Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-2022) Demandante: María de Jesús Noguera Marín Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reconocimiento de pensión bajo el marco de la Ley 33 de 1985, docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, la señora María de Jesús Noguera Marín, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 9946 de 23 de septiembre de 2020 y ii) 1019 de 22 de octubre de 2020, a través de las cuales, se le negó el reconocimiento de la 2 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín pensión de jubilación que depreca.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en adelante Fomag a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% de los emolumentos percibidos durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada; esto es, del 19 de septiembre de 2017; ii) cancelar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María de Jesús Noguera Marín nació el 19 de septiembre de 1962, por lo que adquirió el estatus pensional el 19 de septiembre de 2017. ii) Prestó sus servicios como docente de carácter oficial del municipio de Tumaco desde el 23 de mayo de 1979 hasta el 10 de septiembre de 2020, esto es por un tiempo superior a los 40 años. iii) Para el año de adquisición del estatus devengaba la asignación básica, primas de servicios, vacaciones y navidad; y, bonificaciones, mensual y de zona de difícil acceso. iv) El 22 de octubre de 2020, solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación; petición que fue negada a través de los actos administrativos acusados. 3 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; 9 de la Ley 71 de 1988; 42 del Decreto 1042 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 10 del Decreto 1160 de 1989; 4 de la Ley 4 1996; y 81 de la Ley 812 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, todos los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen anterior.

La demandante comenzó a ejercer como docente antes de la norma ibidem, por lo que se le debe respetar el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. ii) El régimen de pensiones de los servidores públicos, anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, era la Ley 33 de 1985, que establecía como requisitos para acceder a esa prestación 20 años de servicio y 55 años de edad, norma que no discriminó el tipo de vinculación, pues lo importante era demostrar el ejercicio de la docencia. Así las cosas, la actora no debía acreditar, como erradamente lo aseveró la Secretaría de Educación de Tumaco, «la edad de 57 años para acceder al beneficio prestacional». 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) Por intermedio de apoderado, la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que los actos administrativos demandados y contenidos en las resoluciones acusadas se profirieron en estricto seguimiento de 4 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín las normas legales vigentes aplicables al caso, sin que se encuentren viciados de nulidad alguna.1 Propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; cobro de lo no debido, y prescripción. 1.2.1.

Municipio de Tumaco El apoderado del referido municipio adujo que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual está a cargo del Fomag, luego si bien estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos los suscriben, es en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y, en esa medida, dicha actuación no obliga al municipio, ni compromete sus recursos para el pago de tales prestaciones.2 Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva la cual fue declarada probada mediante providencia del 22 de noviembre de 2021. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia escrita proferida el 28 de junio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) La actora se vinculó como docente desde el 23 de mayo de 1979, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, la cual se remite a la Ley 33 de 1985, en los aspectos pensionales. 1 Expediente digital, archivo 12ContestacionDemanda.pdf. 2 Ibidem, archivo 13ContestacionDemandaMpiodeTumaco.pdf 3 Ibidem, con ponencia del magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos. 5 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín ii) Por lo tanto, la demandante, al cumplir con los requisitos de tiempo de servicios (más de 20 años) y edad (más de 55 años) indicados por la Ley 33 de 1985, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, misma que deberá ser liquidada por la entidad demandada, tal como lo previó el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018, no solo por la exigencia de cotizaciones sino también por el elemento taxatividad, habida cuenta que, para efectos de la liquidación de la pensión, en este caso, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los señalados en la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales no se haya acreditado la correspondiente cotización. iii) «No obstante, advierte la Sala que consolidado el estatus pensional el 19 de septiembre de 2017, dado que cumplió 55 años de edad en esa fecha y completó 20 de servicio en 2004, la demandante acudió a reclamar su derecho solo hasta el 27 de enero de 2020, razón por la que se declarará la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de enero de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968». iv) Finalmente, a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en la Ley 100 de 1993, puesto que, es desde esta sentencia que se constituye su derecho a percibir la pensión de jubilación, sin que pueda predicarse que, desde la presente orden la entidad demandada incurrió en mora en el pago lo que, de ocurrir a futuro, sí generaría la causación de intereses, pero los contemplados en la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior por cuanto, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago. v) En suma, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y probada la excepción de prescripción de «las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de enero de 2017», ordenó el reconocimiento de una pensión de 6 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín jubilación a partir del 19 de septiembre de 2017, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional dispuso que se tuviera en cuenta en el IBL únicamente los factores salariales sobre los cuales se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes; negó las demás pretensiones de la demanda; y condenó en costas a la parte vencida. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4 i) A la demandante no le asiste el derecho en los términos expuestos por el Tribunal, teniendo en cuenta que se estarían reconociendo factores que no han sido cotizados al sistema de seguridad social en pensión, vulnerando el principio de sostenibilidad financiera establecido constitucionalmente y ratificado a través del Acto Legislativo 01 de 2005. ii) Las resoluciones demandadas se ajustan a derecho, pues la norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior se debían despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, en atención a la normatividad y jurisprudencia vigente. En todo caso, en el remoto evento de una condena, solicitó se autorice a la entidad a realizar el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua, como contraprestación directa del servicio. iii) Finalmente, solicitó que no se condene en costas y agencias en derecho a la entidad, ya que ha obrado de buena fe, y a su vez no se comprobó que estas se hubieran causado, tal como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 4 Aplicativo Samai, expediente digital. 7 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La señora María de Jesús Noguera Marín, por conducto de apoderado, solicitó fuera confirmada la decisión de instancia, ya que tiene derecho a pensionarse bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985.5 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Fomag le reconozca una pensión de jubilación, en aplicación de las reglas previstas para los docentes antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,7 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes 5 Aplicativo Samai, índice 7. 6 Aplicativo Samai, índice 10. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la 9 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años 10 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, en el entendido de que en la sentencia antes mencionada se hace referencia a que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, es dable inferir que tanto «la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes».8 Así pues, en el caso de los docentes oficiales, particularmente, se advierte que a través de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó el emolumento denominado «asignación adicional», a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002.

En ese orden, ese factor tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Por su parte, el Decreto 1566 de 2014 creó una «bonificación mensual» efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a su naturaleza de factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín De igual modo, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada «bonificación pedagógica» efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, que también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo dispuso el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) La señora María de Jesús Noguera Marín nació el 19 de septiembre de 1962.9 ii) De conformidad con el Certificado Único para la Expedición de Historia Laboral expedido por el Fomag, la señora Noguera Marín prestó sus servicios en los siguientes períodos:10 9 Expediente digital, archivo 0001NulidadRestablecimientoDerecho, folios 22 y 23. 10 Ibidem, folios 24 al 30.

Expedido el 10 de septiembre de 2020. 12 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín iii) Según el certificado de salarios emitido el 10 de septiembre de 2019 por la Secretaría de Educación de Tumaco, la señora Noguera Marín devengó entre enero de 2016 y diciembre de 2017, los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de transporte, prima de servicios, bonificación mensual docentes, bonificación zona difícil acceso y prima de navidad.11 iv) El 23 de septiembre de 2020, por medio de la Resolución 9946, la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, en nombre y representación de la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) negó el reconocimiento 11 Ibidem.

Folios 43 al 45 13 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín pensional solicitado por la accionante bajo el argumento de que fue vinculada en vigencia de la Ley 812 de 2003, «motivo por el cual se liquida con régimen prestacional de ley 100».12 v) Dicha decisión fue confirmada con la Resolución 1019 de 22 de octubre de 2020.13 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala De conformidad con lo probado en el proceso, se observa que la actora se desempeñó como docente del municipio de Tumaco entre el 23 de mayo de 1979 y el 30 de septiembre de 1996, en la Escuela Rural Palambi Rio Chagui, bajo una vinculación legal y reglamentaria, nombrada a través del Decreto 317 del 23 de mayo de 1979.

Asimismo, se verificó que realizó actividades en calidad de educadora a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios ejecutados en las escuelas Rural Palambi Rio Chagui, Santa Rosa Rio Mejicano, y Rural Alto Buenos Aires del municipio de Tumaco, relaciones que tuvieron lugar entre el 3 de octubre de 1996 y el 12 de septiembre de 2000, salvo las interrupciones presentadas, las cuales se logran inferir en el cuadro obrante en el acápite de hechos probados de esta providencia. Posteriormente, la accionante ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Tumaco, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de enero de 2004, empleó que desempeñó hasta el 20 de mayo de 2016.

Finalmente, fue vinculada a la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco a partir del 3 de agosto de 2016, para laborar como docente en provisionalidad en el Plantel Educativo C. E. Inda Guacary, hasta el 2 de diciembre de 2019. Y a 12 Ibidem, folios 14 al 16. 13 Ibidem, archivo 08SubsanaciónDemanda.pdf, folios 18 y 19. 14 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín partir del 11 de marzo de 2020, se desempeñó como docente provisional temporal en el mismo municipio hasta el 10 de septiembre de 2020, inclusive, según fue certificado por el ente territorial.

En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento14 y de reliquidación pensional,15 que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.

Empero, no puede desconocer la Sala que además de los contratos de prestación de servicios a los que se viene haciendo referencia, la señora Noguera Marín tuvo una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad con la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco entre 1979 y 1996, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, circunstancia que sin lugar a duda sería suficiente para acreditar su condición de maestra oficial previa al límite temporal impuesto en la norma ibidem.

Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 23 de mayo de 1979 como fecha a partir de la cual la 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias dictadas en los procesos con radicados 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) del 3 de junio de 2021; 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) del del 18 de marzo de 2021; del 11 de febrero de 2021: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33- 000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 15 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín señora Noguera Marín adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, tal como acertadamente lo determinó el a quo.

De acuerdo con lo anterior, al presente asunto deben aplicarse las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,16 la cual, pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al Fomag, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

En el referido pronunciamiento esta Sección precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

Por consiguiente, se itera, la condición de educadora estatal de la demandante debe ser considerada como tal desde el año 1979 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en el establecimiento educativo Escuela Rural Palambi Rio Chagui del municipio de Tumaco. Bajo esos lineamientos, se precisa que los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003,17 se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la tantas veces mencionada sentencia de unificación, al previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que indicó lo siguiente: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del texto transcrito se advierte que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación es el último año de servicio, que por tratarse de una docente oficial corresponde al período anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. Lo anterior, en consideración a que por la naturaleza de su labor pueden percibir el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo autorizan los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, 17 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 17 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín 5 del Decreto 224 de 1992 y 70 del Decreto 2277 de 1979.

Así pues, dentro del proceso se demostró que la señora Noguera Marín adquirió el estatus pensional el 19 de septiembre de 2017, data para la cual acreditó los 55 años de edad, y superaba con suficiencia los 20 años de servicio, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Según el certificado de factores salariales la demandante entre el 1° de enero de 2016 y 31 de diciembre de 2017, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima de transporte, prima de servicios, bonificación mensual docentes, bonificación zona difícil acceso y prima de navidad. De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el Tribunal dispuso que para el cálculo del monto pensional, la entidad demandada debía tener en cuenta en el IBL únicamente los factores salariales sobre los cuales se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, orden que la Sala encuentra ajustada a derecho, razón por la cual no tiene asidero el argumento esgrimido en el recurso de apelación de que fueron incluidos en la liquidación factores sobre los cuales no se hicieron aportes al sistema de seguridad social en pensión. Finalmente, respecto del argumento de alzada referente a la condena en costas, se debe precisar que dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el 18 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín artículo 188 del CPACA señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

El artículo en mención ha sido objeto de varias interpretaciones por parte de la Subsección A de la Sección Segunda. Así, una primera esgrimía que la norma no determinaba una condena automática u objetiva sobre quien era vencido en el juicio, puesto que era menester que el juez analizara la ocurrencia de ciertos factores como la actuación temeraria, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos en el curso de la actuación.18 Una segunda interpretación se fijó a través de la sentencia del 7 de abril de 2016.19 La posición acogió el criterio objetivo para la imposición de las costas al concluir que para ello no se debe evaluar la conducta de las partes, sino los aspectos objetivos de su causación, tal como lo prevé el Código General del Proceso.

En dicha oportunidad la Sala concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la 18 Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19Proceso Radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 y número interno 4492 de 2013.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De acuerdo con lo expuesto, para la imposición de la condena en costas debía hacerse, en los términos utilizados en la providencia en cita, una valoración objetivo - valorativa que implica el deber del juez de comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes.20 No obstante, con la promulgación de la Ley 2080 de 2021, en tanto en su artículo 47 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», la Sala debió ajustar el anterior criterio.

De esta manera, debe entenderse que con la referida modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas, máxime si se tiene en cuenta que el inciso tercero del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 dispuso que «de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011». 20 Al respecto se puede consultar también la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 19001-23-33-000-2014- 00406-01(2426-16). Actor: José Vicente López Noriega. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 31 de julio de 2019. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tema: reliquidación pensión jubilación. 20 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín Así las cosas, para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (28 de junio de 2022), ya habían comenzado a regir las previsiones de la mentada norma, cuya publicación data del 25 de enero de 2021, luego al resolverse sobre la imposición de costas resultaba procedente que el a quo efectuara un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica y de la conducta de las partes en el proceso.

Bajo ese entendimiento, en el presente caso de la revisión de la contestación de la demanda no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada manifestó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, deberá revocarse la condena en costas fijada en la sentencia de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,21 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que la señora María de Jesús Noguera Marín en su calidad de docente oficial, vinculada antes de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que el Fomag le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el a quo; no obstante, la decisión relativa a la condena en costas a la parte vencida no se ajusta los criterios impartidos en la normatividad aplicable al caso.

En consecuencia, se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-22) Demandante: María de Jesús Noguera Marín F A L L A: Primero. Revocar el numeral quinto de la sentencia del 28 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso instaurado por la señora María de Jesús Noguera Marín, en contra de la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

En su lugar se dispone: Segundo.- No condenar en costas a la Nación, (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Cuarto.- Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM