1 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: ALFREDO GONZALO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Reliquidación pensión especial de jubilación. Régimen aplicable a detective profesional del extinto DAS.

Inclusión de la prima de riesgo en el cálculo del IBL. Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-172-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Alfredo Gonzalo González Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 84 a 86) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Parcialmente de la Resolución UGM 009685 del 23 de septiembre de 2011 mediante la cual la entidad demandada reconoció a favor del libelista una pensión de jubilación con base en el régimen especial del DAS; ii) Resolución RDP 012121 del 18 de octubre de 2012 con la que la UGPP negó la reliquidación 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la prestación otorgada con base en nuevos factores salariales; iii) Resolución RDP 14943 del 9 de noviembre de 2012 a través de la cual se confirmó la decisión precitada; iv) Resolución RDP 033252 del 30 de octubre de 2014 que negó nuevamente la solicitud de reajuste pensional; y v) Resolución RDP 003495 del 28 de enero de 2015 por medio de la cual la aludida autoridad resolvió un recurso de apelación formulado contra el acto referido anteriormente, ello en el sentido de confirmarlo. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reliquidar y pagar de forma indexada la pensión de jubilación reconocida a favor del señor González Rodríguez, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios y demás haberes percibidos por este durante su último año de servicio en el extinto DAS, ello en el sentido de que el IBL sea fijado de acuerdo con los parámetros de los Decretos 1835 de 1994 y 1933 de 1989, puntualmente con inclusión de la prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, sin perjuicio de los factores tenidos en cuenta desde el momento del reconocimiento prestacional, ello con efectividad desde el 18 de julio de 2013. 3.

Condenar a la entidad demandada a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde la fecha de consolidación de la prerrogativa. 4. Conminar a la parte pasiva a dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de las costas a que haya lugar por resultar vencida en juicio.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 86 a 89) 1. El señor Alfredo Gonzalo González Rodríguez fue vinculado legal y reglamentariamente como detective profesional, código 207, grado 11 del otrora Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), esto a partir del 4 de agosto de 1983 y hasta el 17 de julio de 2013, es decir, por espacio de 29 años de labor oficial, tiempo durante el cual devengó prima especial de riesgo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 2.

El libelista había sido desvinculado de la referida entidad conforme a la Resolución 1312 del 5 de octubre de 2009, la cual había declarado insubsistente su nombramiento en calidad de detective profesional. No obstante, en cumplimiento de un fallo judicial dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de enero de 2013 en el proceso con radicado 2010-00120, dicha autoridad expidió la Resolución 181 del 28 de junio de 2013 con la que reintegró al demandante sin solución de continuidad hasta el 17 de julio de 2013 cuando fue retirado definitivamente de la institución. 3.

La extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación a favor del señor González Rodríguez por medio de la Resolución UGM 009685 del 23 de septiembre de 2011, esta en un valor de $968.584 calculada con base en el promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados como únicos factores computables. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

El libelista presentó sendas peticiones ante la UGPP el 10 de febrero de 2012 y el 15 de julio de 2014, con el fin de que fuera reliquidada su prestación con inclusión de todos los factores salariales percibidos por este durante su último año de servicio. No obstante, la entidad demandada expidió para ambas reclamaciones respectivamente las Resoluciones 012121 del 18 de octubre de 2012 y RDP 033252 del 30 de octubre de 2014 con las cuales denegó lo deprecado al aducir que la liquidación de su prerrogativa debe realizarse con base en los preceptos de la Ley 100 de 1993. 5.

La parte activa interpuso recursos de apelación contra las referidas decisiones, empero la autoridad demandada las confirmó mediante las Resoluciones RDP 14943 del 9 de noviembre de 2012 y RDP 003495 del 28 de enero de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de julio de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto, dado que la parte pasiva no interpuso esta clase de medios de defensa. (Folio 182 y CD obrante a folio 181 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio fue fijado con la enunciación de las mismas pretensiones y los hechos de la demanda reseñados anteriormente.

(Folio 182 y CD obrante a folio 181 del plenario). SENTENCIA APELADA (Folios 184 a 190) El a quo profirió sentencia escrita el 15 de agosto de 2019 por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: 3 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal de origen inicialmente manifestó que el demandante cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición especial previsto en el parágrafo 5.° del artículo 2.° de la Ley 860 de 2003, el cual remite al Decreto 1835 de 1994, toda vez que aquel se desempeñó en el cargo de detective profesional 207-11, y adicionalmente al 3 de agosto de 1994 cuando entró en vigencia la última norma en comento, ya se encontraba vinculado al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), pues fue nombrado y posesionado desde el 16 de diciembre de 1981.

En tal sentido aseguró que la pensión del libelista debía ser reconocida de acuerdo con las previsiones diseñadas para el referido personal de detectives, ello en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto. Empero, precisó que respecto del ingreso base de liquidación de dicha prestación, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el cual remite en forma expresa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que consagra lo siguiente: «Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE [ ]».

Por lo expuesto concluyó que la pensión de jubilación del señor Alfredo Gonzalo González debió ser reconocida de conformidad con el artículo 1.° del Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989 respecto de la edad, tiempo de servicio y monto, pero en lo atinente al IBL destacó que se debe aplicar lo previsto en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, tal como lo prevé el artículo 13 del citado Decreto 1835 de 1994.

De acuerdo con lo anterior estimó que la parte activa no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de labor oficial. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 196 a 205) La parte demandante interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, ello a fin de que esta sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo.

Sobre el punto esgrimió que el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994 remitía al régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de prestaciones sociales y pensiones de acuerdo con lo previsto para tal efecto por el Decreto 1933 de 1989, razón por la cual es forzoso concluir que no se puede aplicar por extensión en contra del demandante la norma del régimen de transición señalada en términos generales para los funcionarios conforme al Decreto 1835 de 1994.

Sobre el punto adujo que los supuestos de hecho y derecho señalados en los artículos 2.° y 4.º del Decreto 1835 de 1994, difieren sustancialmente en cuanto a presupuestos fácticos y jurídicos respecto de los analizados por el a quo al tener en cuenta el artículo 13 ibidem. Precisó que no es lo mismo el 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de «detectives» frente al de «funcionarios», por cuanto lo regulado dentro de ese contexto está legalmente enmarcado en roles y situaciones disímiles frente a la diversidad de entidades (DAS, Bomberos, Aeronáutica Civil, Inravisión y Telecom), así como sobre las situaciones particulares de los empleados que fueron favorecidos por postulados especiales previstos para actividades de alto riesgo en la norma ejusdem.

Aseguró que no puede perderse de vista el hecho de que taxativamente los artículos 2.° y 4.º del Decreto 1835 de 1994 fijaron las condiciones de transición y pensionales de los detectives del extinto DAS, esto en armonía y concordancia con el Decreto 1933 de 1989, norma que es anterior a la Ley 100 de 1993 y que es la que debe ser la base para la liquidación prestacional, pues debe primar el principio de favorabilidad e inescindibilidad.

Adicionalmente sostuvo que el tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta la relación entre lo pretendido y lo juzgado, toda vez que la entidad demandada en ningún momento planteó que el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 fuese la normativa aplicable al libelista, sin embargo, el a quo se basó en tal regulación para negar las pretensiones, lo que implica una falta de congruencia procesal.

Indicó que la posición reiterada del Consejo de Estado en diversos fallos proferidos en casos análogos al presente, cuando se ha reliquidado la pensión de los exdetectives del extinto DAS, es que tal reajuste debe darse en los términos de los artículos 2.° y 4.° del Decreto 1835 de 1994 y 1.°, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989, así como el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, es decir, con el 75% del salario promedio mensual devengado por el funcionario en el último año de servicio.

Sin embargo, de acuerdo a lo expresado por el tribunal de origen, es evidente que esta tesis se excluyó sin argumentos fácticos y jurídicos, a pesar de que es el marco jurídico que integra el régimen pensional aplicable al demandante, esto en la medida en que se prefirió por extensión y de manera incongruente, la aplicación en contra de la parte activa del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el cual está consagrado para funcionarios y no para detectives.

Afirmó además que el juez de primera instancia descartó la situación fáctica y jurídica creada a favor del libelista en el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, específicamente en armonía y en concordancia con los artículos 1.°, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989, más aún cuando esta última norma fija de manera específica cuál es el IBL a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los exdetectives del DAS.

Aunado a ello manifestó que con el fallo apelado se desconocen flagrantemente todas las interpretaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la forma como se deben calcular las pensiones de funcionarios como el señor González Rodríguez. En tal sentido planteó como inviable que por interpretación desfavorable en percepción del mismo Decreto 1835 de 1994, se aplique una norma posterior a la Ley 100 de 1993 para resolver el presente asunto, porque en virtud del principio de inescindibilidad normativa, debe tenerse en cuenta la regulación contenida en la ley anterior y no la posterior, pues la primera es más beneficiosa para los intereses del pensionado, en la medida en que determinó taxativamente cómo debía calcularse el IBL para liquidar la prestación por vejez. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 10 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque el fallo apelado y en su lugar se acceda a sus pedimentos.

Sobre el punto adujo que no puede existir duda respecto a que la transición pensional para los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones, es especial, pues los funcionarios que estaban vinculados a las actividades de alto riesgo como el libelista, continúan sometidos a las normas vigentes antes de expedirse la Ley 100 de 1993, razón por la cual la transición no es la general del artículo 36 ibidem.

Destacó que el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 solo señala dos condiciones para beneficiarse de la transición: a) que el servidor público labore como detective del DAS y b) que haya sido vinculado con anterioridad al 4 de agosto de 1994 cuando entró en vigencia la norma en comento. En tal sentido resaltó que los argumentos de la aplicación extensiva de las sentencias que sobre el IBL han emitido las altas cortes no pueden acogerse, pues estas se sustentan en la aplicación general y no especial, es decir, sin tener en cuenta el marco legal aplicable al señor González Rodríguez que debe observarse por mandato del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Parte demandada (índices 13 y 14 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme la sentencia recurrida y que para el efecto se haga aplicación de las sentencias de unificación 230 del 29 de abril de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018, por cuanto conforme al precedente preferente de la misma Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T-078 de 2014 (confirmada mediante auto 326 de 16 de octubre de 2014) y recientemente reiteradas en sendos pronunciamientos de dicho juez colegiado en el mismo sentido y de aplicación erga omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), providencia en la que dicha autoridad judicial ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto entendido como la tasa de remplazo del régimen anterior, lo que deja como conclusión que el IBL no está incluido en dicha transición. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (índice ): Intervino en la presente actuación para confirmar que se confirme el fallo censurado, para lo cual afirmó que el IBL es un aspecto que se excluye del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que se desprende de un análisis cuidadoso de la norma y del criterio jurisprudencial de Altas Corporaciones, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia que fijó una regla jurisprudencial en este sentido y dos subreglas, la primera de ellas relativa a señalar el tiempo para calcular el IBL y, la segunda ellas, referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL, especificando que únicamente son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Precisó que después de realizar el análisis legal del artículo 36 de la Ley 100 de 1996 y en atención al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, el cual tiene carácter obligatorio y vinculante, es evidente que (i) el régimen de transición excluye el IBL, el cual se rige por el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la citada normatividad y (ii) que únicamente se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte o cotización. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 216 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo fue presentada por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Alfredo Gonzalo González Rodríguez, quien se desempeñó como detective profesional, código 207, grado 11 del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis la siguiente: no es procedente la reliquidación pensional deprecada con la totalidad de los factores salariales percibidos por el libelista durante su último año de servicio.

No obstante, efectivamente debe reajustarse el IBL determinado por la entidad demandada al momento de reconocer la prestación, ello con inclusión de la prima de riesgo en los términos del artículo 2.°, parágrafo 4.° de la Ley 860 de 2003, lo anterior en aplicación de la reciente sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de julio de 2022, tal como se explica a continuación:  Régimen pensional de los funcionarios del otrora DAS En primer lugar, resulta necesario hacer alusión al Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 1978 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978.

La primera norma en comento en el artículo 1.° señaló lo siguiente: «Artículo 1.°- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» Ahora, para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del decreto precitado, y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, el artículo 2.° ibidem admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 19894 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, así como en las demás regulaciones que los adicionaron o modificaron.

Pues bien, en el artículo 10 de la primera norma aludida se contempló que se mantendrían las mismas condiciones especiales para acceder a la pensión señaladas en el Decreto Ley 1047 de 1978 a quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y extendió estas prerrogativas a los detectives en sus diferentes grados y denominaciones.

Luego, ante la promulgación de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral. Al respecto, en el artículo 140 de la norma ejusdem previó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1992.

Para ello el legislador señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos, y que además tendrían que fijarse «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, para lo cual en el artículo 5.° extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran.

En virtud de lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Ejecutivo dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reguló lo propio. En el artículo 2.°, numeral 1.° ibidem, esta norma incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. De otra parte, el artículo 3.° fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de la vigencia de dicha norma para acceder a la pensión especial de vejez, así: «[…] ARTÍCULO 3º.

Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán 4 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. […]». Asimismo, el artículo 4.° de la norma en comento consagró un régimen de transición especial para los servidores del DAS que a su entrada en vigor, esto es, al 4 de agosto de 1994, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.

Dicho postulado indicaba lo siguiente: «Artículo 4. Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.». Seguidamente, el artículo 17, numeral 2.° de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1994 como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003. La normativa precitada definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo, sin embargo, en esta oportunidad se excluyó al personal del DAS.

Empero, lo cierto es que en el artículo 6.° ejusdem se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo5. 5 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.

Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional en la sentencia C- 663 de 2007 hizo importantes precisiones.

La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales. De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1993.

Lo anterior por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ibidem, cuyos beneficios son plenamente exigibles. La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, en el entendido de que los postulados que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidas en 1994, por lo que era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.

En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». Conforme con lo expuesto, la Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.

En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión especial de vejez, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 19936.

En cuanto al régimen especial objeto de estudio, se pone de presente que de manera particular, para los servidores del DAS también se expidió el Decreto Ley 2091 de 20037. Sin embargo, el sustento normativo que concedió las facultades extraordinarias para su expedición, contenido en el numeral 3.° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible en la sentencia C- 1056 de 2003. 6 En este sentido, se pueden consultar las sentencias referidas al régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, entre otras, las siguientes: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014, radicación: 050012331000201200100-01 (3287-2013); sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 080012333000201200082 01 (0391-2014); sentencia del 15 de julio de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2014-01048-01 (2471-2015).

Y de la Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 25000-23-25-000-2011-00807-01 (2555-13); sentencia del 23 de enero de 2020, radicación: 76001-23-33-000-2014-00174-01(2689-15); sentencia del 20 de mayo de 2021, radicación: 25000234200020170490601 (5983-2019). 7 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2009, como consecuencia de la inexequibilidad del aparte «DAS» del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior llevó a que, en ese mismo año se emitiera la Ley 860 del 26 de diciembre de 20038, a través de la cual se reguló nuevamente la materia pensional para los servidores del DAS.

En síntesis, el artículo 2.° ejusdem previó que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, particularmente: i) quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores; y ii) aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el comité permanente.

Estas condiciones especiales se concibieron en consideración a que este personal ejecuta actividades de alto riesgo, «en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional». Para dichos servidores, la ley en comento determinó que las condiciones para el reconocimiento pensional serían las siguientes: i) 55 años de edad.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas consagrado para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, esto durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Adicionalmente, se observa que el artículo 2.°, parágrafo 5.° de la mentada Ley 860 de 2003 previó un nuevo régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que a la fecha de entrada en vigor de la norma aludida (26 de diciembre de 2003), hubieran cotizado 500 semanas, quienes tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1994.

Es de anotar que estas condiciones, como antes se precisó, se contraen a la exigencia de 20 años de servicios a cualquier edad, como lo previeron los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Más adelante, es de destacar que en virtud del Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se suprimió el DAS, y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional, 8 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Policía Nacional, pues en este caso su régimen laboral sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.  Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 – Pensión de jubilación bajo el régimen especial de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), e inclusión de la prima de riesgo como factor salarial computable.

En primer lugar, la parte activa en su censura cuestiona la observancia por parte del a quo de la tesis jurídica en virtud de la cual el ingreso base de liquidación pensional no es un elemento que hubiese hecho parte del régimen de transición especial al que el demandante se encontraba sometido por haber desempeñado un cargo con actividades de alto riesgo.

Por ello adujo que su pensión debía reliquidarse con base en el 75% del promedio de todos los emolumentos devengados por este durante su último año de servicio. Por su parte, la entidad demandada sostuvo que la prestación del libelista fue reconocida con base en el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, esto es, con respeto por los requisitos que aquel debía acreditar según la regulación anterior, pero aclaró que solo debían incluirse como haberes salariales para efectos liquidatorios, aquellos que estuviesen expresamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales solo se encontraban la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, no así la prima especial de riesgo ni la prima de coordinación deprecadas en esta causa judicial.

Pues bien, de lo expuesto se advierte que el eje de discusión en la presente causa judicial, es la liquidación de la pensión especial de vejez reconocida a favor del señor González Rodríguez, esto en punto a la forma de calcular el IBL en virtud del régimen de transición previsto para empleados dedicados a actividades de alto riesgo, así como respecto a los factores salariales que pueden ser computados para determinar la prerrogativa en comento en atención a las referidas condiciones.

En tal sentido, se hace imperioso precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de julio de 20229, en la que fijó las reglas interpretativas para resolver casos sobre la aludida temática en tensión, tal como la del sub examine. Al respecto, este juez plural precisó que el proveído en mención se aplicaría con efectos retrospectivos según lo señalado en el ordinal segundo de su parte resolutiva que en su tenor literal reza lo siguiente: «[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandada: UGPP. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA. […]».

(Líneas intencionales). Pues bien, acerca de la referida forma de modulación de las decisiones judiciales, debe precisarse que esta se deriva de la aplicación retrospectiva de la ley, según la cual es posible atender los preceptos de una norma actual para situaciones jurídicas que en principio se regían por una regulación anterior, ello siempre y cuando no se trate de derechos adquiridos y consolidados a favor del titular, y en la medida en que estos se encuentren en discusión administrativa o judicial pendiente de determinación jurídica.

Sobre este postulado se destaca que la Corte Constitucional10 a través de sentencia T-110 de 2011 desarrolló el concepto de la retrospectividad de la siguiente manera: «[…] El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas) […]».

(Líneas de la Sala). 10 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-110 del 22 de febrero de 2011. Expediente: T – 2644270. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en el referido contexto jurisprudencial, es evidente que la concepción de un fenómeno retrospectivo para modular los efectos de una sentencia de unificación como la proferida el 28 de julio de 2022 por el Consejo de Estado, obedece a una posición avalada constitucionalmente, la cual si bien se deriva de la exigibilidad de las normas, también halla sustento respecto de providencias como la aludida, en la medida en que su obligatoriedad y observancia a manera de regla por su naturaleza de precedente judicial en estricto sentido, es erga omnes, y por lo tanto, lo resuelto y contemplado en clave de premisas silogísticas no solo debe verificarse para el caso analizado en su momento, sino para las controversias que se susciten bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos a los de la posición concitada en vía jurisprudencial.

Como se extrae de estos postulados, la viabilidad de aplicar de manera retrospectiva una manifestación judicial como la precitada, dependerá de que la situación a verificar no se haya consolidado válidamente en cabeza del titular, o que aun bajo tal supuesto, lo propio haya sido sometido a una nueva controversia administrativa o a un litigio ante el juez natural del asunto, pues en tales eventos no se habría materializado el derecho de manera definitiva, habida cuenta de que al estar en suspenso su estructuración legal por quedar pendiente un pronunciamiento de la autoridad competente, claramente resulta procedente, adecuado y necesario que ante un cambio en la línea jurisprudencial que define postulados sobre el mismo asunto, esta nueva intelección sea preferida y atendida para resolver la contienda.

En tal sentido, es palmario que la forma de liquidación de la pensión de jubilación del libelista se ha encontrado en suspenso y de manera indefinida desde el preciso momento en que aquel decidió cuestionar tanto en vía administrativa como judicial la decisión de la parte pasiva al respecto, por lo que el hecho de dar prevalencia a los postulados unificados de la sentencia del 28 de julio de 2022, no implica la aplicación retroactiva de sus efectos, sino retrospectiva, lo cual está plenamente habilitado sin que conlleve una vulneración al principio de la seguridad jurídica, pues esta no se había configurado en el caso del recurrente, dado que no puede hablarse de una situación en firme cuando esta se encuentra en plena discusión jurídica promovida por el propio titular de la prerrogativa.

Bajo el contexto planteado, resulta adecuado poner de presente las reglas jurisprudenciales que determinó la Sección Segunda del Consejo de Estado para definir controversias como la sub iudice, ello de acuerdo con los siguientes supuestos y conclusiones extraídas ad lítteram de la sentencia unificadora, así: Presupuesto Conclusión «[…] Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, - «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este es: […]» - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». «[…] Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: […]». - «[…] En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. […]». «[…] Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro […]». «[…] ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. […]».

Como se desprende de los referidos preceptos jurisprudenciales, es claro que los exservidores del DAS que hubiesen desempeñado actividades de alto riesgo y que se encuentren cobijados por los beneficios del régimen de transición de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo a los que se encontraban sometidos con anterioridad a dicha normativa.

No obstante, efectivamente el ingreso base de liquidación en tales casos, debe ser calculado de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, evento en el cual los factores salariales computables serán los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en particular para tales funcionarios, también lo será la prima de riesgo devengada por estos desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 en los porcentajes regulados en el artículo 2.° ibidem, ello incluso al margen de que la entidad empleadora no hubiese realizado descuentos sobre tal emolumento para efectos pensionales.

Con base en este planteamiento, resta verificar el caso específico del libelista a fin de dar aplicación de las referidas reglas jurisprudenciales, y de esta forma determinar cómo debió liquidarse la prestación debatida. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Sobre la situación particular del demandante frente a la observancia de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:  Según la certificación laboral suscrita el 18 de diciembre de 2014 por la coordinadora de gestión humana del Archivo General de la Nación (folio 78), se verifica que el libelista laboró al servicio del extinto DAS en calidad de detective profesional, código 207, grado 11, ello desde el 4 de agosto de 1983 hasta el 17 de julio de 2013.  De acuerdo con los comprobantes de nómina de 2012 y 2013 (folios 76 a 77), durante dichas anualidades el señor González Rodríguez devengó los siguientes conceptos: asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de riesgo.  Por medio de la Resolución UGM 009685 del 23 de septiembre de 2011 (folios 49 a 53), la UGPP reconoció una pensión de jubilación a favor del libelista con efectividad desde el 8 de octubre de 2009.

Para el efecto la referida entidad tuvo en cuenta: i) Que laboró 9.389 días equivalentes a 1.341 semanas. ii) Para la fecha tenía la edad de 53 años. iii) Adquirió el estatus jurídico el 3 de agosto de 2003. iv) Reconoció la prestación conforme a los requisitos del Decreto 1047 de 1978 al considerar que el libelista era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. v) Liquidó la pensión de acuerdo con el artículo 13 ibidem, por lo que dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al período a tener en cuenta para determinar el IBL, equivalente a los últimos 10 años de servicio.

Computó el promedio de los factores que estuvieran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y que se hubieran devengado en dicho lapso ($1.291.445), correspondientes a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Finalmente aplicó el 75% de dicho resultado, por lo que fijó la prerrogativa en una cuantía de $968.584.  El 10 de febrero de 2012 el demandante presentó petición ante la autoridad demandada con el fin de que se reliquidara su prestación en el sentido de incluir en el cálculo del IBL los demás factores percibidos por aquel durante su último año de servicio.

Al respecto la UGPP profirió la Resolución RDP 012121 del 18 octubre de 2012 (folios 54 a 57) con la que denegó lo reclamado por el señor González Rodríguez al aducir que la determinación del ingreso base de liquidación debía realizarse según los preceptos de la Ley 100 de 1993, por lo que este interpuso recurso de apelación resuelto por medio de la Resolución RDP 014943 del 9 de noviembre de 2012 (folios 58 a 61) que confirmó la decisión primigenia.  El 15 de julio de 2014 el libelista radicó nuevamente una solicitud reliquidatoria de su pensión de jubilación en los mismos términos de la inicial, la cual fue resuelta negativamente por la parte demandada a través de la Resolución RDP 033252 del 30 de octubre de 2014 (folios 63 a 67), esto bajo idéntica argumentación a la del acto administrativo precitado.

Frente a esta manifestación, el demandante interpuso recurso de apelación que fue 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desatado a través de la Resolución RDP 003495 del 28 de enero de 2015 (folios 70 a 74) en el sentido de confirmar el acto impugnado.

Pues bien, una vez verificados los supuestos de hecho demostrados en la presente causa judicial, basta recordar que en aplicación de las reglas de unificación antes mencionadas, en las pensiones especiales de los beneficiarios del régimen de transición para empleados que desempeñen actividades de alto riesgo, solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo contempladas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994.

Se recuerda que el IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en la primera norma en comento, esto en línea con lo definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. Ahora, se advierte que el señor Alfredo Gonzalo González Rodríguez tuvo la calidad de detective del DAS desde su vinculación a la entidad a partir del 4 de agosto de 1983, la cual finalizó el 17 de julio de 2013 según certificación expedida por la extinta institución. Por ese motivo, resulta evidente que dada la fecha de su nombramiento al servicio de la mentada autoridad, en efecto aquel era beneficiario del régimen de transición en materia pensional previsto para servidores con funciones que generaran alto riesgo para la salud o la vida, ello conforme al Decreto 1835 de 1994, aspecto que reconoció expresamente la UGPP en los actos administrativos reprochados y que en todo caso no discute en el litigo sub examine.

Bajo aquel postulado y en observancia de las reglas interpretativas de la providencia de unificación reseñada anteriormente, la pensión del libelista debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, tal como efectivamente lo determinó la parte pasiva en la Resolución UGM 009685 del 23 de septiembre de 2011.

De otra parte, en cuanto a los factores salariales computables para determinar el monto de la pensión, es necesario precisar que según la línea jurisprudencial aludida, por regla general, solo son pasibles de inclusión en el IBL los regulados en el Decreto 1158 de 1994, pero podría adicionarse la prima de riesgo en los porcentajes señalados en el artículo 2.° de la Ley 860 de 2003, ello cuando esta hubiese sido percibida por el empleado que desempeñara actividades propias para ser beneficiario de la normativa que creó dicho emolumento.

Acerca de este punto, en el sub iudice se encuentra acreditado que el señor Bedoya Henao percibió los siguientes emolumentos: i) asignación básica mensual, ii) la bonificación por servicios prestados, iii) la prima de servicio, iv) la prima de navidad, v) la prima de vacaciones, y vi) la prima de riesgo. No obstante, de acuerdo con lo expuesto previamente, lo cierto es que aquel solo tiene derecho a que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación, los conceptos i), ii) y vi).

Los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, y el último por mandato de la Ley 860 de 2003. Por otro lado, si bien en el presente asunto a partir del material probatorio no es dable constatar si al demandante solo le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin realizar tales deducciones sobre la prima de riesgo que efectivamente era una partida computable en el IBL, lo cierto es que como se expuso en la tercera regla de interpretación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, las cotizaciones frente a este último emolumento eran una obligación del entonces DAS con el fin de que la prerrogativa del libelista se reconociera en los términos previstos por la ley.

En tal sentido, su posible omisión no sería oponible ni de verificación indispensable en esta causa judicial para determinar la situación jurídica del señor González Rodríguez, pues dicha conducta del empleador no permite excluir de la liquidación prestacional un emolumento al que el primero tenía derecho. En suma, la Subsección estima que en el presente caso, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, ello en los términos señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Aun así, en el presente caso no se impartirá orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado o de la entidad que hubiese asumido las responsabilidades como empleador del DAS. Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 prevé que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»; y iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional.

En este sentido, se debe aclarar que es la UGPP a quien le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes que eventualmente no se hubiesen realizado por concepto de la prima de riesgo y que estuviesen a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, esto sin que sea una carga atribuible al pensionado por tratarse de una omisión de la autoridad a la que se encontraba vinculado en su momento.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Lo anterior habida cuenta de que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Los factores salariales que debieron incluirse en su caso son: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última por ser exdetective del DAS, en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

En consecuencia, la prima de riesgo debe ser computada en el cálculo de la prestación del libelista en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la norma ejusdem. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente se advierte que no resulta procedente ordenar a la entidad demandada realizar descuentos sobre la condena a su cargo respecto de las deducciones que por concepto de aportes a pensión debió realizar el empleador del demandante sobre el factor a incluir en la liquidación, toda vez que es la referida administradora quien debía iniciar las acciones pertinentes para recaudar tales recursos, más aún cuando dicha omisión no puede generar efecto adversos a la situación jurídica del reclamante.

Sobre la prescripción Acerca de dicho eje temático, esta Corporación11 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, la fecha de exigibilidad del derecho a reliquidar la pensión del libelista con inclusión de la prima de riesgo corresponde al 15 de julio de 2013 cuando aquel fue retirado del servicio oficial (folio 78), pues en esta data se tornaba efectivo el pago de la prestación y por lo tanto era discutible la forma en la que fue fijado su monto.

Ahora bien, tal como se verifica de la mentada resolución, el demandante presentó petición de reajuste pensional ante la UGPP el 15 de julio de 2014 cuando presentó la última petición reliquidatoria es decir, sin superar los 3 años de que trata la norma en cita, por lo que no es dable considerar configurado el fenómeno bajo estudio. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia apelada del 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ello en el sentido de ordenar que, además de los factores tenidos en cuenta por la demandada al momento de conceder la prestación en litigio, incluya la prima de riesgo como partida computable para la liquidación pensional, pero en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 conforme se haya devengado por el libelista. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo lo demás se denegarán las demás pretensiones de la parte activa, ello habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201612, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP13, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público14. Sin embargo, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1 de agosto de 2013, la cual, como se vio, fue variada con posterioridad y en el transcurso de este proceso 12 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 14 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019 y 11 de junio de 2020.

Igualmente, es preciso tener en cuenta que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo contemplado en las reglas que jurisprudencialmente se trazaron en la más reciente sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. Por esa razón, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Alfredo Gonzalo González Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución UGM 009685 del 23 de septiembre de 2011 mediante la cual la entidad demandada reconoció a favor del libelista una pensión de jubilación con base en el régimen especial del DAS; así como la nulidad de las Resoluciones RDP 012121 del 18 de octubre de 2012, RDP 14943 del 9 de noviembre de 2012, RDP 033252 del 30 de octubre de 2014 y RDP 003495 del 28 de enero de 2015 por medio de las cuales la aludida autoridad negó el reajuste pensional con inclusión de la prima de riesgo.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Alfredo Gonzalo González Rodríguez, ello con base en los factores tenidos en cuenta en el momento del otorgamiento de la prestación, y además con inclusión de la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 conforme se haya devengado por el libelista.

Las sumas que resulten a favor del actor serán ajustadas en los términos de ley, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = RH x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante de la correcta liquidación de su pensión de vejez, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020) Demandante: Alfredo Gonzalo González Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Cuarto: Negar las demás pretensiones de la parte activa. Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente