CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 05001-23-33-000-2012-00646-01 Nº interno: 4250-2015 Demandante: Olga Cecilia Giraldo Cardona Demandada: E.S.E. Metrosalud Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Insubsistencia – calificación insatisfactoria- La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 8 de septiembre de 2015[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad - que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la calificación del periodo de prueba del 10 de enero del 2012[2] realizada por la señora Sandra María Laverde Restrepo, así como de las Resoluciones 230[3], 257[4] y 349[5] del 2, 8 y 26 de marzo de 2012, respectivamente, proferidas por el Gerente General de la E.S.E. Metrosalud, mediante las cuales se desató un recurso de apelación, se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante por calificación insatisfactoria del período de prueba y se resolvió un recurso de reposición. Como consecuencia de la nulidad de los actos enjuiciados y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la E.S.E. Metrosalud a reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba en carrera administrativa, al momento de la desvinculación ilegal del cargo de Profesional Universitario - 219-0 Coordinador Centro de Salud y al pago de los salarios correspondientes al mismo.

Exigió, que se condene la demandada a reconocer y pagar a la actora todos los perjuicios materiales causados con la desvinculación ilegal hasta el día de su reintegro; requirió, que se paguen los perjuicios morales tal y como aparecen en el acápite de estimación razonada de la cuantía. Solicitó, que se actualicen las sumas adeudadas conforme al IPC certificado por el DANE, que se paguen los intereses moratorios de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y que para efectos legales sean concomitantes con las prestaciones sociales, tiempo de servicio y seguridad social; además, que se declare que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral.

Por último, pretende que se condene en costas a la demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señaló el apoderado de la parte actora, que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona es médica y trabaja en la E.S.E. Metrosalud desde el 27 de septiembre de 1994; sostiene, que mucho antes de producirse la evaluación de desempeño denunció por acoso laboral a la señora Sandra María Laverde Restrepo quien era su jefe inmediata.

Advierte el abogado, que el 12 de julio del 2000 la demandante había sido nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario - 219- 0 Coordinador Centro de Salud; dicho cargo, fue ofertado en la convocatoria 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Indicó, que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona participó en el concurso de méritos y ganó, razón por la que fue nombrada en período de prueba a través de la Resolución 459 del 3 de mayo de 2011[6]; por lo anterior, considera que desde el 7 de junio de 2011 y hasta el 7 de diciembre del mismo año ella se desempeñó en el cargo de Profesional Universitario - 219-0 Coordinador Centro de Salud.

Expuso, que el 21 de noviembre de 2012 la jefe inmediata (Sandra María Laverde Restrepo), formuló una queja disciplinaria en su contra y después la evaluó con calificación insatisfactoria. Explicó, que con base en esa evaluación la E.S.E. Metrosalud expidió la Resolución 257 del 8 de marzo de 2012, mediante la cual la declaró insubsistente del nombramiento en periodo de prueba, esta decisión fue apelada y confirmada a través de la Resolución 349 del 26 del mismo mes y año. Aseguró, que acto administrativo de insubsistencia es de aquellos llamados complejos, ya que está conformado por el modelo de avaluación de desempeño laboral de la prueba, la evaluación de compromisos laborales, la evaluación de compromisos comportamentales, el formato de calificación y las Resoluciones 230[7], 257[8] y 349[9] del 2, 8 y 26 de marzo de 2012.

Afirmó, que los anteriores actos fueron sometidos al control constitucional y el juez de tutela los halló contrarios a la Constitución Política de Colombia. Finalmente, alegó que mediante fallo de tutela del 3 de julio de 2012 se amparó el derecho de la actora y se ordenó el reintegro de la misma a su empleo. Aseveró, que la declaratoria de insubsistencia le generó a la demandante y a su hijo menor Juan Sebastián Clavijo Giraldo perjuicios de orden material y moral.

Normas violadas y concepto de violación. El abogado de la actora señaló como normas violadas las siguientes: La Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 25, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 58, 83, 86, 90, 93, 95, 122 a 131, 209, 215, 228 y 229. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 3, 10, 34, 35, 36, 37, 40, 74, 87, 102, 103, 138, 142, 146, 152, 156, 157, 159, 160 a 167, 171, 172, 173, 179, 180 a 183, 187, 188, 189, 192, 195, 196, 198, 203, 211 a 215, 217, 218, 219, 229, 230, 231, 234, 236, 242 ss., 269, 270, 271, 300 y 309.

De la Ley 909 de 2004, los artículos 2, 7, 11, 12, 23, 27, 28, 29, 30, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 51 y 56. Decreto ley 760 de 2005, los artículos 1, 33, 37, 38 y 39. De la Comisión Nacional del Servicio Civil, Acuerdo 137 de 2010, artículos 1, 3 5.5. numerales 3,5,7 y 11, 5.6, 6, 8 numeral 8.1 literal a); 9 literal c), 15, 17, 18;

Resolución 0829 de septiembre de 2 de 2009. De la Ley 734 de 2002, los artículos 4, 5, 6, 8, 9, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 33, 34, 35, 40, 41, 42, 43, 48 numeral 6, 49, 68, 69, 75, 84, 85, 86, 87, 94 y 128. Ley 190 de 1995, artículos 7 y 11 Código civil; artículos 769 y 1512 y ss. Sobre la conciliación extrajudicial, Decreto 1716 de 2009, Ley 1285 de 2009, Ley 1369 de 2009 y Ley 1395 de 2010.

Acta No. 12 del 28 de noviembre de 2012 del comité de acoso laboral. 2. La contestación de la demanda. La apoderada de la E.S.E Metrosalud mediante memorial radicado el 1º de febrero de 2013[10], contestó la demanda presentada por la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones conforme a los siguientes argumentos: Expone la abogada, que el proceso de evaluación de desempeño laboral en el periodo de prueba y el proceso administrativo subsiguiente llevado a cabo por la gerencia de la E.S.E. Metrosalud se surtió con el rigor legal, garantizándole a la evaluada el debido proceso, teniendo en cuenta que se le notificaron todas las actuaciones administrativas, se le dio a conocer el portafolio de evidencias y se le facilitó la oportunidad de aportar pruebas y de controvertirlas en el recurso de apelación interpuesto contra la calificación, pudo interrogar y contrainterrogar a los testigos, conoció los informes y oficios allegados al expediente y fuera de ello, se le dio a conocer que podía actuar a través de un apoderado.

Consideró, que a pesar de que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona pidió un tercer evaluador por correo electrónico sin ninguna motivación normativa, la misma directora de Talento Humano de la E.S.E. Metrosalud a través de oficio enviado vía correo electrónico el 6 de enero de 2012 le manifestó a la apelante que no era posible nombrar un tercer evaluador, por cuanto no se vislumbró causales de impedimento de la señora Sandra Laverde que llevaran a tomar esa decisión, máxime cuando faltando 8 días para la evaluación se había pronunciado el Comité de Convivencia Laboral de la Ley 1010 de 2006, advirtiendo que la demandante no pudo probar que se hubiere presentado acoso laboral por parte de su superiora.

Alega, que de los testimonios obrantes se puede determinar que la demandante realmente no cumplió con los procedimientos establecidos por la empresa para retirarse del servicio, ya que no diligenciaba los formatos cada vez que se ausentaba del centro de salud, no presentaba los informes exigidos por su superiora inmediata en los comités técnicos, no trabaja en equipo ni realizó de manera programada y ordenada las reuniones del personal, no sabe manejar su computador personal, no abre los correos electrónicos, no respondió de la manera requerida la auditoria del PAMEC realizada por la Secretaría de Salud de Medellín y no se concentra en lograr los objetivos concertados con la coordinadora del centro de salud.

Sostiene, que los actos administrativos proferidos en el proceso de evaluación de desempeño laboral en el periodo de prueba de la demandada son claros, debido a que fueron fundamentados en razones legales y ajustados al procedimiento legal establecido en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, en los Acuerdos 137 de 2008 y 138 de 2010 expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por la Resolución 057 del 21 de enero de 2011 de la E.S.E. Metrosalud.

En último lugar, aseguró la apoderada que en el caso de la demandante las pruebas fueron debidamente allegadas y apreciadas, puesto que existieron elementos suficientes para proferir las resoluciones que ahora se discuten. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2015[11], negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo consideró, que la doctora Laverde Restrepo no se declaró impedida para calificar a la demandante y esta tampoco fue recusada a pesar de que la demandante contaba con esa posibilidad; ahora, al tenor de lo previsto en el inciso 2º del artículo 39 del Decreto 760 de 2005 la evaluadora se encontraba facultada para efectuar la calificación de servicios como en efecto lo hizo.

Manifestó, que la Ley 1010 de 2006 por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, no establece que la denuncia por acoso laboral genere impedimento automático del funcionario denunciado, puesto que la acusación de acoso laboral no crea por si sola una causal de impedimento para la evaluadora, máxime si se tiene en cuenta que la actuación entre la partes terminó con audiencia de conciliación en la se concluyó que no hubo conducta constitutiva de acoso.

Agregó, que el artículo 70 de la Ley 734 de 2002 establece que el servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de una posible falta disciplinaria iniciara la acción correspondiente, si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente. De lo anterior, es claro que la doctora Sandra Laverde simplemente cumplió un deber legal que tampoco está previsto como causal de impedimento para evaluar el desempeño laboral.

Sustenta, que el artículo 33 del Decreto 760 de 2005 señala el deber de evaluar a los empleados en carrera dentro del periodo de prueba en los plazos establecidos, esta disposición prevé que el incumplimiento del mandato antes descrito puede dar lugar a la apertura de una investigación disciplinaria; sin embargo, dicha omisión no acarrea la perdida de competencia para efectuar la evaluación correspondiente.

Para el caso concreto, se observa que el periodo de prueba de la demandante transcurrió entre el 7 de junio y el 7 de diciembre del 2011, por lo tanto, la actora debió ser evaluada hasta el 29 de diciembre de 2011 y no el 10 de enero de 2012. Dicho esto, es claro que la valoración se hizo de manera extemporánea, pero ello no constituye un vicio que afecta la legalidad del acto administrativo en los términos del artículo 137 del CPACA.

Recordó, que la demandante hizo uso del derecho de defensa al interponer el recurso de apelación frente a la evaluación de desempeño laboral en el periodo de prueba, ejerciendo el derecho de contradicción frente a las pruebas decretadas. Reiteró, que la actora agotó los recursos previstos en los artículos 35 y 37 del Decreto 760 de 2005, procedentes contra la calificación desempeño y la resolución que declaró insubsistente su nombramiento.

Finalmente, dijo que no se acreditó en debida forma que la señora Giraldo Cardona ostentara la calidad de madre cabeza de familia, es decir, no existió certeza de esta condición, habida cuenta que el padre del menor a pesar de que se sustrajo del cumplimiento de sus obligaciones fue demandado para efectos de obtener la respectiva cuota alimentaria, lo que lleva a pensar que dicha circunstancia no solo debe probarse sino también alegarse para que proceda su reconocimiento. 4.

El recurso de apelación Mediante escrito del 25 de septiembre de 2015[12], el apoderado de la demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 8 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, en los siguientes términos: Sostiene el abogado, que la evaluadora tenía el deber de declararse impedida para calificar a la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona, dado que de conformidad con el artículo 38 del Decreto 760 de 2005 para el momento de la calificación existían hechos que afectaban las objetividad de la evaluación, esto es así, porque la demandante había denunciado a su evaluadora por acoso laboral mucho antes de producirse la valoración; sumado a que, su superiora allegó un informe a la Oficina de Control Interno Disciplinario remitido por la actora por actos referentes a la prestación del servicio.

Afirmó, que dicha queja no fue simplemente en cumplimiento de un deber legal ya que quien debía remitir dicha información era el doctor Henry Zapata funcionario que asumió las funciones del cargo que desempeñaba la evaluadora (Sandra María Laverde Restrepo) por encontrarse en periodo de vacaciones. Aseguró, que en el proceso está fuera de toda duda que la evaluadora era la superiora jerárquica de la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona.

Insiste, en que la subalterna presentó queja por acoso laboral contra la jefa y que esta su vez denunció disciplinariamente a su subordinada, prescindiendo de la legalidad de aquellos procederes; se destaca, que todo sucedió antes de que se produjera la calificación del servicio del periodo de prueba de cuyo resultado dependía el presente y futuro profesional de la demandante y su hijo menor.

Alegó, que el inciso 1º del artículo 33 del Decreto 760 de 2005 dispone que los responsables de evaluar a los empleados de carrera en periodo de prueba deberán hacerlo dentro de los plazos y casos establecidos en el reglamento. Argumentó, que tratándose de una actividad reglada como la evaluación el plazo no es una mera formalidad y por lo mismo el servidor público no tiene la facultad de incumplirla, porque ello haría nugatoria la norma constitucional que impone su obligatoriedad y cumplimiento.

Advirtió, que la evaluación del periodo de prueba se realizará una vez concluido el término de seis (6) meses y se debe producir a más tardar 15 días después de finalizada, teniendo en cuenta solamente los compromisos relacionados con el propósito principal del empleo y las funciones descritas en el manual respectivo. Señaló, que la funcionaria Sandra María Laverde Restrepo tenía el deber legal de producir la evaluación del periodo de prueba de la demandante a más tardar 15 días después de terminado ese periodo, debido a que no es una mera formalidad ni una regla de cortesía, pues la funcionaria no puede observar o inobservar este término sin consecuencia jurídica alguna.

Por ello, no hay duda que la consagración del plazo para adoptar una determinada resolución administrativa o judicial o para interponer recursos contra esas determinaciones, hacen parte del derecho al debido proceso del ciudadano. Por último, expuso que el tribunal desconoció la cosa juzgada constitucional y se apartó de las pruebas aportadas en el proceso y del precedente jurisprudencial, pues es evidente que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona es madre cabeza de familia debido a que ha tenido a su cargo de forma permanente la responsabilidad económica, manutención del hogar y el cuidado de su hijo menor. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto[13], conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial del 4 de diciembre de 2020[14], las partes presentaron sus alegatos a través del medio electrónico (SAMAI) y el Ministerio Público guardó silencio. 5.1.

De la parte demandante. A través de escrito del 15 de octubre del 2020[15], el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando en todas sus partes lo expuesto en el recurso de apelación. En suma, expuso que el Consejo de Estado debe estudiar las incidencias de la antigüedad laboral de la actora frente a las habilidades, destrezas y experiencia profesional para desempeñar el cargo y la calificación que se otorga en periodo de prueba.

Advierte, que hay una discordancia debido que la demandante durante más de 17 años laboró para la E.S.E Metrosalud y fue una sobresaliente médica con alto rendimiento laboral, pero en el supuesto periodo de prueba el cual fue mucho menor que el tiempo que tuvo de relación laboral, la actora dejo de ser esa médica destacada y competente en un cargo que conocía y desempeñaba desde hace 17 años.

Reiteró, que el a quo no podía desconocer olímpicamente la sentencia de tutela ejecutoriada amparada por la cosa juzgada constitucional, máxime si se tiene en cuenta que Metrosalud no cumplió con la carga jurídica y probatoria suficiente para demostrar ante el juez contencioso que el juez constitucional se equivocó al otorgar el amparo de los derechos constitucionales de la demandante. 5.2.

De la parte demandada. Mediante memorial radicado el 17 de noviembre del 2020[16], el abogado de la E.S.E Metrosalud presentó alegatos de conclusión convalidando todo lo expuesto en la contestación de la demanda. Adicionalmente, dijo que en la primera instancia se demostró claramente que la accionante incumplió con los objetivos concertados durante su periodo de prueba y de su parte no se logró demostrar que algún funcionario de la E.S.E. Metrosalud hubiere incurrido en conductas constitutivas de acoso laboral.

Afirma, que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona pretende que en sede de lo contencioso administrativo se le concedan efectos que no tiene la acción de tutela y que se sustituya al juez natural de la causa. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, dado que de acuerdo al criterio del abogado (i) la evaluadora del periodo de prueba de la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona debió declararse impedida por enemistad grave conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 760 de 2005;

(ii) por encontrar que la evaluación del periodo de prueba se llevó a cabo de manera extemporánea de acuerdo a lo previsto en el literal a) del artículo 8º del Acuerdo 137 de 2010, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil; y (iii) que se desconoció la cosa juzgada constitucional porque no se tuvo en cuenta que por su condición de madre cabeza de familia tenía estabilidad laboral reforzada conforme al fallo de tutela proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 De la insubsistencia; 2.2.

De los impedimentos y recusaciones; 2.3. Del término para realizar las evaluaciones de desempeño laboral para los empleados de carrera administrativa en periodo de prueba y 2.4 Cosa juzgada constitucional y 2.5. Caso concreto. 2.1. De la insubsistencia. Como concepto primigenio de insubsistencia, esta debe entenderse como un mecanismo que tienen las autoridades administrativa para remover o retirar del servicio al personal adscrito a su planta de personal, dejando sin efectos sus nombramientos; dicha facultad, redunda en la esfera de lo discrecional y lo reglado, donde lo primero le permite a la entidad nominadora apreciar con libertad la conveniencia de la medida de desvinculación amparada en las razones del servicio, y en la segunda es necesario que para su declaratoria la administración se apegue al reglamento y a los procedimientos que le permitan tomar esa decisión. Sobre este concepto, la doctrina ha dicho que “La declaratoria de insubsistencia es una medida prevista por nuestra legislación a favor de la administración y como tal amparada por la presunción de legalidad.

Pero tal presunción es desvirtuable probando que el acto de insubsistencia se hizo con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió, situación que se da cuando el agente que la decreta persigue fines contrarios a los de buen servicio, que son obviamente los que deben perseguir las autoridades investidas de esta facultad…”[17]. 2.1.1.

De la insubsistencia de nombramientos de servidores de carrera administrativa en periodo de prueba por calificación insatisfactoria. El retiro de los empleados de carrera administrativa por calificación insatisfactoria encuentra sustento constitucional en el artículo 125[18], el cual establece en su inciso 4º que este se hará cuando la calificación del servidor público sea insatisfactoria en el desempeño del empleo, se viole el régimen disciplinario que los cobija o estén incursos en las causales de retiro previstas en la Constitución y la ley.

El numeral 5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004[19], señala que “(…) La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente (…)”. (Subrayado es nuestro) La citada disposición en su artículo 41[20], establece que las causales de retiro del servicio de los servidores públicos de carrera administrativa, se produce en los siguientes casos. “b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa…”.

Por su parte, el artículo 37 del Decreto 760 de 2005 señala que “(…) Si la calificación del empleado de carrera es insatisfactoria, el jefe de la unidad de personal al día siguiente proyectará para la firma del jefe de la entidad el acto administrativo que declare insubsistente el nombramiento, el cual deberá expedirse en un término no superior a tres (3) días (…)”.

Conforme a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación insatisfactoria la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 2006, dispuso que: “(…) la persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccinado por concurso será nombrada en periodo de prueba, por el término de 6 meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho periodo al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el registro público de la carrera administrativa. De no tener calificación satisfactoria del perido de prueba el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. (las negritas y el subrayado es nuestro) (…)” En el mismo sentido se ha pronunciado esta Cooporación[21], en los siguientes términos: “(…) Evaluación de Servicio del personal de carrera aunque comprende una actuación administrativa no constituye un acto definitivo de aquellos que son enjuiciables, es decir, que es un acto de trámite; ello no significa que en su producción no se haya podido incurrir en irregularidades, las cuales tienen efecto en acto posterior, como puede ser el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por la calificación insatisfactoria.

(…) En este orden de ideas, en caso de calificación insatisfactoria y posterior declaratoria de insubsistencia, existe un procedimiento administrativo, dándole cabida a los recursos, tanto frente al primer acto, como al segundo, y por lo tanto, no fue caprichosa la actuación de la Administración al conceder el recurso de reposición contra el acto de retiro, por el contrario, era su obligación legal hacerlo y resolver el medio de impugnación en término legal.

(…)” De lo expuesto, la Sala infiere que los servidores públicos de carrera administrativa podrán ser declarados insubsistentes cuando pasado el periodo de prueba[22] al cual acceden en virtud del cumplimento de las etapas de los procesos de selección o concursos de méritos, no cumplen con la calificación satisfactoria de desempeño laboral del empleo de carrera administrativa que pretende ocupar. 2.2.

De los Impedimentos y las recusaciones. Sobre el régimen de impedimentos y las recusaciones, debe observase que estas figuras procesales tienen la posibilidad de preservar la integridad moral de los funcionarios públicos que atienden los procedimientos administrativos y judiciales, los cuales pueden verse afectados por el criterio subjetivo del servidor que al momento de tomar una decisión comprometa los principios de imparcialidad[23] y transparencia que irrigan todas las actuaciones administrativas y/o judiciales en que intervienen.

En ese sentido, esta Corporación en sentencia del 13 de septiembre de 2021 señaló, que: “(…) El régimen de impedimentos y recusaciones se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario, bajo el entendido que existen situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión que, en principio, le corresponde adoptar.

En ese sentido, dicho régimen constituye una garantía de imparcialidad y transparencia de la justicia. En criterio de esta Corporación, «[…] Se estima necesario resaltar que las causales de recusación, son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función que le corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes. […]»[24].

De acuerdo con ello, cuando se acuda a la recusación es necesario que (i) se invoque la causal que se estima configurada y que, además, (ii) se expresen las razones por las cuales se considera que el operador judicial se encuentra en el supuesto de hecho descrito en ella, con indicación de su alcance y contenido a fin de demostrar que dicha situación es capaz de alterar la capacidad objetiva y subjetiva de decisión de dicho funcionario[25].

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que para que opere la causal de impedimento o de recusación no es suficiente la sola afirmación del funcionario que se declara impedido o del proponente que le recusa para apartarle del conocimiento del asunto[26], se requerirá además que se demuestre que las circunstancias que la configuran son reales y existen.

(…)”[27] Destaca la Sala de la anterior cita jurisprudencial, que los impedimentos y las recusaciones son herramientas subjetivas que buscan garantizar la imparcialidad de los funcionarios públicos. Dichas causales, valga decir son taxativas y deben ser invocadas bajo el supuesto que las gobierna, esto es, sin perder de vista que la sola mención no es suficiente para que operen, sino que debe demostrarse que las circunstancias que las originan son reales y fácilmente constatables. 2.2.1.

De los impedimentos y las recusaciones en los procesos administrativos de evaluación del periodo de prueba de los empleados de carrera administrativa por enemistad grave. Esta Colegiatura debe precisar, que los impedimentos y las recusaciones dentro de los procedimientos administrativos se encuentran reglados en las normas especiales dispuestas para cada uno de ellos; no obstante, esas disposiciones específicas puede que no sean absolutas en lo que tiene que ver con figuras procedimentales como las aquí estudiadas, razón suficientes para pensar que los vacíos que se puedan generar en la aplicación de las mismas deben ser llenados por la norma general[28], es decir, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que sobre este aspecto dispuso en el inciso 3º del artículo 2º, que “(…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se adelanten en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.

En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”. El régimen de impedimentos y recusaciones en los procesos administrativos de evaluación del periodo de prueba de los empleados de carrera administrativa, se encuentra regalado en los artículos 38, 39, 40, 41 y 42 del Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”.

Dichas disposiciones señalan: “(…)

ARTÍCULO 38. Los responsables de evaluar el desempeño laboral de los empleados de carrera o en período de prueba deberán declararse impedidos cuando se encuentren vinculados con estos por matrimonio o por unión permanente o tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o exista enemistad grave con el empleado a evaluar o cuando exista cualquier causal de impedimento o hecho que afecte su objetividad.

ARTÍCULO 39. El evaluador al advertir alguna de las causales de impedimento, inmediatamente la manifestará por escrito motivado al Jefe de la entidad, quien mediante acto administrativo motivado, decidirá sobre el impedimento, dentro de los cinco (5) días siguientes. De aceptarlo designará otro evaluador y en el mismo acto ordenará la entrega de los documentos que hasta la fecha obren sobre el desempeño laboral del empleado a evaluar.

El empleado a ser evaluado podrá recusar al evaluador ante el Jefe de la entidad cuando advierta alguna de las causales de impedimento, para lo cual allegará las pruebas que pretenda hacer valer. En tal caso se aplicará el procedimiento descrito en el inciso anterior en lo que sea pertinente. En todo caso la recusación o el impedimento deberán formularse y decidirse antes de iniciarse el proceso de evaluación.

ARTÍCULO 40. Para todos los efectos, a los miembros de las Comisiones de Personal se les aplicará las causales de impedimento y recusación previstas en el presente decreto. Los representantes del nominador en la Comisión de Personal al advertir una causal que le impida conocer del asunto objeto de decisión, deberán comunicarla inmediatamente por escrito motivado al jefe de la entidad, quien decidirá dentro de los dos (2) días siguientes, mediante acto administrativo motivado y designará al empleado que lo ha de reemplazar si fuere el caso.

Cuando el impedimento recaiga sobre alguno de los representantes de los empleados así lo manifestará a los demás miembros de la Comisión de Personal, quienes en la misma sesión decidirán si el impedimento es o no fundado. En caso afirmativo, lo declararán separado del conocimiento del asunto y designarán al suplente. Si fuere negativa, podrá participar en la decisión del asunto.

ARTÍCULO 41. Cuando exista una causal de impedimento en un miembro de la Comisión de Personal y no fuere manifestada por él, podrá ser recusado por el interesado en el asunto a decidir, caso en el cual allegará las pruebas que fundamentan sus afirmaciones.

ARTÍCULO 42. Cuando la recusación se refiera a alguno de los representantes del nominador en la Comisión de Personal, el escrito contentivo de ella se dirigirá al Jefe de la entidad. Cuando la recusación afecte a alguno de los representantes de los empleados en la Comisión de Personal, se propondrá ante los demás miembros a través del secretario de la misma.

Las recusaciones de que trata esta disposición se decidirán de conformidad con el procedimiento del presente decreto.

ARTÍCULO 43. Contra las decisiones que resuelven el impedimento o la recusación no procederá recurso alguno. (…)” De las normas citadas, la Sala concluye que dentro del procedimiento de administrativo de evaluación de desempeño laboral en el periodo de prueba de los empleados de carrera administrativa (i) existe un régimen de impedimentos y recusaciones que sirve de mecanismo para garantizar los principios de imparcialidad y transparencia;

(ii) que existe unas causales de impedimentos y recusaciones taxativas en la norma para los responsables de evaluar a los empleados en periodo de prueba entre las que se encuentra “exista enemistad grave con el empleado a evaluar”[29]; (iii) que el evaluador debe advertir la causal de impedimento mediante escrito motivado y dirigido al jefe inmediato, el cual se decidirá dentro de los 5 días siguientes;

(iv) que el empleado a evaluar puede recusar al evaluador a través de escrito motivado ante el jefe de la entidad cuando advierta alguna de las causales de impedimento para lo cual allegará las pruebas; y (v) que los impedimentos y las recusaciones deberán formularse y decidirse antes de iniciarse el periodo de evaluación. 2.2.1.1. Causal del existencia de enemistad grave.

En lo atinente a la causal de existencia de enemistad grave con el empleado a evaluar, la Sala advierte que esta se encuentra plasmada taxativamente en el artículo 38 del Decreto 760 de 2005. De acuerdo con la norma anterior, se estima que el señalamiento de esta causal requiere que las diferencias entre el evaluador y el evaluado estén cimentadas en hechos realmente trascendentes, que permitan inferir que el servidor que pretende evaluar tiene un deseo de represaría contra el evaluado, en otras palabras, esta procederá cuando se pueda evidenciar claramente que la imparcialidad del evaluador se encuentra socavada.

En concordancia con la disposición que regula la causal, es claro entonces que la misma deberá ser manifestada mediante escrito motivado por el evaluador o en caso contrario, el empleado que va ser evaluado podrá recusar al evaluador a través de escrito debidamente sustentado siempre y cuando no se haya iniciado el proceso de evaluación, es decir, desde que inicia la fase de fijación de compromisos hasta la fase de resultado de la evaluación o calificación; lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del Acuerdo 137 de 2010 vigente para la época de los hechos. 2.3.

Del término para realizar las evaluaciones de desempeño laboral para los empleados de carrera administrativa en periodo de prueba. El numeral 5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, señala que “(…) La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente (…)”.

En el mismo sentido, el artículo 8º del Acuerdo 137 de 2010[30] vigente para la época de los hechos, estableció las clases de evaluaciones entre las que están las definitivas, parciales semestrales y parciales eventuales; seguidamente, el artículo 8.1 ibídem se pronunció sobre las evaluaciones definitiva, dividiéndolas entres faces: a) evaluación en periodo de prueba; b) evaluación anual u ordinaria; y c) evaluación extraordinaria.

El literal a) del artículo 8.1 dispuso que la evaluación del periodo de prueba “(…) se enmarca en establecer las competencias del servidor para desempeñarse en el empleo para el cual concursó, se realiza una vez concluido el término de seis (6) meses y se debe producir a más tardar quince (15) días después de finalizado. Durante el periodo de prueba, sólo es procedente fijar al empleado compromisos relacionados con el propósito principal del empleo y las funciones descritas en el manual respectivo.

(…)”. De las normas comentadas, debe entenderse que el término para la evaluación de los empleados de carrera administrativa en periodo de prueba se hará dentro de los 15 días siguientes a la finalización de los seis (6) meses del periodo de evaluación, contados desde la etapa de concertación de objetivos hasta la etapa de resultado de la evaluación o calificación. 2.4.

De la cosa juzgada constitucional. El artículo 243 constitucional señala que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (…)” En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte constitucional en sentencia C-774 de 2001, cuando dijo que: “(…) La cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política y mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

De ella surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. No obstante que la cosa juzgada constitucional tiene su fuente en la teoría general, la particular naturaleza del juicio de constitucionalidad impone unas diferencias significativas, como, por ejemplo, la relacionada con el efecto ínter partes, que tiene la cosa juzgada en el proceso ordinario frente al efecto erga omnes, que reviste en el proceso constitucional.

En el proceso constitucional es necesario modular la operancia de la cosa juzgada conforme a un análisis que tenga en cuenta la posibilidad de que se planteen nuevos cargos, no tenidos en cuenta por el juez constitucional, o que el examen de las normas demandadas se haya limitado al estudio de un solo asunto de constitucionalidad, o que no se haya evaluado la disposición frente a la totalidad de la Carta, o que exista una variación en la identidad del texto normativo.

En eventos como estos, no obstante existir ya un fallo de constitucionalidad, podría abrirse la posibilidad de realizar una nueva valoración de la norma acusada. En este sentido la Jurisprudencia de la Corte ha ido perfilando una serie de categorías conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional de manera tal que se garanticen tanto el objetivo de seguridad jurídica que tiene la cosa juzgada, como las garantías ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad, y en particular el derecho que tiene quien inicia un proceso constitucional a obtener decisiones de fondo sobre las concretas pretensiones de inconstitucionalidad que presente.

(…)” Conforme a lo anterior, habrá cosa juzgada constitucional cuando se dicte sentencia de constitucionalidad en el ejercicio del control hecho por la Corte Constitucional; en los demás casos, los efectos de los fallos de tutela serán inter parte, es decir, solo vincula a los que intervinieron en el procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 2.4.1.

Carácter transitorio de la acción de tutela. Sobre la tutela como mecanismo transitorio el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece como casual de improcedencia de las acciones de tutela: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante (…)”. Asimismo, el artículo 8º ibídem dispone que “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no se instaura, cesarán los efectos de éste (…)”. Dicho esto, la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 2018, expuso: “(…) 4.2. Más recientemente, en la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley.

Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines. Las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015 sirvieron luego para que la Corte reiterara que ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe emplearlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.

En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia. (…) “En este sentido, la Corte ha determinado que la acción de tutela no procede como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela únicamente podrá suspender la aplicación del acto administrativo mientras se surte el respectivo proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991).

(Subrayado y negrillas son nuestro) (…)” De lo anterior, se puede concluir que el carácter transitorio de la acción de tutela solo procederá con el único fin de que no se causen perjuicios irremediables a los accionantes, esto sin remplazar al juez natural de las acciones judiciales ordinarias. esto es así, porque la acción de tutela nunca procederá como mecanismo principal para atacar un acto administrativo, salvo que este lesione un derecho fundamental; sin embargo, el juez de tutela únicamente podrá suspender los efectos del acto hasta que el juez contencioso administrativo decida sobre la presunción de legalidad de los mismo. 2.5.

Caso concreto. En el sub lite la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la calificación del periodo de prueba del 10 de enero del 2012[31] realizada por la señora Sandra María Laverde Restrepo, así como de las Resoluciones 230[32], 257[33] y 349[34] del 2, 8 y 26 de marzo de 2012, respectivamente, proferidas y por el Gerente General de la E.S.E. Metrosalud, mediante las cuales se desató un recurso de apelación, se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante por calificación insatisfactoria del período de prueba y se resolvió un recurso de reposición. Como argumentos del recurso de apelación presentado contra la sentencia del 8 de septiembre de 2015[35] proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad, el apoderado de la actora expuso que debía revocarse la providencia teniendo en cuenta que (i) la evaluadora del periodo de prueba de la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona debió declararse impedida por enemistad grave conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 760 de 2005;

(ii) que la evaluación del periodo de prueba se llevó a cabo de manera extemporánea de acuerdo a lo previsto en el literal a) del artículo 8º del Acuerdo 137 de 2010, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil; y (iii) que se desconoció la cosa juzgada constitucional porque no se tuvo en cuenta que por su condición de madre cabeza de familia tenía estabilidad laboral reforzada conforme al fallo de tutela proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. 1.

La evaluadora del periodo de prueba de la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona debió declararse impedida por enemistad grave conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 760 de 2005. Sostiene el abogado de la parte actora, que la evaluadora tenía el deber de declararse impedida para calificar a la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona dado que de conformidad con el artículo 38 del Decreto 760 de 2005, y para el momento de la calificación existían hechos que afectaban las objetividad de la evaluación, esto es así, porque la demandante había denunciado a su evaluadora por acoso laboral mucho antes de producirse la valoración; sumado a que, su superior allegó un informe a la Oficina de Control Interno Disciplinario remitido por la actora por actos referentes a la prestación del servicio.

Afirmó, que dicha queja no fue simplemente en cumplimiento de un deber legal ya que quien debía remitir dicha información era el doctor Henry Zapata funcionario que asumió las funciones del cargo que desempeñaba la evaluadora. Antes de resolver la primera inconformidad expuesta por el apoderado de la parte actora, la Sala considera necesario revisar el informe de acoso laboral presentado por la demandante y el Acta de Conciliación del 18 de noviembre de 2011 expedida por el Comité de Convivencia y Conciliación Laboral de la E.S.E. Metrosalud, con el fin de determinar si la parte actora solicitó en dicho escrito o en el trámite de la audiencia de conciliación que la evaluadora se declarara impedida o por el contrario la recusó por la causal de enemistad grave prevista en el artículo 38 del Decreto 760 de 2005.

A través escrito sin firma radicado el 15 de noviembre de 2011 dirigido a la Junta Administrativa de ASMETROSALUD, la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona manifestó que estaba viviendo una situación laboral con la Dra. Sandra Laverde quien fungía como directora de la UPSS del 12 de octubre; en el memorial la demandante manifestó que “(…) Debido a mi estado de salud síndrome vertiginoso más difusión tubárica, presento otitis media a repetición, mareos y cefaleas constantes, no soporto la luz, además de la cabeza abombada, teniendo que trabajar enferma porque me da miedo consultar frecuentemente al médico o incapacitarme ya que me encuentro en periodo de prueba porque pasé el examen para carrera administrativa.

Es así como me toca laborar en muchas ocasiones con cefaleas intensas, mareos impresionantes, fotofobias y otalgias, casos donde me siento en peores condiciones que el usuario. Debido a esto tengo citas medicas periódicas, a las cuales en lo posible trato de asistir en horario no laboral, solo he pedido permiso para aquellas en las que no se puede modificar el horario por la oferta que ofrece Coomeva que es la EPS a la que pertenezco; viéndome obligada a cancelar algunas citas por temor a tener enfrentamientos con la Dra., ya que ella me exige el cumplimiento total de horario establecido laboralmente por la institución (…) Ya hablé con ella personalmente y le explique las dificultades que estoy pasando, porque además después de 12 años decidí demandar a mi exesposo por cuota alimentaria y he estado en este proceso (…) la Dra. se molesta aun sabiendo de que yo le digo que no se preocupe, que no me regale tiempo, que yo a los pacientes los veo ya sea antes o después o el mismo día después de la jornada y que además a cada rato cuando no estoy muy enferma o no tengo diligencias pendientes salgo más tarde (…) Estoy contenta en este centro, la Dra. Sandra me cae bien, se que su intención no es de mala fe, que a ella le interesa mucho la productividad y los horarios, pero que entienda que yo estoy haciendo el mayor esfuerzo por responder, pero que la salud y ahora el estrés me están perjudicando y que como se dice vulgarmente "Por hacer bonito a veces hago feo" (…)”[36].

Mediante acta de conciliación No. 12 del 18 de noviembre de 2011, el Comité de Convivencia y Conciliación Laboral de la E.S.E. Metrosalud[37] concluyó que: “(…) No hubo una conducta constitutiva de acoso laboral por parte de la Dra. Sandra Laverde en contra de la Dra. Olga Cecilia Giraldo, según la ley 1010 de 2006. Lo que se percibe es un seguimiento muy riguroso por ausentismo y falta de oportunidad de algunos informes; conductas que la ley 1010 en el artículo octavo estipula que no son conductas constitutivas de acoso laboral.

Se recomienda que haya mayor comunicación asertiva, efectiva y permanente. Se le sugiere a la Dra. Olga que busque estrategias propias para evitar la pérdida de la información y así evitar las dificultades que se le han presentado. Revisar la comunicación que se presentan en ambas servidores, teniendo en cuenta las demandas emocionales que la Dra. Olga presenta.

La Dra. Olga solicita cambio de computador, arreglo en el archivador y mayor privacidad y la Dra. Laverde le menciona que haga la solicitud por escrito. La Dra. Sandra expresa que a partir de esta conciliación se debe acatar las observaciones aquí sugeridas, la Dra. Olga necesita un acompañamiento más cercano siendo las normas laborales para todos, y que se sienta tranquila que esta situación no va a generar un acto contraproducente para ella.

(…)” De los documentos transcritos, fácilmente se pueden inferir que en el escrito de acoso laboral presentado por la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona esta solo expuso su condición de salud y sus problemas personales, advirtiendo que por esas razones la Dra. Sandra Laverde (evaluadora) debía ser más comprensiva; también afirmó, que “(…) la Dra. Sandra me cae bien, se que su intención no es de mala fe, que a ella interesa mucho la productividad y los horarios, pero que entienda que yo estoy haciendo el mayor esfuerzo por responder, pero que la salud y ahora el estrés me están perjudicando (…)”.

Por otra parte, se puede observar que las conclusiones del Comité de Convivencia y Conciliación Laboral fueron precisas al indicar que no existió conducta constitutiva de acoso laboral por parte de la Dra. Sandra Laverde. Por ello, en ese orden de ideas la Sala indica que en ninguna de las dos oportunidades antes descritas la demandante sugirió que su evaluadora estuviera incursa en la causal de impedimento por enemistad grave y mucho menos se pronunció sobre una posible recusación por la misma condición. Analizado lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón al apoderado de la parte actora al afirmar que la evaluadora debía declararse impedida, bajo la premisa que contra ella se interpuso una denuncia por acoso laboral, y que esta a su vez, remitió a la Oficina de Control Interno Disciplinario la respuesta dada por la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona por sus constantes ausentismos.

Lo anterior, encuentra sustento en que el impedimento del evaluador al ser una circunstancia subjetiva es imprescindible que este la manifieste a través de escrito motivado, tal y como lo advierte en el artículo 39 del Decreto 760 de 2005, o por el contrario, que la evaluada por los mismos hechos estime recusar a la evaluadora; en otras palabras, era la evaluadora de la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona la que debía declarar la existencia de una enemistad grave entre ellas; sin embargo, esa situación nunca se configuró, ya que en la denuncia por acoso laboral interpuesta por la actora no se mencionó la existencia de dicha causal y por el contario, esta afirmó que la Dra. Sandra Laverde le caía bien y que además sabia que los requerimientos que esta le hacía por ausentismo se debían a su rol como directora de la UPSS 12 de octubre y como su jefe inmediata.

Sumado a lo anterior, se observa que dentro del trámite del Comité de Convivencia y Conciliación Laboral por ser el espacio correcto para ratificar la denuncia por acoso laboral, la actora tampoco señaló la existencia de una causal de impedimento y mucho menos recusó a su evaluadora por enemistad grave. Por lo tanto, estas razones son suficientes decir que nunca existió una causal de impedimento para que la evaluadora pudiera realizar la calificación de desempeño laboral de la actora; esto es así, dado que la simple interposición de una denuncia por acoso laboral no es suficiente para que se configure una causal de impedimento, pues era necesario que la evaluadora lo manifestara por escrito debidamente motivado a su superior jerárquico.

Sobre la remisión que hiciera la doctora Sandra Laverde a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la respuesta dada por la demandante cuando su jefe inmediata le solicitó que debía explicar los motivos de su ausentismo; la Sala estima, que le asiste razón la Tribunal Administrativo de Antioquia al afirmar que esta situación se debió al cumplimiento de un deber legal que le asistía a la directora de la UPSS 12 de octubre (Dra. Sandra Laverde)[38], dado que en su condición de servidora publica le correspondía poner en conocimiento de la dependencia competente la conducta por ausentismo laboral desplegada por la Dra. Olga Cecilia Giraldo Cardona, por tratarse de una hecho constitutivo de una posible falta disciplinaria.

Por lo anterior, y contrario a lo expuesto por el abogado el deber funcional de la evaluadora respecto de las posibles conductas disciplinarias desplegadas por la actora, definitivamente no comporta una causal de impedimento; ahora, en gracia de discusión si la demandante así lo consideró esta debió interponer la causal de recusación ante la superior (a) de se evaluadora.

En conclusión, se percibe que los argumentos expuestos por la actora no tienen fundamentos suficientes para que se insinúe la existencia de una enemistad grave entre la evaluadora y la evaluada que pudiera decantar en una declaración de impedimento de la primera. Ciertamente, cabe recordar que al invocarse la causal taxativa de impedimento por existencia de enemistad grave con el evaluador, se requiere que el evaluado demuestre que preexisten verdaderas diferencia cimentadas en hechos realmente trascendentes y fáciles de demostrar que permitan concluir que el servidor que pretende evaluar, tiene un deseo de represalia contra el evaluado de tal magnitud que puede afectar claramente su imparcialidad.

En efecto, la Sala insiste en que el impedimento por enemistad grave debió ser declarado por la señora Sandra Laverde (evaluadora) mucho antes de que se iniciara el proceso de evaluación, así como lo indica el inciso final del artículo 39 del Decreto 760 de 2005; en ese entendido, se reitera que la evaluadora nunca lo consideró manifestarse impedida, ya que no dilucidó la existencia de una enemistad grave con la evaluada, por el contrario siempre pensó en que coexistía una relación laboral dentro de los parámetros normales de respeto entre subalterno y jefe inmediato.

No obstante, si la demandante creía que la evaluadora estaba incursa en una causal de impedimento esta debió recusarla mediante escrito debidamente sustentado, señalando la causal de enemistad grave dentro del término descrito en el inciso final del artículo 39 del Decreto 760 de 2005, es decir, antes de iniciar el proceso de evaluación y no esperar hasta después de la calificación para invocar tal circunstancia como mecanismo de anulación del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento.

Por último, y en gracia de discusión la Sala estima que sí el recurso de apelación presentado por la actora contra la evaluación de desempeño laboral se tuviera como la solicitud de recusación[39], el mismo carecería de las formalidades señaladas en la norma especial para tales efectos, es decir, (i) el escrito no fue dirigido al superiora jerárquica de la evaluadora;

(ii) no se anunció taxativamente la causal de impedimento y sus pruebas; y (iii) no se interpuso antes de que iniciara el periodo de evaluación, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Decreto 760 de 2005. 2.5.2 La evaluación del periodo de prueba se llevó a cabo de manera extemporánea de acuerdo a lo previsto en el literal a) del artículo 8º del Acuerdo 137 de 2010, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Alegó el apoderado de la actora, que el inciso 1º del artículo 33 del Decreto 760 de 2005 dispone que los responsables de evaluar a los empleados de carrera y en periodo de prueba deberán hacerlo dentro de los plazos y casos establecidos en el reglamento. Argumentó, que tratándose de una actividad reglada como la evaluación el plazo no es una mera formalidad y por lo mismo el servidor público no tiene la facultad de incumplirla, porque ello haría nugatoria la norma constitucional que impone su obligatoriedad y cumplimiento.

Advirtió, que la evaluación del periodo de prueba se debe realizar una vez concluido el término de seis (6) meses y se debe producir a más tardar 15 días después de finalizada, teniendo en cuenta solamente los compromisos relacionados con el propósito principal del empleo y las funciones descritas en el manual respectivo. Señaló, que la funcionaria Sandra María Laverde Restrepo tenía el deber legal de producir la evaluación del periodo de prueba de la demandante a más tardar 15 días después de terminado ese periodo, debido a que no es una mera formalidad ni una regla de cortesía, pues la funcionaria no puede observar o inobservar este término sin consecuencia jurídica alguna.

Por ello, no hay duda que la consagración del término para adoptar una determinada resolución administrativa o judicial o para interponer recursos contra esas determinaciones, hacen parte del derecho al debido proceso del ciudadano. Para resolver esta causal de anulación, la Sala se remitirá a lo expuesto en el acápite referente a los términos para realizar las evaluaciones de desempeño laboral para los empleados de carrera administrativa en periodo de prueba.

El numeral 5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, señala que “(…) La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento (…)”. Seguidamente, el artículo 39 de la norma antes citada dispuso que “(…) Los empleados que sean responsables de evaluar el desempeño laboral del personal, entre quienes, en todo caso, habrá un funcionario de libre nombramiento y remoción, deberán hacerlo siguiendo la metodología contenida en el instrumento y en los términos que señale el reglamento que para el efecto se expida.

El incumplimiento de este deber constituye falta grave y será sancionable disciplinariamente, sin perjuicio de que se cumpla con la obligación de evaluar y aplicar rigurosamente el procedimiento señalado (…)” (subrayado es nuestro) Asimismo, el literal a) del artículo 8.1 del Acuerdo 137 de 2010 vigente para la época de los hechos, dispuso que la evaluación del periodo de prueba “(…) se enmarca en establecer las competencias del servidor para desempeñarse en el empleo para el cual concursó, se realiza una vez concluido el término de seis (6) meses y se debe producir a más tardar quince (15) días después de finalizado.

Durante el periodo de prueba, sólo es procedente fijar al empleado compromisos relacionados con el propósito principal del empleo y las funciones descritas en el manual respectivo. (…)”. Se concluye, que el término para hacer la evaluación de los empleados de carrera administrativa en periodo de prueba se hará dentro de los 15 días siguientes a la finalización de los seis (6) meses del periodo de evaluación, contados desde la etapa de concertación de objetivos hasta la etapa de resultado de la evaluación o calificación. En ese contexto, se tiene que el periodo evaluable para la actora era desde 7 de junio de 2011 hasta el 7 de diciembre de la misma anualidad, tal y como se puede dilucidar en el formato de Acuerdo de Compromisos Laborales[40] suscrito entre la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona y la Dra. Sandra Laverde; por lo expuesto, es claro que el plazo máximo para que la actora fuera calificada era hasta el 29 de diciembre del 2011, y teniendo en cuenta que la evaluación de efectuó el 10 de enero de 2012 esta se realizó de manera extemporánea.

Sin embargo, la Sala advierte desde ya que a pesar de que las normas antes señaladas indican que el servidor público en carrera administrativa que se encuentra en periodo de prueba debe ser evaluado dentro de los 15 días siguientes después de finalizado este, es claro que la inobservancia de este término no comporta per se una violación a las garantías fundamentales al debido proceso de los evaluados, puesto que máxime lo que comportaría para el funcionario que omitió hacer la calificación en tiempo es una investigación disciplinaria por el incumplimiento de sus deberes funcionales, tal y como se encuentra previsto en el numeral 5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Por lo anterior, la Sala considera que no hay violación del derecho al debido proceso en la medida que la actora ejerció su derecho de contradicción contra todos los actos administrativos proferidos en el curso el procedimiento administrativo de evaluación, incluyendo la interposición del recurso de apelación contra la calificación definitiva del periodo de prueba.

En ese sentido, esta Corporación en sentencia del 9 de diciembre de 2019[41], dispuso que: “(…) Al respecto, sobre el debido proceso en actuaciones judiciales, pero con argumentos aplicables a las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente[42]: […] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que extrañamente menguan el derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […]. (…) Conforme a lo anterior, la Sala considera que el vicio de nulidad propuesto por el apoderado de la parte actora no tiene vocación de prosperidad, puesto que está plenamente demostrado en el expediente que actora ejerció su derecho a la defensa al haber tenido la oportunidad de interponer (i) recurso de apelación contra la evaluación de desempeño del periodo de prueba[43], el cual fue resuelto mediante Resolución 230 del 2 de marzo de 2012; y (ii) presentó recurso de reposición[44] contra la Resolución 257 del 8 de marzo de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, el recurso fue decidido a través de la Resolución 349 del 26 de marzo de 2012[45].

Por tal razón, el derecho al debido proceso de la actora no fue vulnerado por la demandada, en la media que a pesar de que la evaluación de desempeño laboral extemporánea a la actora se le garantizó el derecho el derecho a controvertir todas las decisiones administrativas, esto es, la calificación definitiva del periodo de prueba y el acto administrativo de insubsistencia. 3.

Desconoció la cosa juzgada constitucional, porque no se tuvo en cuenta que por su condición de madre cabeza de familia tenía estabilidad laboral reforzada conforme al fallo de tutela proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. Expuso el apoderado de la actora, que el tribunal desconoció la cosa juzgada constitucional y se apartó de las pruebas aportadas en el proceso y del precedente jurisprudencial, pues es evidente que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona es madre cabeza de familia debido a que ha tenido a su cargo de forma permanente la responsabilidad económica, manutención del hogar y el cuidado de su hijo menor.

Para referirnos a este vicio de nulidad, la Sala considera necesario citar la parte considerativa y resolutoria del fallo de tutela del 3 de julio de 2012, proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín[46], el cual expuso que: “ “(…) De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Judicatura determinar (i) si la accionante reúne los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia y, si ello es así, (ii) si la E.S.E. METROSALUD, vulneró los derechos fundamentales de la señora OLGA CECILIA GIRALDO CARDONA, al desvincularla del cargo que ejercía, en virtud del acto de evaluación de desempeño por calificación insatisfactoria.

Existe en el proceso copia del acta de declaración extrajuicio, ante la Notaria 18 de Medellín, donde acredita la calidad de madre cabeza de familia, que el padre del menor no le colabora en nada para el sostenimiento de éste, que la señora Olga Cecilia es la encargada de pagar la alimentación, la educación, el vestido, la recreación y el transporte de su hijo menor Juan Sebastián Clavijo Giraldo.

Lo anterior permite concluir que la accionante es quien ha velado por cubrir las necesidades fundamentales de su hijo. No cabe duda, entonces, que para la fecha en que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona fue despedida del cargo de Coordinador Centro de Salud que desempeñaba en la E.S.E. METROSALUD, efectivamente reunía los requisitos para ser reconocida como madre cabeza de familia, con derecho a estabilidad laboral reforzada, toda vez que tenía bajo su responsabilidad exclusiva el cuidado y sostenimiento de su menor hijo Juan Sebastián Clavijo Giraldo, nacido el 17 de mayo de 1999, porque su padre se había sustraído totalmente de sus obligaciones y no contaba con ninguna ayuda de los otros miembros de su núcleo familiar.

Podría decirse en principio que no se evidencia un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo, pero analizado el tema relacionado con el mínimo vital, para el Despacho está lo suficientemente claro y es por esta razón que procede la tutela como mecanismo transitorio, situación que encuentra sustento además en el hecho de que la actuación de la entidad accionada es contraria a derecho.

Por otra parte, si bien es cierto, como ya se mencionó, que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la acción de tutela es improcedente para reclamar derechos surgidos de una relación laboral y específicamente para ordenar el reintegro laboral, también lo es que la misma jurisprudencia justifica el ejercicio de dicha acción cuando se trata de proteger la garantía de la estabilidad laboral reforzada de personas especialmente protegidas por la constitución, como es el caso de las madres cabeza de familia desvinculadas arbitrariamente de su trabajo, tal como le ha ocurrido a la señora OLGA CECILIA GIRALDO CARDONA.

Más aún cuando están de por medio también los derechos del menor Juan Sebastián Clavijo Giraldo. (…) Se le advertirá a la accionante que en la medida que la acción de tutela fue concedida de manera transitoria, tal como lo señala el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, ella deberá interponer una acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de este fallo, para que se decida definitivamente su caso, incluyendo lo relativo al pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y las prestaciones sociales que dejó de recibir durante el tiempo en el que estuvo desvinculada de la demandada.

Si la señora OLGA CECILIA GIRALDO CARDONA no interpone la acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa en el término antes señalado, cesarán los efectos del presente fallo. Si la señora OLGA CECILIA GIRALDO CARDONA no interpone la acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa en el término antes señalado, cesarán los efectos del presente fallo.

Por lo expuesto, EL JUZGADO DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con funciones de conocimiento de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia de fecha y naturaleza indicadas, obra del Juzgado Veintiuno Penal Municipal, con funciones de conocimiento, de esta ciudad. Y en su defecto, tutela los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso administrativo, el trabajo y la estabilidad laboral reforzada y los derechos fundamentales del menor y el derecho al mínimo vital.

En consecuencia, ORDENÁSELE, a la accionada E.S.E. METROSALUD S.A. que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo - si la accionante así lo desea - reintegre a la señora OLGA CECILIA GIRALDO CARDONA al empleo que ocupó hasta ser irregularmente despedida y, se le cancelen los salarios y prestaciones sociales causadas y no pagadas, desde el momento en que fue desvinculada de sus labores, hasta que se presente su reintegro, como a su vez a que se le afilie a una EPS.

Se le ADVIERTE a la señora OLGA CECILIA GIRALDO CARDONA que dispone de un término máximo de cuatro (4) meses para presentar la respectiva demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, so pena de la pérdida de los derechos conferidos en este proveído. (…)” De la anterior decisión constitucional, esta Colegiatura colige que los derechos protegidos transitoriamente por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín fueron los fundamentales al debido proceso administrativo, el trabajo, la estabilidad laboral reforzada, los del menor y el mínimo vital.

Al respecto, debe indicarse que el derecho al debido proceso administrativo de la actora no fue vulnerado porque tal y como se explicó en precedencia, la extemporaneidad al momento de emitir la evaluación del periodo de prueba no comportó la violación al debido proceso, máxime cuando la evaluada hizo uso de los recursos que el procedimiento administrativo le permitía. En cuanto al derecho al trabajo, se precisa que la actora estaba en periodo de prueba correspondiente al nombramiento que se le hiciera en un empleo de carrera administrativa al cual había accedió mediante concurso de méritos, por ello se estima que la demandante se encontraba sometida a las reglas correspondientes a la provisión de los cargos públicos en carrera administrativa.

En ese orden, al obtener una calificación insatisfactoria por el incumplimiento de los objetivos concertados, su nombramiento fue declarado insubsistente tal y como lo disponen los artículos 31 numeral 5º y 41 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 37 del Decreto 760 de 2005 y la sentencia de Constitucionalidad C-318 de 2006. 1.

De la condición de madre cabeza de familia de la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona. Sobre esta condición la jueza 19 Penal del Circuito de Medellín que profirió el fallo de tutela del 3 de julio de 2012, dijo que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona cumplía con las condiciones para ser considerada madre cabeza de familia, en el entendido que en el expediente de tutela reposaba una declaración de extrajuicio hecha ante la Notaría 18 de Medellín donde se acreditaba esta calidad, dado que el padre del menor no le colaboraba en nada para el sostenimiento, y además porque la actora era la encargada de pagar la alimentación, la educación, el vestido y la recreación de su hijo menor Juan Sebastián Clavijo Giraldo.

Conforme a lo anterior, la Sala expone que la condición de madre cabeza de familia tiene una protección supralegal que encuentra fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política. Por otra parte, los artículos 5 y 44 superiores, resaltan la primacía de los derechos inalienables de las personas, al tiempo que amparan a la familia y de manera especial a los niños.

Asimismo, el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, mediante la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, dispone: “(…) “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (…)” Contrario expuesto, la Corte Constitucional en sentencia T-388 de 2020 precisó que no toda mujer por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario cumplan varios requisitos, a saber: “(…) “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar.

(ii) Que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente. (iii) Que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte.

(iv) Por último, que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.[47] (…)”   Entre las exigencias señaladas por el Alto Tribunal, se encuentra como tercer elemento el alegado por la actora en la acción de tutela el cual indica “(iii) Que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte”.

Sobre esta causal, la misma sentencia cita en precedencia, sostuvo que: “(…)   75. Tercero. Relativo al incumplimiento de obligaciones del padre. Este presupuesto busca establecer una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los hijos que conforman el grupo familiar. Se acredita cuando la pareja abandona el hogar, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor, o cuando no asume la responsabilidad que le corresponde en razón a un motivo externo a su voluntad como, por ejemplo, su incapacidad médica o la muerte.

En todo caso, para la prueba de este criterio no existe tarifa legal para probar este hecho y al respecto se ha aclarado que las “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales. (…)” Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que no existe tarifa legal para demostrar el incumplimiento de las obligaciones del padre, lo cierto es que revisado el escrito mediante el cual la demandante denunció el presunto acoso laboral, es decir el memorial sin firma radicado el 15 de noviembre de 2011 dirijido a la Junta Administrativa de ASMETROSALUD, se puede obserbar que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona afrimó que “(…) Ya he hablado con ella personalmente y le expliqué las dificultades por las que estoy pasando, porque además después de 12 años decidí demandar a mi ex esposo por cuota alimentaria y he estado en este proceso (Solo le he pedido 1 permiso largo de 5 horas y esto por fuerza mayor debido a que las citas que dan en los juzgados no se pueden modificar y el abogado me pidió que tenía que hablar con el 2 horas antes de la cita porque tenía que explicarme muchas cosas antes de la cita y que él no podía los días antes porque estaba en Pereira, el otro fue para reclamar un titulo que tiene que realizarse solo los martes antes de las 3 PM y luego ir al banco agrario antes de las 3:30 pm, cosa que no pude hacer porque cuando llegué ya estaba cerrado (…).

Ciertamente, se tiene que contrario a lo dicho por la Jueza Constitucional en el fallo del 3 de julio de 2012, la demandante en el momento de los hechos si contaba con los recursos para la manutención de su menor hijo, ya que ella recibía los títulos judiciales por alimentos descontados a su exesposo. Por ello, la Sala estima que la señora Olga Cecilia Giraldo Cardona no ostentaba la calidad de madre cabeza de familia.

En efecto, la Sala considera que si bien es cierto la estabilidad reforzada fue protegida transitoriamente en ese momento, no es menos cierto que los hechos que sirvieron de fundamento para tutelar el derecho ya desaparecieron, puesto que el menor en ese momento ya es mayor de edad, cesando con ello el posible perjuicio irremediable que pudo haberse causado con la expedición de los actos demandados.

Finalmente, es necesario recordar que habrá cosa juzgada constitucional procede cuando se dicte sentencia de constitucionalidad en el ejercicio del control hecho por la Corte Constitucional; en los demás casos, los efectos de los fallos de tutela serán inter parte, es decir, solo vinculan a los que intervinieron en el procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, sobre el carácter transitorio de la acción de tutela la Sala considera que este mecanismo solo procederá con el único fin de que no se causen perjuicios irremediables a los accionantes, esto sin remplazar al juez natural de las acciones judiciales ordinarias. esto es así, porque la acción de constitucional nunca procederá como mecanismo principal para atacar un acto administrativo, salvo que este lesione un derecho fundamental; no obstante, el juez de tutela únicamente podrá suspender los efectos del acto hasta que el juez contencioso administrativo decida sobre la presunción de legalidad de los mismos.

Así las cosas, la Sala advierte que por todo lo expuesto los vicios de nulidad propuesto por el apoderado de la parte demandante contra los actos administrativos enjuiciados no tienen vocación de prosperidad. III. DECISIÓN Por lo anterior, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia del 8 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de septiembre de 2015[48] proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 798 a 813 [2] Folios 56 a 59 C 1 [3] Folios 65 a 101 C 1 [4] Folio 102 C 1 [5] Folios 116 a 119 C 1 [6] Folio 47 [7] Folios 65 a 101 C 1 [8] Folio 102 C 1 [9] Folios 116 a 119 C 1 [10] Folios 338 a 376 [11] Folios 798 a 813 [12] Folios 820 a 843 [13] Folio 947 [14] Folio 948 [15] documentos/downloader.aspx [16] https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.a spx. [17] Derecho Administrativo Laboral;

Decimotercera edición 2018, Diego Younes Moreno; editorial Temis; Capítulo XIV, numeral III, pág. 534. [18] “(…)

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

(…)” [19] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [20] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [21] Sentencia del 7 de marzo de 2013; CP. Luis Rafael Vergara Quintero;

Demandante: Ligia Duque Ruíz; Demandado: Departamento de Antioquia; Rad.: 05001-23-31-000-1999-03676-01(0270-10) [22] “ARTÍCULO

31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: “(…) 5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. [23] Artículo 3.

Principios. “(…) 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas la personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva (…) 8.

En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración salvo reserva legal (…)” [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 20/05/2013, Rad.: 68001-23-31-000-2005- 01647-01 (1605-11). [25] Sobre la necesidad de expresar las razones por las que se configura la causal invocada véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Sexta Especial de Decisión. Providencia del 3/04/2018, Rad.: 11001-03-15-000-2017-02115-00(A), UGPP contra Luis Avelino Cortés. [26] Corte Constitucional. Auto 022 del 22/07/1997. [27] Consejo de Estado, sentencia del 13 de septiembre de 2021, Rad. 11001- 03-15-000-2020-04152-00 [28] Sentencia del 22 de agosto de 2018. Exp. 11001-03-06-000-2018-00011- 00.

CP. Oscar Darío Amaya Navas. “(…) Nótese que en el asunto consultado a la Sala en esa oportunidad se evidencia que los impedimentos y las recusaciones están regulados en normas especiales, que forman parte de procedimientos administrativos de la misma clase. Sin embargo, como tales disposiciones no son exhaustivas y dejan algunos vacíos (grandes o pequeños), es necesario integrarlas o complementarlas con las normas que conforman el procedimiento administrativo general contenido en la Ley 1437 de 2011 y, particularmente, con el artículo 12 ibídem. [29] “(…) vinculados con estos por matrimonio o por unión permanente o tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o exista enemistad grave con el empleado a evaluar o cuando exista cualquier causal de impedimento o hecho que afecte su objetividad.

(…)” [30] “Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Servidores de Carrera Administrativa y en Periodo de Prueba” [31] Folios 56 a 59 C 1 [32] Folios 65 a 101 C 1 [33] Folio 102 C 1 [34] Folios 116 a 119 C 1 [35] Folios 798 a 813 [36] Folios 110 y 111 Cuaderno anexos 2 [37] Folios 112 a 125 cuaderno anexos 2 [38] “Artículo 70 de la Ley 734 de 2002.

Obligatoriedad de la Acción Disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, podrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. “(…)” en concordancia con el numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Deberes. 24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo la excepciones de ley”. [39] Folios 61 a 64 [40] Folios 53 y 54 cuaderno de pruebas [41] Sentencia del 9 de diciembre de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 11001-03-25-000-2012-00882-00 (2697-12) Demandante: Liliana Josefa Gallego y otros.

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. [42] C.Const. Sent. T-267, mar. 7/2000. En este sentido también puede leerse C.Const. Auto. 029A, abr. 16/2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso.

En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso.

Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]». [43] Folios 61 a 64 cuaderno de pruebas [44] Folios 105 a 115 cuaderno de pruebas [45] Folios 116 a 119 cuaderno de pruebas [46] Folios 182 a 190 cuaderno de pruebas [47] Corte Constitucional.

Sentencia T-388 de 2020 [48] Folios 798 a 813