CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Demandante: Absalón Escobar Domínguez Demandado: Municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 51 a 76 y 82 a 86). El señor Absalón Escobar Domínguez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio SRH-1000-037- de 21 de febrero de 2013, mediante el cual la secretaría de desarrollo institucional del ente territorial accionado negó la existencia de un vínculo laboral con el actor. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) sufragar las sumas tasadas por el actor en la demanda por concepto de primas de servicios, vacaciones y navidad; cesantías, sus intereses y sanción moratoria por su pago tardío; auxilios de transporte y alimentación y el valor en dinero de las dotaciones entre el 2 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2010; y (ii) cancelar «[…] al fondo de pensiones […] los aportes que se causaron […] durante el término de la relación laboral».
Lo anterior, con la actualización de los montos adeudados y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y 2 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) remunerados bajo continua subordinación y dependencia al municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca), como mensajero, desde el 2 de enero de 2005 hasta el 31 de enero de 2010, a través de contratos de prestación de servicios.
Que el 19 de noviembre de 2012 y el 14 de febrero de 2013 pidió del accionando el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 99 de la Ley 50 de 1990, 2 de la Ley 244 de 1995, 1 del Decreto 1160 de 1947 y 17, 33, 58 y 60 del Decreto 1042 de 1978, Asevera que la entidad accionada desconoce la precitada normativa y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las funciones de auxiliar administrativo. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 109 a 119).
El municipio accionado, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos, algunos de manera parcial, otros son falsos y los demás no constituyen situaciones fácticas; y formuló las excepciones denominadas «inexistencia del derecho», «cobro de lo no debido» y «caducidad de la acción».
Arguye que no se configuran los elementos para que se dé la existencia de una relación laboral, pues los contratos de prestación de servicios con el actor fueron temporales, su actividad no era de la esencia del funcionamiento del ente estatal y aquellos tuvieron lugar por la falta de personal de planta para desarrollar determinada función, respecto de la cual se pagaron en forma puntual los honorarios pactados. 1.6 La providencia apelada (ff. 249 a 264).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 30 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no se demuestra que la entidad demandada a través de sus funcionarios en sus distintos niveles administrativos, de manera permanente e inequívoca hubiere emitido órdenes insoslayables, ni menos que estas fueran alejadas al cumplimiento de las 3 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) obligaciones del objeto contractual […]» (sic), tampoco se observa «[…] que la labor desarrollada por el demandante debía ser ejecutada de manera permanente y subordinada, fundamentalmente, cuando no se prueba que la actividad estuviera precedida de órdenes permanentes o continuas por parte del contratante o del cumplimiento de horario […]» (sic) y, por el contrario¸ se establece que «[…] la vinculación fue esporádica […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 270 a 288).
El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que «[c]ontrario a lo expuesto por el Tribunal, en el proceso que nos ocupa sí obra presunción de la subordinación o dependencia […] porque el [accionante] prestó sus servicios personales en la institución educativa “PEDRO VICENTE ABADÍA” y cumplió entre otras actividades las de mensajería y vigilancia […]» (sic), por 5 años.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de febrero de 2020 (f. 290) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 296), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 298), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante para reiterar sus argumentos de apelación1, en cuanto a que se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral y «[…] es lógico inferir que no es posible que durante un periodo de cinco (5) años una persona natural preste sus servicios personales a una persona jurídica desempeñándose como mensajero y vigilante, sin que en el cumplimiento de estas funciones se presente el elemento de la continuada subordinación o dependencia, pues la lógica enseña que el mensajero va a donde lo envíen, y no […] donde él a su libre albedrío quiera ir, porque ello desnaturaliza su función o actividad de mensajería […]» (sic). 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y 5 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato 6 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 8 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó servicios de apoyo a la gestión administrativa al municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca), según contrato de prestación de servicios 92 suscrito el 3 de agosto de 2009, con un plazo de ejecución de 5 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de la misma fecha, cuyo objeto era «APOYO A LA MUNICIPALIDAD DE GUACARÍ EN ACTIVIDADES DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA PEDRO VICENTE ABADÍA […]» (sic) [ff. 128 a 131]. b) Certificaciones expedidas el 23 y 24 de mayo de 2013 por la rectora, el técnico operativo y el coordinador de la Institución Educativa Pedro Vicente Abadía (ff. 21 y 22), según las cuales el accionante prestó sus servicios como «técnico administrativo» con funciones de «Mensajería» y «Bibliotecario» «desde el año 2005 hasta el 2010» mediante «contratos a término fijo», de acuerdo con el convenio pactado con la alcaldía de San Juan Bautista de Guacarí. c) Oficios de 1° de febrero y 26 de noviembre de 2009 dirigido al alcalde de San Juan Bautista de Guacarí, mediante los cuales el técnico pagador de la Institución Educativa Pedro Vicente Abadía relaciona el «personal de oficios varios» «para el pago» de los meses de enero y noviembre de 2006, en el que se menciona al demandante (f. 25). d) Planillas de la Institución Educativa Pedro Vicente Abadía de la nómina del personal en «comisión por parte de la alcaldía» de enero, febrero, marzo, abril, junio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008, en las que se encuentra relacionado el actor (ff. 27 a 37). e) Escrito de 14 de noviembre de 2012, con sellos de recibido de 19 de los mismos mes y año y 14 de febrero de 2013 (ff. 38 y 39), a través del cual el actor reclamó del municipio accionando el reconocimiento de las respectivas 9 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) prestaciones sociales generadas entre el 2 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2010, por las labores desempeñadas como auxiliar administrativo en la Institución Educativa Pedro Vicente Abadía. d) Por medio de oficio SRH-1000-037- de 21 de febrero de 2013 (f. 13 c.1), la secretaría de desarrollo institucional de San Juan Bautista de Guacarí negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993 los contratos estales son solemnes y no se «[…] aporta […] prueba de la existencia de un acuerdo de voluntades previo y que este se haya elevado por escrito», por lo que no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante suscribió contrato de prestación de servicios el 3 de agosto de 2009 con el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca), para desempeñar labores de auxiliar administrativo, que se desarrolló en la institución educativa Pedro Vicente Abadía, el cual tuvo un plazo de ejecución de 5 meses; y (ii) el 19 de noviembre de 2012 y 14 de febrero de 2013 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de las respectivas prestaciones sociales generadas entre el 2 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2010, lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.
En principio, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda, el único período acreditado por el accionante es el comprendido entre el 3 de agosto de 2009 y el 3 de enero de 2010, toda vez que esta Corporación no evidencia prueba alguna que ofrezca certeza sobre otros contratos suscritos, sus fechas y condiciones en los demás lapsos reclamados.
Lo anterior, en atención a que, por una parte, las certificaciones expedidas por la rectora, el técnico operativo y el coordinador de la Institución Educativa Pedro Vicente Abadía, según las cuales el demandante prestó sus servicios como «técnico administrativo» con funciones de «Mensajería» y «Bibliotecario», «desde el año 2005 hasta el 2010» mediante «contratos a término fijo», de conformidad con el convenio pactado con la alcaldía de San Juan Bautista de Guacarí, no son claras respecto de los contratos en virtud de los cuales se vinculó y su duración. Por tanto, el período de prestación de servicios probado fue del 3 de agosto de 2009 al 3 de enero de 2010, tal como lo coligió el a quo, respecto del cual se analizará la configuración de los elementos de la relación laboral. 10 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) Asimismo, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con el referido contrato de prestación de servicios, su objeto fue brindar «APOYO A LA MUNICIPALIDAD DE GUACARÍ EN ACTIVIDADES DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA PEDRO VICENTE ABADÍA […]» (sic).
De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia del contrato de prestación de servicios y las certificaciones expedidas por la institución educativa Pedro Vicente Abadía, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como auxiliar administrativo, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en el contrato de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, el monto de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En el caso sub examine el contrato de prestación de servicio aportado no especifica las funciones que debía cumplir el contratista, por lo que la única prueba que da cuenta de ello son las certificaciones expedidas por la rectora, el técnico operativo y el coordinador de la Institución Educativa Pedro Vicente Abadía, que indican que el demandante tenía funciones de «Mensajería» y «Bibliotecario», las cuales, además de no estar relacionadas entre sí, tampoco convencen acerca de la dependencia a la que supuestamente estaba sometido el accionante, pues no se puede establecer si cumplía un horario, cuántos días a la semana trabajaba, si existía o no un cargo de planta similar en la entidad y si era autónomo en el desarrollo de las tareas fijadas.
Aunado a lo anterior, como no se puede establecer cuántas horas al día prestaba sus servicios el demandante a la mencionada institución educativa, tampoco es 11 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) dable determinar si le implicaba exclusividad o no y eso le permitía tener otro tipo de empleos o contratos, hecho que sumado a la circunstancia de que se aportó un único contrato con vigencia de 5 meses, no permite deducir la continuidad de la tarea contratada con el ente territorial, por lo que el análisis probatorio que realizó el a quo se encuentra ajustado a derecho.
Resulta oportuno recordar que, según el marco jurídico que antecede, la previsión normativa del artículo 32 (inciso 3º) de la Ley 80 de 1993 se trata de una presunción que debe ser desvirtuada y, por ende, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corporación concluye que no le asiste razón al actor en reclamar la existencia de una relación laboral con el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca), toda vez que no se probó la configuración del elemento de la subordinación, por la ausencia de la potestad de imponer cantidad de trabajo y de órdenes en el desarrollo directo de sus actividades, circunstancias estas connaturales a dicho elemento5, sino que, por el contrario, cumplió el objeto contractual pactado.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado sin tener la posibilidad 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001-23- 31-000-2011-00341-01 (2001-13). 12 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) de disponer del trabajo de aquel, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de la subordinación. Así las cosas, actividades como presentar informes mensuales respecto de la ejecución del contrato y otras funciones de índole administrativo dentro de la organización de una dependencia no pueden considerarse, per se, como circunstancias que comportan el elemento de la subordinación, en la medida en que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de los contratos de prestación de servicios, a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que también prevé una presunción iuris tantum, tal como lo ha determinado esta Corporación6: Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.
Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.
Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. 6 Sección segunda, subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2017, expediente 66001-23-33-000-2013-00468- 01 (2093-15). 13 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, se tiene que el accionante, en su condición de contratista, no logró acreditar las condiciones para la existencia del denominado «contrato realidad» que invoca, pues no demostró que a través del contrato de prestación de servicios suscrito se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, para convertirse en una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20167, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 14 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de que está revestido el acto administrativo acusado, y se revocará la condena en costas impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de agosto de 2019 proferida por 15 Expediente 76001-23-33-000-2013-00588-02 (2836-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Absalón Escobar Domínguez contra el municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, que condenó en costas al accionante, de acuerdo con la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS