanto atañe a la configuración del perjuicio irremediable alegado, la Sala no desconoce que la autoridad administrativa demandada, en el ámbito de sus competencias, podría imponer nuevas sanciones a la aquí demandante por el incumplimiento de los actos administrativos acusados o iniciar el proceso de cobro coactivo correspondiente; sin embargo, no se advierte, en este momento procesal, que los actos administrativos acusados sean contrarios al ordenamiento jurídico superior y, por ende, la sociedad demandante deberá asumir las consecuencias jurídicas de estos, hasta tanto los mismos sean retirados del ordenamiento jurídico por el juez contencioso. 73.

Por último, la Sala precisa que el eventual perjuicio a que hace alusión la sociedad recurrente por el eventual proceso de cobro coactivo que puede iniciarse en su contra para exigir el pago de la multa impuesta es un asunto ajeno al debate jurídico suscitado en el presente caso, dado que ello se encuentra relacionado con la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos acusados, los cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del CPACA26, se presumen legales y son de obligatorio cumplimiento hasta tanto el juez de la causa decrete su nulidad, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. 74.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto de 7 de diciembre de 2022, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, denegó el decreto de las medidas cautelares deprecadas. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de noviembre de 2017 - SC19300-2017-. Expediente: ° 11001-31-03-025-2009-00347-01.

M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 26 «Artículo 89.Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad.

Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional». 21 Radicación: 25000-23-41-000-2021-00248-00 Demandante: Hydros Mosquera S. EN C.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de auto de 7 de diciembre de 2022, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, en primera instancia, negó las medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (17).