Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10988-01 Demandante: JOSÉ LIBARDO PINZÓN MALPICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Tema: Periodo de prueba en las Fuerzas Militares.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Mediante esta providencia se negó la solicitud de amparo por no acreditarse la configuración de los defectos invocados. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor José Libardo Pinzón Malpica presentó, en nombre propio, acción de tutela en contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F1. Con la solicitud de amparo pretende que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad. 2.

En criterio del demandante, tales garantías constitucionales están siendo vulneradas por parte de la autoridad judicial accionada con ocasión de la sentencia de 24 de agosto de 2021, por medio de la cual revocó la providencia del Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia que había accedido a las súplicas de la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 91001-33-33-001-2016-00025-00/01, promovido por el actor contra el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, solicitó lo siguiente: 1 Radicada el 29 de noviembre de 2021 en el aplicativo de recepción de acciones de tutela y habeas corpus del Consejo Superior de la Judicatura. Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1 DECLARAR, que la sentencia del 24 de agosto de 2021 proferida por la NACIÓN- RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, integrada por los Magistrados Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta, vulnero el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, Derecho al libre acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica. 5.2 TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, Derecho al libre acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, a mi favor. 5.3 Como consecuencia de lo anterior, revocar la sentencia del 24 de agosto de 2021 proferida por NACIÓN - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, integrada por los Magistrados Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia, y la seguridad jurídica. 5.4 DECRETAR que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, integrada por los Magistrados Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta. reconozca mi derecho y las pretensiones del medio del control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, del cual conoció el Juzgado Primero Administrativo de Leticia-Amazonas. 5.5 DECLARAR los derechos que usted honorables Consejeros llegará en a evidenciar que se vulneraron con el fallo de segunda instancia del 24 de agosto de 2021 proferida por NACIÓN - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F. 1.3.

Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia2: 4. El señor José Libardo Pinzón Malpica se graduó como Suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana el 13 de junio de 2014, siendo ubicado para la prestación del servicio en la Unidad Militar Escuadrilla de Seguridad y Bases ubicada en Leticia, Amazonas, en el rango de aerotécnico tercero. 5.

No obstante, mediante Resolución No. 435 de 23 de junio de 2015, el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana lo retiró del servicio por no superar el periodo de prueba. 6. Inconforme con el contenido de aquel acto, el señor Pinzón Malpica interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 91001-33-33-001-2016-00025-00/01, en el que solicitó su anulación y el reintegro a la mencionada entidad en el mismo grado que ostentaba al momento del retiro. 7.

Dicha solicitud fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia. Esta autoridad judicial accedió a las pretensiones del medio de control, en sentencia de 31 de julio de 2019. Para fundamentar su decisión precisó que acto demandado fue expedido en forma 2 Esta información se acompasa con lo desarrollado por el a quo constitucional y lo expuesto en el medio de control.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregular con infracción de las normas en que debía fundarse, adoleció de una falsa motivación y, con fundamento en las pruebas del plenario, se acreditó el acoso laboral. 8.

Inconforme con la anterior decisión, la autoridad demandada interpuso recurso de apelación. La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 24 de agosto de 2021. En esta providencia se sostuvo que, distinto a lo manifestado por el a quo, el acto demandado fue expedido con observancia de las normas en que se debía fundamentar, estaba debidamente motivado y atendió a los lineamientos trazados en la Ley 1010 de 20063.

Además, se sostuvo que no existió prueba que demostrara el presunto acoso laboral referido por el demandante. 8.1. En ese orden, concluyó que el retiro del servicio del actor por la causal de no superar el periodo de prueba tenía como fundamento las evaluaciones del desempeño en la que se aprecia la deficiencia en el servicio en cuanto a la ética profesional, e indicó que, además no quedó probado que las discrepancias con determinados uniformados hubiesen dado lugar a esta situación. 1.4.

Sustento de la vulneración 9. Con motivo de las anteriores circunstancias, el accionante señaló la configuración de un defecto sustantivo por cuanto la autoridad judicial demandada interpretó el procedimiento administrativo contenido en el Decreto 1799 de 20004, “… en contravía al debido proceso administrativo, al convalidar la actuación de la Junta Calificadora (…) cuando no tenía competencia legal ni administrativa para actuar respecto al proceso de evaluación sobre mi caso”, lo que implicó, bajo su consideración, en una vulneración del artículo 29 de la Constitución Política. 10.

Asimismo, adujo que la decisión enjuiciada incurrió en un defecto fáctico puesto que, por un lado, efectuó una valoración indebida de las pruebas del proceso porque no se tuvo en cuenta que el concepto de 29 de mayo de 2015 no le fue notificado, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción; y por otro, bajo el entendido de que el tribunal accionado, “desacredita lo establecido por el a quo”, al desconocer que se comprobó el acoso laboral del que fue víctima. 1.5.

Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 11. La magistrada ponente de primera instancia, en el auto admisorio de 7 de diciembre de 2021, ordenó la vinculación como parte accionada a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y como tercero con interés al Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, entidad demandada en el medio de control aquí cuestionado. 3 Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. 4 Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2. Intervenciones 12. Remitidos los oficios del caso por correo electrónico, se recibieron las siguientes: 1.5.2.1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F 13. Expuso que en la providencia de segunda instancia se aclaró que la exigencia del concepto favorable emitido por la Junta Clasificadora de cada fuerza para continuar en las Fuerzas Militares, desapareció con la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006, pero que, pese a lo anterior, se estableció que dicho concepto era acorde con las anotaciones del formulario 3 del folio de vida del actor, el que constituye elemento fundamental para la evaluación de desempeño de los uniformados, toda vez que dichas anotaciones son uno de los aspectos para tener en cuenta si un uniformado debe continuar o no en el servicio, después de surtido el periodo de prueba. 14.

Refirió que no se evidenció una falta de notificación de las anotaciones negativas como lo plantea el tutelante. Por el contrario, de la valoración del folio de vida, evaluación y clasificación allegados al proceso se constató que “obraban las firmas correspondientes, además el uniformado presentó reclamaciones contra aquellas que no estuvo de acuerdo”. 15.

Mencionó que la afirmación consistente en que no se conocía a la autoridad revisora de las calificaciones del actor, constituye “un argumento nuevo, que desconoce que la acción constitucional no es una tercera instancia, en ese escenario no es posible controvertir decisión adoptada por el juez ordinario”. 16. Añadió que esa corporación sí tuvo en cuenta todas las pruebas que demostrarían un supuesto acoso laboral, otra cosa es que, con el análisis efectuado bajo las reglas de la sana crítica, se llegó a una conclusión diferente a la del a quo, pues se estableció que las declaraciones rendidas dentro del proceso no demostraban con certeza la existencia de una persecución; al respecto, explicó que: … de los instrumentos de evaluación y demás pruebas allegadas al proceso no se acreditó que el teniente Jorge Alberto Pertuz González realizó campaña de desprestigio en contra del demandante a fin de que sus subalternos presentaran quejas, pues las anotaciones negativas que se evidenciaron fueron realizadas por los superiores del demandante y estaban relacionadas con el incumplimiento de sus funciones y la ética militar. 1.5.2.2.

Fuerza Aérea Colombiana 17. Indicó que la acción de tutela es improcedente, porque el actor no identificó los hechos en los que sustenta la vulneración de sus derechos, sino que intenta que este mecanismo constitucional se convierta en una tercera instancia, pese a que ya se definió el proceso ante su juez natural. 18. Añadió que no se cumplió la carga argumentativa requerida para cuestionar una providencia judicial en sede de tutela, pues se omitió exponer “las razones por Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cuales considera que el operador judicial se ha alejado de las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta que únicamente expresa su inconformidad con la decisión y la valoración probatoria, pretendiendo que el estudio del presente amparo constitucional se convierta en una tercera instancia”. 19.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que, contrario a lo expuesto por el actor, la autoridad judicial accionada “explicó en diversos apartes de su providencia, los medios de convicción utilizados para las conclusiones y el sentido del fallo” y, además, respetó los derechos fundamentales que se consideran transgredidos. 1.5.3. Sentencia de primera instancia 20.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia de 4 de febrero de 20225 negó la solicitud de amparo al no encontrar configurados los defectos invocados por el actor. 21. Para fundamentar la decisión en el fallo de tutela de primera instancia se realizó un recuento sobre las consideraciones hechas por la accionada, refirió que esta sí realizó una valoración probatoria adecuada respecto de las distintas pruebas allegadas al proceso, lo que permitió entrever que el retiro de la institución fue consecuencia de no haber superado el periodo de prueba conforme a las evaluaciones de su desempeño. 22.

Expuso que el tribunal precisó que existió una “irregularidad” al haberse tenido en cuenta el concepto de la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea como fundamento del retiro del ahora tutelante, toda vez que con la Ley 1104 de 2006 se eliminó la obligación de contar con dicho concepto para definir si un uniformado en periodo de prueba debía vincularse en propiedad o retirarse del servicio, pero que, como bien lo indicó la accionada, esa situación, por sí sola, “no enerva la legalidad del acto demandado”, sino que constituye una garantía respecto de la valoración de los criterios de eficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el servicio. 23.

Arguyó que la autoridad demandada, en ejercicio de la autonomía funcional, consideró que, pese a no ser necesaria su expedición para fundamentar un retiro, dicha acta sí podía ser considerada como prueba para determinar si este fue o no ajustado a derecho, por lo que valoró el acta de la Junta Clasificadora en conjunto con las anotaciones realizadas en el “formulario 3” de folio de vida del señor Pinzón Malpica y concluyó que el acto que lo apartó del servicio no contenía vicio de nulidad, dado que se tuvo en cuenta la evaluación que se le hizo al actor. 24.

Además, encontró que, contrario a lo expuesto por el señor Pinzón Malpica, sí se le dieron a conocer las anotaciones contenidas en el “formulario 3”, al punto que reclamó frente a las que no estaba de acuerdo, lo que fue decidido por la autoridad revisora. 25. Por otro lado, encontró que en la decisión cuestionada se evidenció que la calificación de desempeño definitiva contenida en el “formulario 4” –que a juicio de 5 Notificada el 20 de enero de 2022.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la autoridad judicial accionada fue concordante con la anotación del “formulario 3”, con el folio de vida y el concepto de la Junta Clasificadora– se notificó al señor José Libardo Pinzón Malpica el 22 de junio de 2015 sin que hubiera manifestado inconformidad o reclamo. 26.

Aunado a ello, dijo que el estudio de las pruebas del expediente también se evidencia porque se destacó que el demandante tuvo 4 felicitaciones colectivas, 9 conceptos positivos y 3 anotaciones de mérito, lo que permitió concluir que tuvo un destacado desempeño en el cargo. Otra cosa es que se considerara que la institución también exige obediencia y disciplina y, en ese sentido, no podían desconocerse las anotaciones negativas en torno a la ética militar que se le hicieron y sirvieron de fundamento para su retiro. 27.

Con relación a lo concerniente al acoso laboral, precisó que la accionada analizó las pruebas relacionadas con el acoso laboral alegado, pero concluyó que no podía establecerse la existencia de dicho acoso, porque no se encontraba demostrado que las “irregularidades por la forma jerarquizada de la estructura de las Fuerza Aérea” referidas por los declarantes fueran persistentes, reiteradas, sin justificación o dirigidas a intimidar, desmotivar o inducir a la renuncia, como lo exige la Ley 1010 de 2006, lo que permitió evidenciar que el retiro y no superación del periodo de prueba obedeció a, como lo indicó el tribunal demandado, “la deficiencia en el servicio en cuanto a la ética profesional”. 28.

Finalmente, en lo que respecta al defecto sustantivo, adujo que “la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas”. 1.5.4. Impugnación 29.

Con escrito enviado el 18 de febrero de 2022, la parte actora impugnó la decisión, para lo cual refutó la decisión del a quo bajo cinco presupuestos. No obstante, los señalamientos de los puntos 1 y 2 se encuentran concatenados, por lo que la Sala los resolverá de manera conjunta. 29.1. Existió error judicial al pretender tomar como una prueba válida sobre su conducta, tal como lo hizo la autoridad administrativa, el acta de Junta Clasificadora contrariando lo señalado en el artículo 35 del Decreto Ley 1790 de 2000 reformado por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006, máxime si se tiene que esto es algo a considerar para los ascensos, lo que, a su juicio, era suficiente para anular la resolución que lo retiró del servicio por no superar el periodo de prueba. 29.2.

A su turno, mencionó que no interpuso recursos respecto de las anotaciones que hicieron en los formularios 3 y 4 pues, de acuerdo con el artículo 75 del CPACA, esto era improcedente, existiendo únicamente la posibilidad de presentar observaciones. Sostiene que en todo caso, haber firmado dichos documentos como conforme no implicaba que estuviera “convalidando las irregularidades del procedimiento administrativo”, situación que no fue tenida en cuenta por la accionada.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.3. De otro lado, indicó que el a quo no se pronunció respecto de su argumento de que las anotaciones 40, 41, 43 y 48 en su hoja de vida no son merecedores de las acciones correctivas que trata el artículo 19 Ley 836 de 2003, pues de haber constituido conductas disciplinables se hubiera realizado “la correspondiente investigación”, pero dado que no ocurrió, resultaba notoria la persecución laboral. 29.4.

Refirió que no se tuvo en cuenta los informes realizados por los señores Juan Alejandro Cuartas, Luís Alfredo Cufiño Galindo y Andrés Felipe Herrera Giraldo, siendo estos los que permitían dejar en evidencia el acoso laboral por parte del teniente Jorge Alberto González Pertuz. 30. Finalmente, en relación con el defecto sustantivo planteado inicialmente en el escrito de tutela, el actor no presentó ninguna inconformidad en la impugnación. Por lo tanto, en esta providencia no se realizará estudio de este. 1.5.5.

Actuaciones preliminares al fallo en segunda instancia 31. Mediante auto de 27 de marzo de 2022, el magistrado ponente de la presente decisión resolvió vincular, en calidad de tercero con interés por haber proferido la sentencia de primera instancia ordinaria, al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia. Esta autoridad judicial intervino a través de su titular y solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional en atención a la necesidad de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues consideró que el actor pretende una tercera instancia sobre su situación fáctica. 32.

A su turno, la Fuerza Aérea Colombiana envió una nueva comunicación manifestándose sobre los reparos de la impugnación presentada por el actor e indicó que la providencia cuestionada en sede constitucional no vulneró los derechos fundamentales del señor Pinzón Malpica. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 30. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Lo anterior de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Legitimación en la causa 31. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32. En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19916, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales7. 33. Con fundamento en el marco conceptual expuesto8, la Sala advierte que el señor José Libardo Pinzón Malpica es el titular de los derechos fundamentales que reclama. En efecto, el ciudadano actuó en calidad de demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que es objeto de debate en esta sede. 34.

En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 35. Asimismo, la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, entidad que profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso aquí cuestionada, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva. 2.3.

Problema jurídico 36. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 4 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que denegó la solicitud de amparo por cuanto no encontró acreditados los defectos invocados por la parte actora, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Concurren en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela? 37.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente al tenor de los argumentos de la impugnación: • El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ¿vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante al incurrir, presuntamente, en la configuración del defecto fáctico? 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2007. 8 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Razones jurídicas de la decisión 38. Para resolver los interrogantes planteados, se examinarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) las nociones generales del defecto invocado y reiterado en la impugnación y; iv) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 39. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20129. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema10.

En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales11. 40. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201412.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia13 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial14. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 13 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 14 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

Es importante resaltar que esta Magistratura, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 42.

Por tanto, de manera reiterada se han analizado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) que no se trate de tutela contra una decisión de la misma naturaleza e; iv) inmediatez.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 43. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a esta Colegiatura estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. 44. En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 45.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Requisitos adjetivos 2.6.1.

Relevancia constitucional 46. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 24 de agosto de 2021 comoquiera que, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico. Respecto del primero por cuanto, a su juicio, existió: i) error judicial en la valoración probatoria respecto del acta de la Junta Calificadora de la Fuerza Aérea Colombiana; ii) imposibilidad de haber interpuesto recursos sobre las anotaciones hechas en los formularios, situación que fue desconocida por la autoridad judicial accionada; iii) ausencia de pronunciamiento en relación con los señalamientos obrantes en las anotaciones 40, 41, 43 y 48 en su hoja de vida y; iv) omisión de los informes realizados por los señores Juan Alejandro Cuartas, Luís Alfredo Cufiño Galindo y Andrés Felipe Herrera Giraldo. alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus garantías al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad. 48.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste la presunta violación o amenaza a unos derechos fundamentales, pilares del sistema judicial, como lo son los invocados en la presente acción de amparo. 49. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.6.2.

Tutela contra sentencia de tutela 50. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la decisión demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor José Libardo Pinzón Malpica contra la Fuerza Aérea Colombiana. 2.6.3.

Inmediatez 51. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la reparación integral, con ocasión el fallo de 24 de agosto de 2021, notificada por correo electrónico el 3 de septiembre de aquella anualidad, proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, la Sección considera que la acción de tutela contra providencia judicial radicada el 29 de noviembre de 2021, se presentó dentro de un término razonable. 52. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.4. Subsidiariedad 53. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia censurada fue consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Fuerza Aérea Colombiana ante el acceso de las pretensiones del señor Pinzón Malpica en primera instancia, por lo que los recursos ordinarios se entienden superados. 54.

Asimismo, frente a los argumentos de la accionante, se advierte que no es procedente, por un lado, el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley, y por otro, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en la situación bajo estudio no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011. 55.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sección advierte que los mismos han sido superados, máxime si se tiene que todos los argumentos planteados en esta sede constitucional también fueron puestos de presente en el trámite ordinario, motivo por el cual se pasará, en un primer momento, a realizar una explicación general de los defectos invocados, y posteriormente, el estudio del caso concreto. 2.7.

Noción del defecto invocado 56. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201517, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 57. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia del 12.11.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que, de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que el interesado: a) Identifique los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de estos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que la parte: a) Precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) Identifique la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Refiera la incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes.

Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 58. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 59.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Constitución Política. 60.

Asimismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión. 2.8. Caso concreto 61. A juicio del señor José Libardo Pinzón Malpica, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en su sentencia de 24 de agosto de 2021, mediante la cual revocó la decisión del Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia que había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, incurrió en un defecto fáctico evidenciado en los siguientes presupuestos: i) error judicial en la valoración probatoria respecto del acta de la Junta Calificadora de la Fuerza Aérea Colombiana; ii) imposibilidad de haber interpuesto recursos sobre las anotaciones hechas en los formularios, situación que fue desconocida por la autoridad judicial accionada; iii) ausencia de pronunciamiento en relación con los señalamientos obrantes en las anotaciones 40. 41, 43 y 48 en su hoja de vida y; iv) omisión de los informes realizados por los señores Juan Alejandro Cuartas, Luís Alfredo Cufiño Galindo y Andrés Felipe Herrera Giraldo. 62.

En ese sentido, la Sala abordará estos planteamientos en su orden. 2.8.1. Error judicial en la valoración probatoria respecto del acta de la Junta Calificadora de la Fuerza Aérea Colombiana 63. Adujo que existió error judicial al pretender tomar como una prueba válida sobre su conducta, tal como lo hizo la autoridad administrativa, el acta de Junta Clasificadora, pues esto va en contravía con lo señalado en el artículo 35 del Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto Ley 1790 de 2000 reformado por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006, dado que estas normas resultan aplicables para la evaluación en caso de ascensos, lo que, a su juicio, era suficiente para anular la resolución que lo retiró del servicio por no superar el periodo de prueba, pues su situación no se encuadraba en este presupuesto fáctico. 64.

Sobre el particular, esta Sección encuentra que, como bien señaló la primera instancia constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F procedió a realizar valoración de la mentada acta, pero en conjunto con las anotaciones hechas en el “formulario 3” de folio de vida del señor Pinzón Malpica, para lo cual concluyó que el acto que lo retiró del servicio no contenía vicio de nulidad, dado que se tuvo en cuenta la evaluación que se le hizo. 65.

Como sustento de esto se tiene que, la sentencia bajo análisis expuso: Advierte la Sala que tal como lo señaló el a quo, desde la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006 al artículo 35 del Decreto 1790 de 2000, el concepto favorable de la Junta Clasificadora de cada Fuerza a efectos de determinar si el uniformado que se encuentra en periodo de prueba queda en propiedad o es retirado del servicio, no se requiere pues como se advirtió en el análisis de las normas, fue eliminado por la mencionada Ley.

La Sala considera que el hecho que en la Resolución de retiro tuviera en cuenta un concepto desfavorable emitido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea por sí solo no enerva la legalidad del acto demandado, pues este es una garantía más en torno a la valoración de los criterios de “eficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño en el cargo o servicio”. 66.

Asimismo, en la providencia en comento se señaló que efectivamente el demandante obtuvo 4 felicitaciones colectivas, 9 conceptos positivos y 3 anotaciones de mérito, lo que permitió concluir al ente administrativo que su desempeño en el cargo era destacado. No obstante, dentro de ese mismo análisis se estimó que la institución también exige obediencia y disciplina y, en ese sentido, no podían desconocerse las anotaciones negativas en torno a la ética militar que se le hicieron y sirvieron de fundamento para su retiro puesto que quedó probado que incurrió, entre otras, en conductas de incumplimiento sobre las órdenes dadas por sus superiores. 67.

En ese orden, la autoridad accionada resaltó que lo anterior no implicó una vulneración de los derechos del actor pues frente a ello, tuvo oportunidad de controvertir lo allí resuelto. Además, refirió que, aun cuando el concepto de la Junta Calificadora de la Fuerza Aérea no era un requisito para adoptar las mentadas decisiones, se encuentran alineadas con las anotaciones obrantes en el formulario 3 (hoja de vida).

De esta manera adujo que: [C]ontrario a lo manifestado por el a quo, es claro que para adoptar la decisión de retiro se tuvo en cuenta la evaluación realizada al demandante durante el periodo de prueba, pues como se observó las anotaciones negativas que obran en los formatos corresponden al ítem de ética militar, lo cual se acompasa con lo indicado en el concepto de la Junta Clasificadora.

(Resaltado fuera del original). 68. Entonces, como se evidencia, el tribunal demandado tuvo en cuenta que el Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de la Junta Calificadora no podía ser un elemento determinante para retirarlo, empero sí se acompasaron con las anotaciones negativas en los formularios, siendo estas, las determinantes para la evaluación de su periodo de prueba y con ello la decisión de retiro. 69.

Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el defecto sobre este cargo. 2.8.2. Imposibilidad de haber interpuesto recursos sobre las anotaciones hechas en los formularios, situación que fue desconocida por la autoridad judicial accionada 70. Respecto de este reproche adujo que, en contravía de lo planteado por la accionada, no interpuso recursos respecto de las anotaciones que hicieron en los formularios 3 y 4 pues, de acuerdo con el artículo 75 del CPACA, esto era improcedente, existiendo únicamente la posibilidad de presentar observaciones; y que, en todo caso, haber firmado dichos documentos como conforme no implicaba que estuviera “convalidando las irregularidades del procedimiento administrativo”. 71.

Sea lo primero señalar que, distinto a lo argumentado por el actor, la Sala de Decisión del medio de control en ningún momento le indicó que debió presentar recurso frente a las anotaciones hechas en los documentos referidos. Lo que le acotó es que con relación a esta situación lo procedente era presentar los reclamos correspondientes que, tratándose del formulario 3, encontró que: firmó las mismas [anotaciones] e hizo uso de la herramienta de reclamo frente aquellas anotaciones que no estaba de acuerdo, las cuales fueron confirmadas tanto por el evaluador como por la autoridad revisora. 72.

Así, quedó probado que el demandante no solo tuvo a su alcance la opción de reclamar frente a aquellas anotaciones con las que no estaba de acuerdo, sino que, en las que optó por hacerlo, procedió la revisión correspondiente, garantizándose así sus derechos de defensa y contradicción. 73. Ahora bien, el actor tanto en sede ordinaria como constitucional adujo que las irregularidades administrativas devinieron de su relación con uno de los evaluadores-revisores, teniente Jorge Alberto Pertuz González, así como de la falta de notificación de la evaluación (formulario 4).

No obstante, la accionada arguyó que: no obra prueba en el plenario que hubiere dejado constancia de ese hecho, tampoco se advierte que realizara anotación en el Formulario 3 de evaluación; y su función como revisor era de corroborar que las anotaciones estuvieran soportadas, como en efecto lo hizo, sin que observe una actuación contraria a la Ley.

Es oportuno señalar, que la calificación final de la evaluación del desempeño del demandante, contenida en el Formulario 4, fue notificada al actor el 22 de junio de 2015 (f. 283), la que a juicio de la Sala es concordante con las anotaciones del Formulario 3, folio de vida y concepto emitido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea mediante Acta No. 073 del 1 de junio de 2015 (f. 329), que tiene como fundamento el concepto enviado por el Comandante Grupo Aéreo del Amazonas y Comandante Elemento Seguridad del 29 de mayo de 2015 (f. 213) (…) Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se observa en el mencionado Formulario 4, que la anterior evaluación fue notificada al demandante, sin manifestar inconformidad o presentar reclamo, así: (f. 283) De igual forma, le fue notificada la clasificación en lista 4 “indica nivel REGULAR”, que si bien fue realizada por el TE Jorge Pertuz González en el mismo Formulario 4., corresponde a la calificación realizada por el evaluador sin que se observe injerencia alguna del mencionado Oficial, se advierte que dicha clasificación fue confirmada por la Junta Clasificadora.

(Negrillas y resaltado fuera del original) 74. De esta manera, para esta Sección no resulta de recibo el reproche pues quedó demostrado que no existió una exigencia legal por parte de la accionada para presentar recursos administrativos y, además, no evidenció una irregularidad administrativa, máxime si se tiene que, en relación con el formulario 4 correspondiente a la evaluación, aún cuando le fue notificada al demandante, no se opuso a su contenido. 2.8.3.

Ausencia de pronunciamiento en relación con los señalamientos obrantes en las anotaciones 40, 41, 43 y 48 en su hoja de vida 75. Frente a este reproche indicó que no hubo pronunciamiento respecto de su argumento de que las anotaciones 40, 41, 43 y 48 en su hoja de vida no son merecedores de las acciones correctivas que trata el artículo 19 Ley 836 de 2003, pues de haber constituido conductas disciplinables se hubiera realizado “la correspondiente investigación”, pero dado que no ocurrió, resultaba notoria la persecución laboral. 76.

Esta Magistratura verificó la sentencia cuestionada y en ella el tribunal demandado como primera medida, realizó un cuadro en el que trajo a colación las anotaciones negativas y positivas del actor, en consideración con lo que obra en el formulario 3 (hoja de vida del demandante). Tratándose de las referidas en este acápite, se tiene lo siguiente18: Anotación negativa No. 40. 30 de abril.

ANOTACIÓN DE DEMERITO. ETICA MILITAR. Se realiza la presente anotación de demerito por no cumplir la orden de efectuar la misión cumplida de las ordenes de operaciones números 79, 98 y 104 en el tiempo que se le ordenó, dichas ordenes fueron dadas de manera oportuna por parte del Señor T3 Arias Ríos Elkin Administrador SIIO “le informé antes que se fuera al permiso de los días dejara al día las misiones cumplidas y esta orden no se cumplió y a la fecha esta represada desde el 16 de marzo” adicional al regresar de su turno de los 10 días el ST BAUTISTA ROJAS FERNEY JOHANY Comandante de elemento de Seguridad le reiteró la misma orden, demostrando así falta de sujeción, dependencia, obediencia al mando y el cumplimiento a normas militares relacionadas con la subordinación. No. 41, 30 de abril.

AMONESTACIÓN ESCRITA. ETICA MILITAR. Se efectúa la presente amonestación escrita por falta de fidelidad, sinceridad, sentido de pertenencia y franqueza para con sus superiores y subordinado puesto de manifiesto en alterar la bitácora operacional al incluir unas revistas adicionales las cuales durante su disponibilidad de seguridad el día 28 de marzo de 2015 no realizó, lo cual quedó evidenciado de acuerdo a informes con fecha del día 29/04/2015 de la señorita Subteniente González Garzón Liliana y Dragoneante Albarracín Sepúlveda Wilson.

No. 43, 30 de abril. CONCEPTO NEGATIVO ABRIL. ETICA MILITAR Durante el mes de abril el Suboficial presentó novedades relacionadas con el cumplimiento a las órdenes, sujeción, dependencias y obediencia al mando superior al no cumplir las órdenes emitidas por sus superiores, falta de compromiso y responsabilidad en referencia al desempeño en el cargo al no pasar las revistas ordenadas durante la disponibilidad, por falta de ética militar y profesional al alterar la bitácora operacional. 18 Copia textual de lo referido en la sentencia bajo estudio.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No. 48, 15 de mayo. ANOTACIÓN NEGATIVA DE DEMERITO ETICA MILITAR Se efectúa la presente anotación de demerito, por falta de sujeción, dependencia y obediencia al mando superior, al no haber efectuado durante el mes de abril la campaña de reciclaje que fue ordenada por el SECOM GAAMA incumpliendo la orden, la cual consistía en realizar actividades de manera permanente y contundentes en toda la unidad; adelantando solamente difusión de presentación audiovisuales de manera ocasional por vía OUTLOOK. 77.

De lo anterior, la accionada expuso: Se advierte que el demandante presentó reclamo respecto de las anotaciones 40, 41, 43 y 48 las cuales fueron resueltas por el evaluador como consta en el folio de vida, que corresponden a las anotaciones No. 45, del 6 de mayo, se resuelve la anotación 41 (f. 47); en la No. 46 del 7 de mayo, se resuelven las anotaciones 40 y 43 (f. 48), en el No. 49 del 22 de mayo se resolvió la anotación 48 (f. 693 ) ratificando la decisión de incluir las mencionadas anotaciones en el folio de vida, en las que se señalan los soportes de la decisión. 78.

Posterior a ello, trajo a colación lo que refirieron dichos señalamientos, junto con los respectivos reclamos del demandante, dentro de lo que encontró que “la autoridad revisora no solo se limitó a resolver los reclamos hechos por el actor, sino que también realizó revisiones periódicas al formulario 3, folio de vida del actor, dejando la constancia en el mismo, sin advertir novedad alguna”. 79.

Ahora, dentro de la providencia, el tribunal realizó un recuento del marco normativo concerniente al periodo de prueba en las fuerzas militares, y tratándose de la evaluación, el Decreto 1799 de 200019 prevé el proceso de evaluación, que comprende unas etapas: recopilación de información, registro, evaluación, revisión y clasificación (artículo 6); en este intervienen dos autoridades: evaluadora que es el superior inmediato del uniformado y el revisor que es el superior inmediato del evaluador (artículos 14, 16 y 23).

Para el proceso de la evaluación del desempeño y clasificación, se utilizan 4 instrumentos: • Formulario 1, Información básica de oficiales y suboficiales, “permite obtener una visión general del evaluado, sus especialidades y aptitudes, con el propósito de optimizar su empleo” (artículo 31). • Formulario 2, Programa personal de desempeño en el cargo, “fase de obtención de información, concertado entre el evaluado y el evaluador, según se trate de las funciones del cargo principal o funciones adicionales” (artículo 32). • Formulario 3, Folio de Vida, “para registrar de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños significativos de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación”, por lo que su diligenciamiento se debe tener en cuenta unos lineamientos específicos (artículo 33). • Formulario 4, Evaluación de oficiales y suboficiales, “define el desempeño profesional” es diligenciado por las autoridades evaluadora y revisora. 19 Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepcionalmente puede ser modificado por las juntas clasificadoras. 80.

Así las cosas, arguyó que la evaluación se realiza mediante indicadores que se miden a través de niveles de calidad (excelente, muy bueno, bueno, regular y deficiente), y que además existe una valoración de las acciones “felicitaciones, sanciones, condecoraciones, amonestaciones, suspensiones por sanciones disciplinarias [las cuales] afectan la evaluación final en forma positiva o negativa, según sea el caso” (Destacado de la Sala). 81.

Con ese panorama, la autoridad judicial señaló que: Debe recordarse que si bien el actor obtuvo 4 felicitaciones colectivas, 9 conceptos positivos, 3 anotaciones de mérito, que reflejan su destacado desempeño en el cargo, que lo hizo merecedor a una calificación de excelente por dicho indicador, no puede perderse de vista que la entidad castrense además de exigir un excelente desempeño de las funciones del cargo, se caracteriza por la obediencia al mando y la disciplina; por lo que las anotaciones frente a estos aspectos tienen gran relevancia al momento de adoptar una decisión de retiro, sin que tal situación pueda ser considerada como vulneración a los derechos del demandante, pues recuérdese que este tuvo la oportunidad de controvertir las anotaciones negativas en torno a la ética militar realizadas en su folio de vida, las cuales como se observó fueron confirmadas al contarse con los soportes de las conductas relacionadas con incumplir las órdenes de sus superiores entre otras. 82.

En ese sentido, esta Colegiatura encuentra que, las sanciones disciplinarias no eran el único presupuesto por el que la evaluación de su desempeño podría verse visto afectado, pues como lo adujo la parte demandada en su providencia, fueron las anotaciones negativas concernientes a la ética militar, criterio relevante para la decisión de retiro, lo que conllevó a que se adoptara lo resuelto. 83.

Por tanto, la Sala evidencia que sí hubo un análisis minucioso por parte de la accionada, no solo de las anotaciones negativas, sino de los lineamientos que acompañan todo el proceso de evaluación, para concluir que no porque una conducta no terminara en un trámite disciplinario y con ello se diera la orden de retiro implicaba una persecución laboral, pues amonestaciones como las que tuvo el actor también repercutían al momento de la decisión de si superaba o no el periodo de prueba, entonces, este cuestionamiento no resulta procedente. 2.8.4.

Omisión de los informes realizados por los señores Juan Alejandro Cuartas, Luís Alfredo Cufiño Galindo y Andrés Felipe Herrera Giraldo 84. Finalmente, el accionante indicó que la autoridad judicial no tuvo en cuenta los informes rendidos el 14 de mayo de 2015 por los señores Juan Alejandro Cuartas, Luís Alfredo Cufiño Galindo y Andrés Felipe Herrera Giraldo, quienes, a su juicio, lograban dejar en evidencia el acoso laboral por parte del teniente Jorge Alberto González Pertuz. 85.

Previo a referirse a la conclusión de la demandada sobre este punto, esta Sección constata que la sentencia bajo análisis dispuso un acápite propio al acoso laboral, para lo cual señaló que la Ley 1010 de 2006, entiende que esta conducta se presenta cuando se encuentra verificado las “conductas persistentes, reiteradas Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y demostrables, ejercidas sobre un trabajador [encaminadas a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo]”. 86.

Con ese marco normativo claro, expuso que tendría en cuenta las declaraciones realizadas por los referidos ciudadanos quienes prestaban su servicio militar al mando del actor, para lo cual realizó transcripción de estas y arribó a las siguientes conclusiones:. 87. En lo concerniente al señor Juan Alejandro Cuartas, la accionada concluyó que “[el] declarante no tiene conocimiento de ninguna situación que se presentara entre el actor y los señores Jorge Alberto González Pertuz (…) por lo que su deponencia no sirve como prueba para establecer la existencia del presunto acoso laboral del que el accionante manifiesta fue víctima”.

Y más adelante adujo: El testigo Juan Alejandro Cuartas en su declaración no hace referencia haber presentado informe para inculpar al demandante por alguna conducta realizada por el Oficial, pues si bien menciona lo ocurrido en el polígono afirma no haber estado presente el día de los hechos. 88. Ahora, en lo que respecta al señor Luis Alfredo Cufiño Galindo, resaltó de su intervención que no conoció ni presenció actos de violencia o persecución por parte del teniente Jorge Alberto González Pertuz a sus subalternos y que, en todo caso, tampoco presentó informe alguno entre los presuntos inconvenientes entre el demandante y aquel funcionario militar. 89.

Finalmente, del pronunciamiento del señor Andrés Felipe Herrera Giraldo, extrajo que el referido teniente regañaba al actor buscando “mostrar poder”, pero, en todo caso, cuando lo requirieron para rendir informe de los inconvenientes entre los mencionados sujetos, lo realizó sin ser increpado para ello. 90. Con todo este panorama concluyó que no existía certeza del presunto acoso laboral planteado por el demandante y que su retiro fuera producto de las actuaciones del teniente González Pertuz. 91.

Así las cosas, la Sala encuentra que, aun cuando la providencia cuestionada no hiciera manifestación expresa del contenido de los informes rendidos por los señores Cuartas, Cufiño Galindo y Herrera Galindo, lo cierto es que sí tuvo en cuenta sus declaraciones testimoniales donde incluso se refirieron a ellos, y concluyó, en uso de sus facultades de autonomía judicial y valoración de la sana crítica de las pruebas, que no se logró demostrar el señalamiento de acoso laboral. 92.

Por tanto, este juez constitucional, frente a este cargo, tampoco encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales del señor José Libardo Pinzón Malpica. 2.9. Conclusión 93. Con fundamento en los argumentos expuestos, no se evidencia una vulneración a las garantías constitucionales de la parte actora, ni que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Demandante: José Libardo Pinzón Malpica Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Rad: 11001-03-15-000-2021-10988-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsección F resulte caprichosa, la cual, de manera razonable concluyó que fueron las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor –ligadas a desconocer las órdenes impartidas por sus superiores y con ello trasgredir la ética militar– las que dieron lugar a no superar el periodo de prueba, sin que, además, lograra constatar una situación de acoso laboral. 94.

En consecuencia la sentencia censurada no incurrió en el defecto fáctico señalado por la parte actora. Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que negó la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de febrero de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que negó la solicitud de amparo constitucional en consideración a los argumentos señalados en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.