1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial.

Incumplimiento del requisito de procedibilidad. Subsidiariedad de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Carlos Correa Echavarría en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Luis Carlos Correa Echavarría, por intermedio de apoderada, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de gratuidad. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos parciales la sentencia del 14 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-025-2022-00575-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal emitir una nueva decisión, en la que no se condene en costas de primera instancia. 1.1.2.

Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Luis Carlos Correa Echavarría presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Bello (Antioquia) con el fin de que se reconociera a su favor la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. ii) La demanda tuvo como fundamento jurisprudencial las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, como diferentes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, en sus subsecciones,1 en las que en aplicación de los principios de igualdad e in dubio pro operario se señaló que no se debía excluir al sector oficial docente de la aplicación 1 Sobre el particular, revisar las sentencias del 24 de enero de 2019, expediente 76001-23-31-000- 2009-00867-01, del 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03499-01 y del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, del 2 de diciembre de 2019, expediente 08001-23-33-000-2014-00173-01; del 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208- 01; del 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31-000-2014-00254-01; 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, expedientes 08001-23-31- 000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, expediente 19001- 23-33-000-2015-00445-02; 11 de noviembre de 2021, expedientes 08001-23-40-000-2015-90008-01 y 08001-23-40-000-2014-90022-01; 25 de noviembre de 2021, expedientes 08001-23-33-000-2014- 01127-01 y 40001-23-40-000-2017-00134-01; 20 de enero de 2022, expediente 08001-23-33-000- 2017-00931- 01; 3 de marzo de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00075-01; 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01; 9 de mayo de 2022, expediente 08001-23-40-000- 2017-00795-01; 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01; 1.° de julio de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00376-01; 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33- 000-2015-00509-01; 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01, 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012-00212-02 y 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos eran igualmente beneficiarios de la sanción moratoria. iii) Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2023, el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. iv) Mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sala Plena, en el expediente 5746-2022, emitió sentencia de unificación en la materia. v) El 14 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, confirmó la sentencia de primera instancia y no condenó en costas de instancia, en aplicación de lo resuelto en la sentencia de unificación. vi) Comoquiera que para la fecha de presentación de la demanda y de notificación del fallo de primera instancia no existía un criterio definido en torno al reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales, actúo bajo el principio de buena fe y confianza legítima. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos La apoderada del accionante alega que el Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) El juez colegiado no realizó un análisis de ponderación subjetiva de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la condena en costas, a fin de dar paso a una aplicación razonable de la norma; ello, teniendo en cuenta si en el caso existieron acciones temerarias y/o dilatorias que obstruyeran o dificultaran el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, según lo señalado en el artículo 79 del CGP, y si en el expediente aparecía probada su causación. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El operador judicial debió abstenerse de imponer condena en costas sustentado en que no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe y, porque tampoco aparecían probados gastos judiciales sufragados por la entidad demandada, por tratarse de un asunto de pleno derecho.

Sobre el asunto pueden verse las sentencias del 16 de abril de 2015, radicado 25000-23-24-000-2012-00446- 01, y del 5 de abril de 2018, expediente 76001-23-33-000-2012-00430-01 (21873). iii) Asimismo, dejó de valorar lo resuelto en la sentencia de unificación en la que no se condenó en costas a la parte demandante, pese a que la decisión le fue desfavorable.

Sobre el particular, puede consultarse la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso 11001-03-15-000-2019-04677-00. iv) Comoquiera que el artículo 188 del CPACA no impuso una obligación perentoria de imponer condena en costas y agencias en derecho, pues la obligación que de allí se desprende es la de emitir un pronunciamiento al respecto, resulta válido prescindir de su imposición, conforme a la valoración del discurrir del debate procesal. v) Además, ha sido una posición unánime del Consejo de Estado que en materias en las que se debaten derechos laborales se debe atender la posición de los sujetos procesales y, en el caso, se trata de un docente adscrito al magisterio —parte débil dentro de la relación laboral entre el Estado y el servidor público— que lo único que pretendió fue una mejora de sus condiciones laborales, actuando siempre con la confianza legítima de que se iban a acoger sus pretensiones. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 12 de julio de 2024, el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de demandados, y a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al municipio de Bello (Antioquia), como terceros interesados en las resultas del proceso, remitiéndoles copia de la solicitud de tutela para que, dentro 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y rindieran el respectivo informe.

De igual forma, requirió al Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín para que enviara copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-025-2022-00575-00 [01]; y reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso a la abogada Diana Carolina Alzate Quintero, de acuerdo con el poder otorgado por la parte actora, contenido en el expediente de la referencia. 1.2.2.

El 16 de julio de 2024, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Luis Carlos Correa Echavarría, al Tribunal Administrativo de Antioquia, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y al municipio de Bello (Antioquia). 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad. El magistrado Carlos Cristopher Viveros Echeverri remitió el enlace para consulta del expediente ordinario y solicitó rechazar la acción de tutela. Señaló que el mecanismo de amparo es improcedente, al no haberse agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios al alcance del afectado, puesto que la revocatoria de la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia no fue objeto de apelación, y aunque el accionante alega que actúo con buena fe al momento de presentar su demanda, comoquiera que para ese entonces no existía una decisión de unificación jurisprudencial en la materia, tal circunstancia pudo haberla alegado dentro del referido recurso, lo cual no ocurrió. 1.3.2.

El Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. El juez Juan Sebastián Solarte Álvarez solicitó declarar improcedente la acción o, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. Indicó que en caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que lo cuestionado es un asunto puramente económico, esto es, que en aplicación de lo señalado en los artículos 188 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de CPACA, 47 de la Ley 2080 de 2021, y 365 y 366 del CGP se deje sin efectos la condena en costas impuesta en primera instancia. Agregó que en la sentencia de primera instancia se encuentran debidamente planteados todos los argumentos de hecho y de derecho que sustentaron la posición del Juzgado, los cuales fueron acogidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia al desatar la segunda instancia. 1.3.3.

El Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, solicitó declarar improcedente la acción. Expuso que el accionante no puede pretender que por vía de tutela se resuelva de fondo una cuestión que le competía al juez natural, ya que ello desconocería su independencia y autonomía judicial, además de que pasaría por alto la presunción de acierto y legalidad que acompaña la providencia. 1.3.4.

La Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la coordinadora de tutelas Aidee Johanna Galindo, solicitó declarar improcedente lo pretendido, toda vez que en el caso se condenó a la parte vencida, en aplicación estricta de lo previsto en la norma. 1.4.

Otras actuaciones El 8 de agosto de 2024, el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó impedimento para conocer la acción de tutela, con fundamento en la causal 5°. del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por tener una relación de amistad íntima de muchos años con la magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya, quien suscribió la sentencia que se discute en el presente trámite. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con los artículos 86 Constitucional y 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Sobre la manifestación de impedimento El régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, de otra parte, constituye una garantía de imparcialidad y transparencia de la administración de justicia en los juicios que emite en los casos puestos a su conocimiento.

Ahora bien, las causales de impedimento establecidas en la ley poseen el carácter de taxativas y de aplicación restrictiva, son una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional, se encuentran debidamente delimitadas, y no pueden ampliarse discrecionalmente al criterio del juez o de las partes. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé lo siguiente: Artículo 39.

Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con los anteriores lineamientos, para que sea posible que el juez constitucional se aparte del conocimiento de determinado asunto debe producirse la manifestación por parte del propio funcionario judicial, esto es, por la vía del impedimento, con fundamento en las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal.

En el presente caso, el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó impedimento para conocer del asunto de la referencia, por considerar estar incurso en la causal 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal debido a que sostiene una relación de amistad íntima de muchos años con la magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya, quien suscribió la providencia objeto de cuestionamiento en esta sede constitucional.

La causal contemplada en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, establece lo siguiente: Artículo 56. Causales de impedimento Son causales de impedimento: […] 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial. Pues bien, sea lo primero advertir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha especificado que el atributo de imparcialidad de los funcionarios judiciales forma parte del debido proceso y que, por ende, el régimen de impedimentos y recusaciones tiene como fundamento el artículo 29 de la Constitución, en cuanto deben procurar la protección de tal garantía constitucional.

Asimismo, que la imparcialidad judicial debe ser considerada desde la propia administración de justicia, ya que solo así se garantizaría que las actuaciones en esta sede «estén ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública».3 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, explicó la definición del atributo de imparcialidad, así: «esta se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial».4 En ese escenario, la Sala declarará fundado el impedimento bajo análisis, ya que, una vez confrontada la causal invocada con las razones que expuso el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez es dable colegir que al sostener una amistad íntima de muchos años con la magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya, quien suscribió la providencia discutida en la presente acción de tutela, puede comprometerse la decisión del togado en el asunto, en tanto su criterio no resultaría imparcial y objetivo como lo exige una recta administración de justicia. Así las cosas, se le separará del conocimiento del asunto de la referencia, en procura de garantizar los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, establecidos en el artículo 5.º de la Ley 270 de 1996. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la providencia del 14 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-025-2022-00575-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.4. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.5.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33- 33-025-2022-00575-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 12 de diciembre de 2022, el señor Luis Carlos Correa Echavarría, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Bello (Antioquia), con las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Declarar LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO BEL2022EE009222 del 2 de agosto del 2022, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial MUNICIPIO DE BELLO de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y a la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS PRIMERA: CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la entidad territorial, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. […] ii) El 4 de septiembre de 2023, el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al señor Luis Carlos Correa Echavarría a favor del Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y el municipio de Bello Antioquia. iii) El 14 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, confirmó la sentencia de primera instancia y no condenó en costas. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto Se controvierte en el caso la decisión del Tribunal en cuanto confirmó lo relacionado con la condena en costas impuesta por el juez de primera instancia, sin que realizara un análisis de ponderación subjetiva de la conducta procesal asumida por las partes, esto es, si existieron acciones temerarias y/o dilatorias que obstruyeran o dificultaran el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, según lo señalado en el artículo 79 del CGP, y sin que tuviera en cuenta que en el proceso no aparecían probados los gastos judiciales sufragados por la entidad demandada, por tratarse de un asunto de pleno derecho.

A más de que dejó de valorar lo resuelto en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena, en el expediente 5746-2022, en la que no se condenó en costas a la parte demandante, pese a que la decisión le fue desfavorable. Pues bien, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la acción de tutela contra providencia judicial no cumple con el requisito de subsidiariedad cuando se verifica i) que el proceso está en trámite, ii) que no se han agotado los medios de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios, iii) que se utiliza como un instrumento para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos previstos en el ordenamiento jurídico, y iv) que el asunto que dio lugar al defecto no fue previamente alegado.4 En el caso, se advierte que lo cuestionado en tutela no fue planteado en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, pese a ser la oportunidad procesal pertinente para ello, y en tal sentido, lo que se aprecia es que lo pretendido por la apoderada del accionante es revivir oportunidades procesales dejadas de utilizar en el medio judicial ordinario, convirtiendo la sede constitucional en una instancia adicional para debatir el asunto.

Y si bien se señala como argumento para pretermitir tal omisión que para la fecha en que se presentó la demanda —12 de diciembre de 20225— y de notificación del fallo de primera instancia —4 de septiembre de 20236— aún no se había proferido la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte del Consejo de Estado, Sala Plena —en la que se definió el criterio en torno al reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales y, con fundamento en lo allí resuelto, no se condenó en costas a la parte demandante pese a que la decisión le fue desfavorable—, no lo es menos que el juez de la segunda instancia está sujeto a los reparos expuestos en el recurso de alzada, según lo dispuesto en el artículo 320 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de CPACA, y en tal sentido, al no haber sido la condena en costas impuesta en primera instancia un asunto sometido a consideración, no le estaba permitido al ad quem pronunciarse sobre el particular.

La Sala no puede validar el hecho de que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo se estudie la causa petendi, so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro medio de defensa judicial.

Consiguientemente, no se evidencia que se cumpla con alguno de los criterios 4 Ver entre otras, la sentencia SU-062 de 2018. 5 Según consulta realizada en el aplicativo Samai. 6 Ibidem 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable,7 que pretermita la subsidiariedad de la acción y, por contera, dé vía libre para analizar la providencia enjuiciada.

Por tanto, lo que corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.8 Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen de subsidiariedad requerido, en tanto los alegatos de la parte actora lo que avizoran es que se utiliza el mecanismo de amparo como una instancia adicional para plantear un debate que no fue propuesto en el medio judicial ordinario y que, por contera, no le corresponde definir al juez constitucional. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez para conocer del proceso de la referencia y, en consecuencia, lo separará del conocimiento del asunto, y rechazará por improcedente la acción de tutela, al no cumplir con el requisito de procedibilidad relacionado con la subsidiariedad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para que proceda la tutela como mecanismo judicial para evitar un perjuicio irremediable son: su inminencia, su urgencia, su gravedad y su impostergabilidad. 8 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03417-00 Demandante: Luis Carlos Correa Echavarría Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez para conocer de la acción de tutela de la referencia, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta decisión y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del asunto.

Segundo. Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Carlos Correa Echavarría en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero. En caso de no ser impugnada esta providencia remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Con impedimento LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM