CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Referencia: Acción de tutela Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA TESIS: SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO.
LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA APLICÓ EN DEBIDA FORMA EL PRECEDENTE VINCULANTE, ESTO ES, LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, CONFORME AL CUAL SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MÍNIMO VITAL Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 18 de febrero de 2022, mediante el cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1, denegó el amparo solicitado. 1 En adelante la Sección Tercera. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I – ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO2, al haber proferido la sentencia de 8 de julio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000- 2013-01612-01.
I.2.- Hechos Manifestó que durante 27 años estuvo vinculada laboralmente con entidades del sector público y privado y en los dos últimos años de servicio se desempeñó como Auditora General de la República. 2 En adelante la Sección Segunda 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, debido a lo anterior, el 28 de octubre de 2009, COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1o. de febrero de 19903.
Señaló que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición y de apelación, los cuales fueron denegados mediante las resoluciones núms. 17817 de 17 de junio y 4538 de 19 de noviembre de 2010, toda vez que no le resultaba favorable que en su caso se le aplicara la Ley 71 de 19 de diciembre de 19884, pues aquella le proporcionaba como tasa de reemplazo el 75% y el Decreto 758 de 11 de abril de 19905, el 84%.
Sostuvo que inconforme con lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos actos administrativos, el cual fue identificado con el numero único de radicación 25000-23-42-000-2013-01612-01 y le correspondió por reparto al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA6 que, a través de sentencia de 15 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en 3 “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. 4 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” 5 Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios 6 En adelante el Tribunal 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con fundamento en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la asignación básica, los gastos de representación y la prima de alta gestión. Afirmó que la parte demandada apeló la decisión referida ante la SECCIÓN SEGUNDA que, mediante sentencia de 8 de julio de 2021, revocó la providencia recurrida y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19937 y el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 3 de junio de 19948 y ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplicaba como fuente normativa las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 7 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 8 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994” 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que dentro de sus últimos 10 años de servicios devengó la prima de alta gestión cuando se desempeñó como Auditora General de la República y, en esas condiciones, desconoció lo establecido por el Decreto 728 de 6 de marzo de 20099, según el cual la prima de alta gestión constituía factor salarial para el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones.
Refirió que, aunque la interpretación del precedente jurisprudencial pretende evitar las reliquidaciones incluyendo valores devengados que no tienen vocación prestacional, el mismo también exige aportes pensionales para obtener reliquidaciones, como la inclusión de factores devengados que nunca se concibieron como obligatorios para reportar cotizaciones.
Explicó que es diferente un factor salarial, unos aportes en proceso de cobro por Colpensiones y un promedio de 10 años que genera una pequeña reliquidación, por lo cual no tendría sentido iniciar una 9 “Por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Auditoría General de la República y se dictan otras disposiciones” 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nueva demanda ya que ello generaría la prescripción de las mesadas reliquidadas.
I.4.- Pretensiones La actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados up supra y, además: “[…] SEGUNDA: DECLARAR que la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA (ORAL) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EL DÍA OCHO (08) de julio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-01, viola la Constitución Política de Colombia.
TERCERA: REVOCAR la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOS O ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA (ORAL) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EL DÍA OCHO (08) de julio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-01. CUARTA: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOS O ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA (ORAL) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EL DÍA OCHO (08) de julio de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-01, proferir una nueva sentencia dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-00, donde se accedan a las pretensiones de la señora ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA.
QUINTA: Ordenar la reliquidación pensional efectivamente con el promedio de los últimos 10 años de salarios, incluyendo el factor salarial y prestacional efectivamente y legalmente reconocido como tal (del cual no hay debate legal) sobre el cual la Auditoría General de la Nación debió realizar durante toda la vinculación laboral pero que sólo hizo parcialmente, y que está demostrado en el proceso, y así se solicitó en las pretensiones 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en caso de no aceptarse la reliquidación más favorable generando una pequeña reliquidación desconocida en segunda instancia por resolver con el típico modelo para estos casos, sin entrar en análisis más profundo. […]”.
I.5. Intervinientes I.5.2.- Colpensiones, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, por intermedio de la directora de acciones constitucionales, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en razón a que el accionante ya hizo uso de los procedimientos que contempla el ordenamiento jurídico, para controvertir los actos administrativos origen de la controversia.
Destacó que, en todo caso, la autoridad judicial accionada efectuó un estudio exhaustivo de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que no había ninguna vulneración a los derechos deprecados y lo que se evidenciaba era que la actora pretendía usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 18 de febrero de 2022, la SECCIÓN TERCERA denegó el amparo solicitado, por considerar que la providencia censurada no incurrió en defecto sustantivo.
Afirmó que la determinación adoptada por la autoridad judicial accionada estuvo debidamente motivada y acorde con la normativa que se ajustaba al sub lite, teniendo en cuenta que aunque cuando la actora se desempeñó como Auditora General de la República devengó la prima de alta gestión, la misma no podía ser reconocida como factor salarial para la liquidación de la pensión, toda vez que la accionante no logró demostrar en el proceso ordinario que se hubieran realizado los respectivos aportes y, en consecuencia, no podía ser tenida en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación. Explicó que la decisión controvertida tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, conforme a la cual la accionada concluyó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debía 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calcular en los términos del inciso 3° de ese artículo, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley y teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los que se hubiera cotizado, lo cual evidenciaba que no se había configurado el defecto alegado.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que sean amparados sus derechos fundamentales. Reiteró que en aplicación del Decreto 728 de 2009, se le debía reconocer la prestación económica reclamada con la inclusión de la prima de alta gestión como factor salarial, teniendo en cuenta que durante los dos últimos años de servicio se desempeñó como Auditora General de la República.
Afirmó que Colpensiones debió adelantar las respectivas acciones de cobro frente al empleador moroso de las cotizaciones por el factor salarial denominado prima de alta gestión, con el propósito de propender por el manejo diligente de los fondos de pensiones de sus afiliados y futuros pensionados. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 8 de julio de 2021, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA, por medio de la cual se revocó la decisión del a quo y, en su lugar, se denegaron las pretensiones de la demanda promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único de radicación 25000-23- 42-000-2013-01612-01.
A la citada providencia la actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y de acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo. Los disensos de la actora radican en que, a su juicio, la autoridad judicial accionada desconoció que se había desempeñado en sus 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co últimos dos años de servicio como Auditora General de la República y que, por tanto, la prima de alta gestión que devengó debía ser tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de su pensión, de conformidad con lo establecido en el Decreto 728 de 2009.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que, denegó el amparo solicitado, por cuanto encontró razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada, en particular, porque la decisión cuestionada estuvo debidamente fundamentada y motivada de conformidad con la normativa que se ajustaba a los supuestos fácticos y jurídicos del caso.
La impugnación de la actora está estructurada sobre una reiteración de los argumentos principales que sostuvieron su posición jurídica inicial, conforme a la cual reiteró que en aplicación del Decreto 728 de 2009, se le debía reconocer la prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de su pensión. Por lo anterior, la Sala circunscribirá su estudio a los argumentos expuestos en la impugnación y debe determinar si la SECCIÓN 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDA vulneró los derechos deprecados e incurrió en defecto sustantivo, al haber proferido la sentencia de 8 de julio de 2021 aludida.
En el caso concreto, se observa que, a través de la sentencia cuestionada, la SECCIÓN SEGUNDA sostuvo que no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, por cuanto los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de su IBL eran los previstos en el artículo 36 de la Ley 100, habida cuenta que su derecho pensional fue adquirido en vigencia de dicha normativa.
Al respecto expuso: “[…] Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía 41 años de edad (nació el 6 de octubre de 1953) y superaba los 15 de servicios.
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 6 de octubre de 2008, laboró en la Superintendencia Financiera (1 de febrero de 1982 al 30 de junio de 1986); en Llave Plan S.A. (24 de julio de 1986 al 30 de diciembre de 1999); en Ecopetrol (3 de enero de 2005 al 30 de abril de 2007); y en la Auditoría General de la República (2 de mayo de 2007 al 1 de mayo de 2009); para un total de 22 años, 2 meses y 1 día. En consecuencia, (i) el desaparecido ISS reconoció a la demandante pensión de vejez por Resolución 39397 de 28 de octubre de 2009 a partir del 1 de noviembre de 2009 en la suma de ($6.862.365).
La liquidación de la pensión se realizó con base en 1.173 semanas, sobre un IBL de ($8.169.482) al 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84%, de conformidad con artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “sobre lo cotizado o devengado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación”; esto es, (9 de febrero de 1999 hasta el 1 de mayo de 2009); y en atención al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La prestación reconocida se dejó en suspenso hasta que la actora acreditara el retiro del servicio;
(ii) por Resolución 017817 de 17 de junio de 2010 la entidad pensional al resolver el recurso de reposición, modificó el acto administrativo anterior (en el sentido de ingresar en nómina la prestación reconocida en suspenso), bajo el amparo de lo normado en las normas citadas, en cuantía inicial de ($6.865.278) a partir del 1 de mayo de 2009, liquidación basada en 1.168 semanas cotizadas, y un IBL de ($8.172.950), al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84%;
(iii) el 13 de agosto de 2010, la interesada interpuso recurso de apelación y pidió del ISS la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, en los términos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, artículo 6; y, (iv) mediante Resolución 04538 de 19 de noviembre de 2010, la entidad pensional negó tal pedimento y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior al considerar que, “la reliquidación de la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988, (pensión de jubilación por aportes); exige para acceder contar con 55 años de edad en el caso de las mujeres, y 20 años de cotizaciones a caja o entidad de previsión y al ISS traducidos en 1.029 semanas, sería desfavorable para los intereses de la asegurada, ya que la normatividad en mención permite aplicar al IBL un porcentaje del 75%, mientras que se observa que se reconoció a la asegurada la pensión de vejez, aplicando un monto del 84% al IBL”.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la accionante cumplía los requisitos fijados en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, para ser beneficiaria de las pensiones contenidas en tales normas, no obstante, la entidad accionada aplicó la que le era más favorable. En efecto, con el aludido Decreto 758 de 1990 la tasa de reemplazo de la pensión reconocida arrojó el 84%, en tanto que con la ley que prevé la pensión de jubilación por aportes es del 75%.
Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Al respecto, la Subsección destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988) y el correspondiente al de la de vejez del Decreto 758 de 1990, y no es dable, como lo reclama la demandante, tener en cuenta los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, por lo que, se insiste, como en el sub lite la tasa de reemplazo del 84% arroja un mayor valor por concepto de mesada pensional, no hay lugar a aplicar la norma que se pretende, porque le resultaría desfavorable.
Cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
En conclusión, la señora Ana Cristina Sierra de Lombana no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 758 de 1990, por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; y siendo ello así, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
Frente a la prima de alta gestión, la Subsección precisa que la misma no se tendrá en cuenta como factor salarial, toda vez que de las certificaciones salariales avizoradas en el proceso10, se evidencia que sobre la misma no se hicieron aportes, tal y como lo indicó el Tribunal11; y siendo ello así, no se tendrá en cuenta en el IBL […]”.
(Resaltado fuera del texto). De la revisión de la providencia objeto de la solicitud, la Sala advierte que para resolver el caso concreto la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, conforme a las cuales se estableció que para efectuar la liquidación de las pensiones en el régimen de transición sólo podían ser tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En efecto, se advierte que a la tutelante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante 10 Folio 278 y 279 11 Folio 288 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los últimos 10 años de servicios, en atención a que la reliquidación de la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988, esto es, la pensión de jubilación por aportes resultaba lesivo para sus intereses, ya que únicamente permitía aplicar al IBL una tasa de reemplazo en un porcentaje del 75%, mientras que sí se le aplicaba el Decreto 758 de 1990, la tasa de reemplazo de la pensión reconocida arrojaba un mayor valor, esto es, del 84%, por lo cual la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable este último.
Así mismo, en la providencia controvertida se aclaró que debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la actora le era aplicable como fuente normativa la regla y las subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conforme a la cual “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones” y, en consecuencia, no era posible tener en cuenta como 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factor salarial la prima de alta gestión, toda vez que las certificaciones salariales allegadas al proceso evidenciaban que sobre la misma no se hicieron aportes, por lo cual no era posible incluirla en el IBL.
Teniendo en cuenta los anteriores criterios, se concluye que la SECCIÓN SEGUNDA no incurrió en el defecto sustantivo invocado por cuanto de la revisión de la providencia de 9 febrero de 2021, se desprende que para resolver el caso concreto se aplicó en debida forma la segunda subregla del precedente vinculante contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que estableció que para calcular el IBL del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, únicamente podían ser incluidos como elementos salariales en la liquidación de la mesada pensional los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización al Sistema General de Pensiones, por lo cual no era posible tener en cuenta como factor salarial la prima de alta gestión, pues, en efecto, en el proceso ordinario no se logró demostrar que se hubieran realizado los respectivos aportes respecto de dicha prestación. Así las cosas, la Sala advierte que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en la jurisprudencia, la 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativa aplicable y el material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, por lo que el hecho de que la actora no comparta la decisión allí dispuesta, no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la configuración del defecto alegado.
Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-01 Actora: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eventual revisión. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.