CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 4 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. Los señores Roberto Jairo Arenas Buitrago, John William Álvarez Medina, Jhon Jairo Bautista Galvis, Nelson Franco Gómez, Juan Carlos García Jiménez, Juan Diego Herrera Vallejo, Martín Emilio Hincapié Ospina, Sergio Iván Martínez Valencia, Carlos Alberto Mazo Sepúlveda, Francisco Elías Nossa Montoya, John Jairo Pusquin Tintinago, Manuel José Román Contento y Fernando Salazar Torres, mediante apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Armenia (Quindío), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por el ente accionado: En consideración de la parte accionante, por medio de las anteriores decisiones se negó el reconocimiento de horas extras y días compensatorios a las que estima tener derecho. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a sufragar (i) los siguientes recargos: el «[…] establecido en el artículo 35 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado […] horas nocturnas (incluidos domingos y festivos)[,] […] el […] establecido en […] [los] artículo[s] 36 y 37 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado […] horas extras diurnas y extras nocturnas que superan la jornada legal de 44 horas a la semana[,] […] el […] establecido en el artículo 39 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado […] en días de descanso obligatorio, consistente en el pago doble de los turnos laborados en días dominicales y festivos […]» (sic);
(ii) «[l]os días compensatorios establecidos en el artículo 39 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado en turnos dominicales y festivos […]» (sic); (iii) «[e]l mayor valor que arroje la reliquidación de las prestaciones sociales ya canceladas o causadas al tomar como factor salarial los valores reclamados y reconocidos en los numerales anteriores […]» (sic).
Todo lo anterior con la respectiva indexación y la condena en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relatan los integrantes de la parte demandante que «[…] fueron vinculados al servicio de la entidad como bomberos […]», que «[…] viene cumpliendo la misión bomberil a través de sus bomberos y para ello diseñó la prestación del servicio en turnos de 24 horas de servicio por 48 horas de descanso (por costumbre), de tal forma que durante todas y cada una de las anualidades no ha dejado de existir la prestación del servicio continuo y permanente las veinticuatro horas del día, los trescientos sesenta y cinco días del año», por lo que «[…] siempre se ha requerido que los bomberos […] laboren en jornadas ordinarias por turnos que comprenden horas diurnas y nocturnas, sin que el total de dichas horas nocturnas hayan sido canceladas con el recargo del 35% ordenado por el artículo 35 del [D]ecreto 1042 de 1978», así como lo referente a «[…] las horas excedente[s] que constituyen trabajo suplementario [que no] hayan sido canceladas con el recargo del 25% para las diurnas y del 75% para las horas nocturnas ordenados por los artículos 36 y 37 del [D]ecreto 1042 de 1978».
Que «[d]entro de los turnos diseñados y programados por la entidad demandada, [se] […] ha incluido los [d]omingos y [f]estivos como días ordinarios de trabajo, de tal forma que […] ha[n] laborado en días dominicales y festivos sin que […] [se les] haya cancelado el doble valor de un turno de trabajo por cada turno dominical o festivo laborado en relación con el total de las horas efectivamente laboradas en los días de descanso obligatorio, como tampoco ha concedido el día de descanso compensatorio ordenado en el artículo 39 del [D]ecreto ley 1042 de 1978».
Por consiguiente, «[l]a demandada anualmente ha cancelado las prestaciones sociales sin tener en cuenta el valor que corresponde a la parte actora por concepto de trabajo suplementario, de trabajo en dominicales y de compensatorios». Afirman que «[…] mediante escrito conjunto presentado el día 7 de enero de 2015 agot[aron] la vía gubernativa, solicitando [que] […] se le[s] reconocieran los derechos salariales y prestaciones que le[s] correspondían en su condición de bombero[s] […]», lo que fue negado con los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
La parte actora cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 6, 13, 25, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; 2 de la Ley 27 de 1992; 6 y 7 del Decreto ley 2400 de 1968 y 34, 35, 36, 37, 39, 45 y 46 del Decreto ley 1042 de 1978. Asevera que la entidad accionada desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado y con ello lo contemplado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, según el cual la labor realizada que exceda las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y los recargos de ley. 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, no les asiste el derecho a los «demandados» por falta de requisitos legales y prescripción. Arguye que «[…] la administración [m]unicipal, nunca ha expedido acto administrativo alguno que determine que la jornada laboral de los bomberos sea por turnos de 24 horas de servicio por 48 horas de descanso, es decir el municipio no ha autorizado legalmente a ningún bombero para que preste sus servicios en esos horarios, esto es de vital importancia dado que el Cuerpo Oficial [d]e Bomberos [d]e Armenia – COBA, funciona en sede externa a la respectiva entidad, sumado a esto los cuerpos oficiales de [b]omberos gozan de cierta autonomía, debido a la estructura del mismo» (sic); por ende, «[…] nunca ha autorizado por los medios legales, cumpliendo los parámetros del Decreto [l]ey 1042 de 1978, dicho horario, nunca ha autorizado en estos términos la prestación del servicio suplementario, nunca ha autorizado la prestación del servicio en dominicales y festivos» (sic).
En tal sentido, «[…] la jurisprudencia mencionada por el demandante, tiene como caso bomberos que trabajaban por turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, lo cual hace que sea totalmente distinta la teoría de ese caso a la alegada por los hoy demandantes, dado que el supuesto que ellos manejan es que laboran turnos de 24 horas de servicio por 48 horas de descanso, lo cual da como resultado que laboren un máximo de 66 horas semanales, en ciertos casos».
Que la actividad de los bomberos «[…] se enmarca en la simple vigilancia, también que para el reconocimiento y pago de horas extras (trabajo suplementario) dominicales y festivos por parte de una entidad pública deben medir unos requisitos legales, los cuales no se han cumplido en este caso, dado que el jefe de personal de esta entidad nunca ha autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse, a ningún bombero del Cuerpo Oficial [d]e Bomberos [d]e Armenia - COBA, para que los mismos presten servicio en horario suplementario y en dominicales y festivos». 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 4 de junio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es aceptado por el [m]unicipio de Armenia en su contestación a la demanda, [que] los bomberos accionantes laboraban en turnos de 24 horas por 48 horas de descanso o lo que es lo mismo, trabajaban 1 día y descansaban 2 […] [lo que] permite inferir que, durante la primera semana, […] 3 días o 72 horas; a la semana siguiente, […] dos (2) días o 48 horas; a la semana subsiguiente, prestaban sus servicios por 2 días o 48 horas y la última o cuarta semana, ejercían sus funciones durante 3 días o 72 horas […]», amén de lo cual el ente demandado «[…] hizo constar lo devengado por los accionantes […] sin que se vislumbre se haya realizado pago […] por concepto de horario adicional o jornada adicional de trabajo.
Situación esta que se corrobora en el texto de los actos definitivos demandados, cuando niegan tal reconocimiento, no porque no se hubiese trabajado así, sino porque en criterio de la administración por la jornada que los bomberos deben cumplir, no es válido pagarles de esa manera». Por tanto, «[…] los bomberos accionantes laboraban en turnos de 24 horas por 48 horas de descanso, lo que nos da un total de 240 horas laboradas, es decir, trabajaban 50 horas adicionales a la jornada máxima legal que, se itera, es de 190».
En lo referente a las horas extras nocturnas, sostiene que «[…] conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, por trabajo extra nocturno se entiende el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna, el cual se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual», en tal sentido, «[…] deberá el [m]unicipio de Armenia establecer cuáles de esas 50 horas en exceso, corresponden a horas diurnas y cuáles a nocturnas, ello para efectos de aplicar los correspondientes recargos - 75% de la asignación mensual para el nocturno – atendiendo que es evidente que los accionantes laboraban entre 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente, ya que hay prueba que acredita que los turnos eran de 08:00 a.m. a 08:00 a.m. del día siguiente (24 horas)».
Precisa que «[…] no hay lugar al pago de tiempo compensatorio consistente en un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, en atención a que no se supera el límite de 50 horas extras mensuales de que trata el Decreto 1042 de 1978. Ahora, si en gracia de discusión […] se aceptase que alguno de los demandantes laboró más de las referidas cincuenta (50) horas – situación que deberá ser corroborada por el [m]unicipio demandado –, debe aclararse que, […] no hay lugar al reconocimiento de tiempo compensatorio, ya que está acreditado que los bomberos trabajan mediante un sistema de turnos consistente en 24 horas de labor por 48 horas de descanso, luego, la entidad sí les reconoció los descansos compensatorios, pues, se insiste, durante las 48 horas de descanso, le eran remuneradas por la entidad territorial».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, argumenta que como «[…] la parte demandante instauró derecho de petición el 7 de enero de 2015, el derecho que le asiste es a partir del 7 de enero de 2012; por lo que atendiendo [a] que las pretensiones hacen referencia al 2 de febrero de 2009 en adelante, se configura la prescripción del tiempo reclamado entre esta fecha y el 7 de enero de 2012; en efecto, no obstante que existieron reclamaciones anteriores (2011) al momento de presentación de la demanda ya habían transcurrido más de 3 años de aquellas» (sic).
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del oficio DF-PTH-AJL-563 de 2 de febrero de 2015, expedido por el accionado; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó: […]
TERCERO: […] a la entidad demandada, […] realizar la correspondiente verificación para determinar, reconocer, liquidar y pagar a los accionantes JHON WILLIAM ÁLVAREZ MEDINA, ROBERTO JAIRO ARENAS BUITRAGO, JHON JAIRO BAUTISTA GALVIS, NELSON FRANCO GÓMEZ, JUAN CARLOS GARCÍA JIMÉNEZ, JUAN DIEGO HERRERA VALLEJO, MARTÍN EMILIO HINCAPIÉ OSPINA, SERGIO IVÁN MARTÍNEZ VALENCIA, CARLOS ALBERTO MAZO SEPULVEDA, FRANCISCO ELIAS NOSSA MONTOYA, JOHN JAIRO PUSQUIN TINTINAGO, MANUEL JOSÉ ROMAN y FERNANDO SALAZAR TORRES, las HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS, teniendo en cuenta la prescripción decretada, al tenor de los parámetros del Decreto 1042 de 1978, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia y según la tabla relacionada, donde se verifica en extenso el trabajo cumplido por los bomberos demandantes […] [desde] el 7 de enero de 2012 en adelante.
CUARTO: El valor de las cesantías reconocidas y pagadas, así como los intereses a las mismas con el valor que surja por concepto de las horas extras, será reliquidado, en favor de cada uno de los demandantes, según las horas extras, dominicales y festivos a que tenga[n] derecho. […]
QUINTO: La liquidación así causada, deberá tenerse en cuenta para efectos de los aportes a pensiones que corresponda en el porcentaje de ley al empleador (MUNICIPIO) y al empleado (bombero). De la liquidación final se descontará el valor que sobre el punto le corresponda a cada uno de los demandantes. […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. La parte accionante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo «[…] confunde los conceptos de [j]ornada de [t]rabajo y [h]orario de [t]rabajo, la jornada de trabajo NO la puede establecer la autoridad competente, esa es una competencia del legislador mientras que el horario de trabajo [s]í lo puede establecer la autoridad competente que es el nominador» (sic); y el Decreto 1042 de 1978 «[…] distingue entre jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio (domingos y festivos)», así como «[…] establece dos jornadas de trabajo: […] ordinaria de 44 horas a la semana de lunes a sábado […] [y] […] excepcional de 66 horas a la semana de lunes a sábado por razones de la actividad».
Por consiguiente, «[…] los bomberos oficiales están sometidos a una jornada de trabajo ordinaria de 44 horas distribuidas de lunes a sábado». Que, en lo atinente al reconocimiento de horas extras, «[e]l factor 190 creado mediante jurisprudencia […], fue implementado única y exclusivamente con la finalidad de poder establecer el valor de la hora básica a partir de la cual se deberían aplicar los recargos establecidos en el [D]ecreto 1042 de 1978», para lo cual «[l]a operación matemática desarrollada […] se soporta en la jornada ordinaria de trabajo de 44 horas, es decir, dentro de ese cómputo no se incluyen horas extras, horas con recargo y mucho menos el trabajo realizado en días de descanso obligatorio; la operación básica es 44 (horas) x 52 (semanas) / 12 (meses), lo cual equivale a (44x52) /12= 190»; no obstante, «[e]l factor 190 es un elemento de apoyo, pero en manera alguna modifica el artículo 33 del [D]ecreto 1042 de 1978 que señala que la jornada de trabajo es semanal» (sic).
Aduce que «[…] en el sistema de 24 por 24 la operación [para el cálculo de las horas extras permitidas, 50 al mes,] sería de 312 -190, esto es, el número de horas extras es de 122 y no 170 como asegura el […] [Tribunal de instancia], empero la mayoría de los bomberos oficiales laboran actualmente, bajo el sistema de 24 horas de servicio por 48 horas de descanso, situación que arroja un escenario diferente, pues de aceptar […] [esa] postura […] de incluir dentro del factor 190 las horas laboradas en días de descanso obligatorio, se tendría que el número de horas extras es de 74 lo cual supera el límite de las 50 legales, mientras que si se respeta la ecuación original del factor 190, el número de horas extras mensual es inferior a 50».
Que «[e]stablecer que no hay lugar al reconocimiento del descanso compensatorio argumentando que “el actor laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24” es insensato por donde se quiera mirar, toda vez que para llegar a tal conclusión, inevitablemente se dispone de las horas de descanso propias del empleado y se deja de lado el hecho que si bien el mismo descansaba 24 horas cada que laboraba otras 24 horas, este sistema de turnos impone a las PERSONAS que desarrollan el servicio bomberil una carga excesiva de trabajo; en el caso estudiado por el H. Consejo de Estado se tiene que semanalmente de forma alternada deben ser prestadas 72 y 96 horas de servicio, siendo que la jornada ordinaria de trabajo que deben cumplir los empleados públicos corresponde tan solo a 44 horas semanales, las cuales son superadas cada semana también de forma alternada por 28 y 52 horas adicionales de trabajo respectivamente» (sic).
Por último, frente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] en tratándose de empleados públicos, el término de ampliación de la prescripción que es de 3 años no es un lapso […] dentro del cual se deba presentar la correspondiente reclamación judicial, dicho término debe entenderse como el periodo dentro del cual el futuro demandante debe dar inicio a la nueva actuación administrativa o vía gubernativa, de esta manera la fecha tope de febrero 1 de 2015 no era el término final para demandar sino para presentar el nuevo escrito petitorio de inicio de la vía gubernativa, lo cual en el asunto de la referencia acaeció el día 7 de enero de 2015, esto es, dentro de la existencia del derecho laboral reclamado».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido con auto de 15 de septiembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de providencia de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Según se observa al inicio de esta providencia, la parte accionante acusó la nulidad de un total de cuarenta decisiones, unas proferidas en 2012 y otras en 2015; sin embargo, la sentencia apelada únicamente anuló el oficio DF-PTH-AJL-0563 de 2 de febrero de 2015, expedido por el ente territorial demandado, sin hacer, en la decisoria, pronunciamiento expreso de los demás actos administrativos censurados.
Al respecto, esta Sala observa que, revisado el trámite en primera instancia, por medio de auto de 27 de octubre de 2016, el a quo «declaró probado de oficio el fenómeno jurídico-procesal de la caducidad respecto de los actos administrativos proferidos en el año 2012», contra el cual la parte actora interpuso recurso de apelación, desatado por esta subsección a través de proveído de 18 de junio de 2019, en el sentido de revocarlo, al considerar que «[…] los emolumentos pretendidos por los actores en este asunto (horas extras, recargo nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios) constituyen parte de la retribución que los bomberos deben recibir por los servicios prestados a la entidad, es decir, son factores que constituyen salario y que son percibidos por los beneficiarios de manera habitual y reiterada dentro de una relación laboral vigente para el momento en que incoaron sus reclamos, por lo que se trata de prestaciones periódicas».
De acuerdo con la información contenida en la herramienta electrónica Samai, el 4 de septiembre de 2019 el expediente fue devuelto al Tribunal de origen, pero, se reitera, en la parte decisoria de la sentencia de 4 de junio de 2020, dicha Corporación omitió pronunciarse frente a los actos administrativos emitidos en 2012 y se limitó a declarar la nulidad del oficio DF-PTH-AJL-0563 de 2 de febrero de 2015.
No obstante, en las consideraciones de este último proveído se evidencia que el a quo indica que «[r]especto de los Oficios DF-PTH-AJL-426 (JOHN WILLIAM ÁLVAREZ MEDINA), DF-PTH-AJL-432 (ROBERTO JAIRO ARENAS), DF-PTH-AJL-427 (JOHN JAIRO BAUTISTA GALVIS), DF-PTH-AJL-431 (NELSON FRANCO GOMEZ), DFPTH-AJL-434 (JUAN CARLOS GARCÍA), DF-PTH-AJL-433 (JUAN DIEGO HERRERA VALLEJO), DF-PTH-AJL-436 (CARLOS ALBERTO MAZO SEPULVEDA) DF-PTH-AJL-424 (FRANCISCO ELIAS NOSSA), DF-PTH-AJL-423 (JOHN JAIRO PUSQUIN TINTINAGO), DF-PTH-AJL-428 (MANUEL JOSÉ ROMÁN CONTENTO) y oficios DF-PTH-AJL-902, 904, 906, 903, 899, 895, 901, 904, 898, 889, 905, 893 y 909, todos del 23 de febrero de 2015, por tratarse de actos de trámite, ningún análisis por parte del Sala» (sic).
Examinado el contenido de esas decisiones, en efecto, comportan actos administrativos de trámite, por cuanto en ellos el ente accionado consignó que «[…] mediante oficio (respuesta anterior del año 2011) este departamento dio respuesta a derecho de petición presentado por usted mediante el cual solicitada reconocimiento y pago de los dineros impagados […] por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados como bombero al servicio de este [m]unicipio, reajuste de conceptos salariales y/o reliquidaciones de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, subsidio de transporte, indemnización por no consignación de las cesantías e indexación, oficio que fue notificado personalmente el día 19 de abril de 2011, haciéndose saber que contra la decisión procedía el recurso de apelación del cual no hizo uso»; además, acerca de este aspecto no hubo discusión en la alzada.
A pesar de lo anterior, se itera que dicho Tribunal no incluyó en la parte decisoria de la providencia impugnada alguna determinación atinente a la mencionada consideración, por lo que esta Corporación, en atención al principio de congruencia de la sentencia, la adicionará para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, dado que los oficios DF-PTH-AJL-423, 424, 426, 427, 428, 431, 432, 433, 434, 436, 437, 438 y 439 de 20 de febrero de 2012, no son pasibles de control judicial.
Sobre la ineptitud sustantiva de la demanda, cabe aclarar que, de conformidad con el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), aplicable al proceso contencioso-administrativo por remisión expresa del artículo 175 del CPACA, la excepción previa denominada «ineptitud de la demanda» solo ocurre (i) por falta de los requisitos formales o (ii) por indebida acumulación de pretensiones.
En armonía con lo anterior, dentro del proceso ordinario regulado en el CPACA, está consagrada como causal de rechazo de la demanda «[c]uando el asunto no sea susceptible de control judicial», contenida en su artículo 169 (numeral 3), por lo que también constituye un requisito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por tanto, en el presente caso, sin duda, estamos ante una ineptitud sustantiva de la demanda, al censurarse unos actos que no son pasibles de control judicial, como se dejó anotado. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si, pese a haber prosperado de manera parcial las súplicas de la demanda, la jornada de trabajo de la parte actora era ordinaria de 44 horas distribuidas de lunes a sábado, lo que implica una variación en el cálculo de las horas extras causadas;
(ii) establecer si le asiste derecho al reconocimiento del descanso compensatorio y (iii) examinar la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción decretado por el a quo. 3.4 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Sobre el Cuerpo Oficial de Bomberos.
Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 1948 se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional. Posteriormente, Ley 322 de 1996 derogó la Ley 12 de 1948 y ordenó la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman dicho sistema.
Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la Ley 322 de 1996. 3.4.2 Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen al Cuerpo Oficial de Bomberos. Al respecto, se tiene que la Ley 6.ª de 1945, en su artículo 3, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales.
Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.
Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.
Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana, pero, esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 3.4.3 Sobre las horas extras.
Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 3.4.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en cualquier cuerpo de bomberos lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas.
Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser compensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escritos de 2 de febrero de 2012, en los que, de modo independiente, cada uno de quienes conforman la parte accionante, solicitaron del ente demandado el reconocimiento de «[…] los dineros impagados […] por concepto de los siguientes emolumentos laborales: A. Horas extras diurnas, horas extras nocturnas dominicales y festivos laborados […] desde el primero (01) de enero de 2009, hasta la fecha, tiempo durante el cual […] se ha desempeñado en el cargo de BOMBERO del [m]unicipio de Armenia, Quindío. B. […] el reajuste de los conceptos salariales […] C. […] el reajuste y/o reliquidación de las prestaciones sociales causadas durante el mismo tiempo […]» (sic): b) El ente territorial accionado contestó dicha petición, igualmente en forma individual, a través de los siguientes actos administrativos, todos de 20 de febrero de 2012: El contenido de la aludida respuesta, es del siguiente tenor: […] mediante oficio (respuesta anterior del año 2011) este departamento dio respuesta a derecho de petición presentado por usted mediante el cual solicitada reconocimiento y pago de los dineros impagados […] por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados como bombero al servicio de este [m]unicipio, reajuste de conceptos salariales y/o reliquidaciones de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, subsidio de transporte, indemnización por no consignación de las cesantías e indexación, oficio que fue notificado personalmente el día 19 de abril de 2011, haciéndose saber que contra la decisión procedía el recurso de apelación del cual no hizo uso.
Además: […] no es procedente efectuar el reconocimiento de horas extras recargo nocturno, dominical y festivo, puesto que el servidor público (solicitante) presta el respectivo turno el cual es compensado inmediatamente, además por cuanto debido a la naturaleza del servicio que debe prestar dicho personal es necesario atender eficiente, eficaz e inmediatamente las situaciones que se susciten en cualquier momento. c) Los anteriores actos administrativos fueron objeto de recursos de reposición y subsidiario de apelación, rechazados por extemporáneos por medio de Resoluciones 342, 345 a 355 y 357 de 16 de abril de 2012. d) Memorial de 7 de enero de 2015, con el que la parte actora nuevamente reclamó del ente accionado que se «[r]econozca, liquide y pague en forma retroactiva [(i)] el recargo del 25% establecido en el artículo 36 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado horas extras diurnas[, (ii)] […] el recargo del 75% establecido en el artículo 37 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado horas extras nocturnas[, (iii)] […] el pago doble establecido en el artículo 39 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado habitualmente en días dominicales y festivos [y (iv)] […] los días compensatorios establecidos en el artículo 39 del [D]ecreto ley 1042 de 1978 por el hecho de haber laborado en días dominicales y festivos […]», asimismo, que «[…] las prestaciones sociales (primas, vacaciones, cesantías, pensiones, etc) ya canceladas sean revisadas y reajustadas teniendo en cuenta los valores reclamados en los numerales anteriores pues estos inciden en su liquidación». e) Oficio DF-PTH-AJL-563 de 2 de febrero de 2015, por medio del cual el demandado atendió en forma negativa la anterior solicitud, habida cuenta de que «[…] los bomberos están obligados a una disponibilidad permanente, por consiguiente es la única forma como se puede atender eficiente y eficazmente las situaciones que se puedan presentar, por ello cuando se ingresa a la administración pública en esta clase de labores, se aceptan las obligaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existe razón para que posteriormente se reclamen pagos dominicales, recargos nocturnos u horas extras, es decir, que no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial». f) Recursos de apelación contra la anterior decisión, formulados por la parte demandante, desatados desfavorablemente con oficios DF-PTH-AJL-889, 893, 895, 898, 899, 901 A 906 y 909 de 23 de febrero de 2015. g) Certificación de 26 de febrero de 2016, a través de la cual la directora del departamento administrativo para el fortalecimiento institucional de Armenia (Quindío) informa que «[…] no se encontró acto administrativo o documento alguno en el cual se haya estipulado una jornada especial de trabajo para los funcionarios adscritos a la planta del Cuerpo Oficial de Bomberos». h) Certificación de 29 de febrero de 2016, suscrita por la funcionaria anterior, con la cual se acredita que los accionantes laboran para ese ente del siguiente modo: i) Al expediente de primera instancia fueron allegadas las órdenes de servicio diarias dadas a la parte actora.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que los integrantes de la parte actora se desempeñan como bomberos en el cuerpo oficial de bomberos del municipio demandado, condición en la que pidieron de este el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, por haber laborado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, a partir del 2 de febrero de 2009, lo cual les fue negado por la Administración, por medio de los actos acusados.
En principio, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 2015, consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, pues falta una regulación especial sobre la materia.
En virtud de lo anotado, para decidir este asunto, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual procede el reconocimiento del trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí previstos y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y la labor habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de trabajo nocturno en tales días.
Ello al ser «[…] apenas razonable por criterios de igualdad y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal de 44 horas, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana», pues «[u]na posición en contrario, resulta inequitativa y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que también requieren disponibilidad y permanencia».
Amén de lo anotado, la Sala ha expresado, entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Armenia (Quindío), debe aplicarse el artículo 33 ibidem, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador;
(ii) el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la que carecen las funciones de estos servidores; y (iii) la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y, como tal, tiene un umbral del que no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de determinar el horario de trabajo al amparo de la aludida disposición. Ahora bien, el límite legal de las 44 horas establece el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, por lo que la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral fijada), debe tener en cuenta dicha base (190 horas) para determinar el valor de la hora ordinaria.
Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al fijarse el sistema de turnos esta va implícita, pues resultaría reprochable que fuera la entidad la que señalara dicho sistema para luego, una vez demandada, alegue la inexistencia de una aprobación previa, en omisión a que ya se había beneficiado de tal situación. A partir de ese contexto, de acuerdo con los reproches que sobre la sentencia de primera instancia realiza la parte accionante, esta subsección encuentra que le asiste razón en cuanto a que la jornada de trabajo trascurre de lunes a sábado, interpretación que se deriva del Decreto 1042 de 1978 que, en su artículo 33, preceptúa (i) que es una jornada de cuarenta y cuatro horas semanales, (ii) con posibilidad de compensación del trabajo del día sábado con tiempo diario adicional a la labor de lunes a viernes, sin que sea trabajo suplementario o de horas extras y (iii) que la labor del día sábado no dará derecho a remuneración adicional, lo que implica que es trabajo ordinario, a menos, claro está, que se exceda de la jornada máxima semanal, caso en el que se aplicará lo dispuesto para las horas extras.
En tal sentido, no puede arribarse a una interpretación semejante a la que hizo el a quo referente a la negativa en el reconocimiento del trabajo los días domingos y feriados, al considerar que por las particularidades en la labor bomberil, debe dársele el mismo trato a todos los días de la semana, sin distinción alguna. Según lo acreditado, efectivamente la parte accionante laboró 240 horas al mes (pues trabajó 24 horas por 48 horas de descanso), cuando lo cierto es que la jornada máxima legal es de 190 en el mismo interregno y, por ende, se causaron 50 horas extras, tal como lo concluyó el Tribunal de instancia, sin perjuicio de que erró en la afirmación de que la jornada laboral es de lunes a sábado y desconoció la existencia del trabajo en días domingos y feriados (y su consecuente recargo económico), pues son situaciones diferentes, de conformidad con las previsiones del aludido Decreto 1042 de 1978.
Sobre el particular, esta subsección, en la sentencia de 12 de febrero de 2015, citada en páginas anteriores, acerca de las horas extras, en un caso similar al que se examina, dijo: Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el actor, expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos […] de la que se desprende que trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.
No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno No. 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.
Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. [sic para toda la cita].
Así las cosas, como en el presente asunto existen los medios probatorios que dan cuenta del número de horas extras laboradas por la parte actora, que corresponden al máximo permitido de 50, no es válido el análisis que sobre este aspecto se realiza en la alzada, en la medida en que no puede sustraerse de esa contabilización el trabajo en días domingos y feriados, a los que, como se anotó, se les debe dar el trato que corresponde, es decir, la cancelación con los recargos que para tal propósito ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Por tanto, no le asiste razón a la parte recurrente cuando aduce el número de horas extras que causó fue de 74 y, en gracia de discusión, si se hubiese dado de ese modo, según el derrotero jurisprudencial expuesto, únicamente se cancela 50 horas extras. Sumado a lo anterior, establecido que hay lugar al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 (pues la jornada laboral ordinaria trascurre de lunes a sábado), debe analizarse el argumento de alzada concerniente al descanso compensatorio, que fue negado por el Tribunal de instancia con la justificación de que se laboraba en turnos de 24 horas por 48 de descanso y en el entendido de que en estas últimas se hallaba inmersa la compensación. Al respecto, esta Corporación estima que el análisis del a quo no corresponde a una real garantía de los derechos laborales y prestacionales de quienes ejercen la labor bomberil, además del desconocimiento de las normas que regulan la materia.
Por consiguiente, la sentencia apelada debe ser modificada en el sentido de que, al momento en que el ente demandado corrobore la causación de las 50 horas extras mensuales, debe establecer cuándo se generaron, es decir, si fueron nocturnas ordinarias, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas nocturnas, pues para cada evento se generan, en su orden, los siguientes recargos: 35%, 200% y 235%; de igual modo, se ordenará la cancelación, cuando a ello haya lugar, del día de descanso compensatorio tras haber laborado «[…] habitual y permanentemente los días dominicales o festivos […]».
Para efectos de la liquidación de las mencionadas horas extras mensuales, deberá ceñirse a las «órdenes del día» aportadas al expediente como pruebas. En lo atañedero al fenómeno jurídico procesal de la prescripción decretado por el Tribunal de instancia, que también es objeto de censura en la alzada, se precisa que, en virtud de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, el trabajador cuenta con un plazo de tres años con el fin de reclamar los derechos laborales, para lo cual la solicitud interrumpe el término prescriptivo, pero solo por un lapso igual (tres años).
En tal sentido, si bien existió una reclamación de 2 de febrero de 2012, lo cierto es que esta no puede tenerse como punto de partida para contabilizar el fenómeno prescriptivo, por cuanto, por un lado, la demanda ante esta jurisdicción no fue presentada dentro de los tres años siguientes (sino que se formuló una nueva petición) y, por otro, no generó una decisión de fondo, pues la respuesta de la Administración se limitó a reiterar una anterior de 2011.
En contraposición a ello, se observa memorial de 7 de enero de 2015, atendido con oficio DF-PTH-AJL-563 de 2 de febrero siguiente, que, con una determinación sustancial, negó los emolumentos reclamados, con lo cual se tuvo como interrumpida la prescripción, al propio tiempo que el libelo introductorio fue presentado el 5 de agosto de ese año, es decir, dentro del término de tres años siguientes.
En tales condiciones, contrario a la interpretación que respecto de este fenómeno jurídico-procesal efectuó la parte accionante, las normas mencionadas son claras en disponer que el plazo para su configuración se interrumpe por una sola vez, pero no para «[…] presentar el nuevo escrito petitorio de inicio de la vía gubernativa […]», como se alega en la alzada, sino para el correspondiente reclamo judicial.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; se modificará su parte decisoria en el sentido de que (i) al momento en que el ente demandado corrobore la causación de las 50 horas extras mensuales, debe establecer cuándo se generaron, es decir, si fueron nocturnas ordinarias, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas nocturnas, pues para cada evento se generan, en su orden, los siguientes recargos: 35%, 200% y 235% y (ii) ordenar la cancelación, cuando a ello haya lugar, del día de descanso compensatorio tras haber laborado de manera habitual y permanente los días dominicales o festivos; y se adicionará para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en lo atinente a los oficios de DF-PTH-AJL-423, 424, 426, 427, 428, 431, 432, 433, 434, 436, 437, 438 y 439 de 20 de febrero de 2012, proferidos por el municipio de Armenia (Quindío).
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 4 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Roberto Jairo Arenas Buitrago, John William Álvarez Medina, Jhon Jairo Bautista Galvis, Nelson Franco Gómez, Juan Carlos García Jiménez, Juan Diego Herrera Vallejo, Martín Emilio Hincapié Ospina, Sergio Iván Martínez Valencia, Carlos Alberto Mazo Sepúlveda, Francisco Elías Nossa Montoya, John Jairo Pusquin Tintinago, Manuel José Román Contento y Fernando Salazar Torres contra el municipio de Armenia (Quindío), conforme la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que (i) al momento en que el ente demandado corrobore la causación de las 50 horas extras mensuales, debe establecer cuándo se generaron, es decir, si fueron nocturnas ordinarias, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas nocturnas, pues para cada evento se generan, en su orden, los siguientes recargos: 35%, 200% y 235% y (ii) ordenar la cancelación, cuando a ello haya lugar, del día de descanso compensatorio tras haber laborado de manera habitual y permanente los días dominicales o festivos, de conformidad con las consideraciones. 3º.
Adiciónase la sentencia de 4 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, para declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en lo atinente a los oficios DF-PTH-AJL-423, 424, 426, 427, 428, 431, 432, 433, 434, 436, 437, 438 y 439 de 20 de febrero de 2012, expedidos por el ente accionado, por las razones expuestas. 4º.
Sin condena en costas en esta instancia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto