Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: HÉCTOR EDGARDO ARÉVALO RUÍZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación, Ley 33 de 1985, régimen de transición de Ley 100 de 1993.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 En adelante Colpensiones 2 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz Administrativo2, Héctor Edgardo Arévalo Ruíz presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) GNR 138603 del 11 de mayo de 2016, por medio de la cual la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones, le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1.º de mayo de 2016; ii) SUB 56447 del 28 de febrero y SUB 250566 del 21 de septiembre de 2018, suscritas por la subdirectora de determinación del ente de previsión, que reliquidaron su pensión; iii) DIR 150 de 4 de enero de 2019, en el que la directora de prestaciones económicas de Colpensiones, confirmó la Resolución SUB 250566 del 21 de septiembre de 2018, al resolver la apelación interpuesta por el titular del derecho prestacional.
Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho: i) reliquidar su pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio y la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en ese período3, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; ii) pagar el reajuste de valor de las mesadas pensionales causadas desde el retiro del servicio4 y los intereses moratorios; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA; y iv) condenar en costas al ente de previsión demandando. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a Héctor Edgardo Arévalo 2 En adelante CPACA. 3 Por concepto de asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación y las primas de servicios, navidad y vacaciones. 4 1º de septiembre de 2016. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz Ruíz, por medio de la Resolución GNR 138603 del 11 de mayo de 2016, a partir del 1.º de mayo de 2016, en cuantía del 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, y con los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - El 6 de octubre de 2017, pidió al ente de previsión la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
La entidad negó la solicitud, a través de la Resolución SUB 56447 del 28 de febrero de 2018, sin embargo, la tasa de reemplazo a un porcentaje de 76,94% por semanas adicionales de cotización, con aplicación de iguales parámetros a los utilizados para la liquidación de la prestación en el acto administrativo inicial. - El 15 de mayo siguiente, insistió en la petición anterior que, a su vez, fue denegada por medio de la Resolución SUB 250566 del 21 de septiembre de 2018; sin embargo, modificó el IBL de la pensión de jubilación a una cuantía de 76,93%, decisión que fue confirmada por medio de la Resolución DIR 150 de 4 de enero de 2019. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el preámbulo y los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6.º de 1945; 1.º de la Ley 33 de 1985; 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 45 del Decreto 1045 de 1978. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: 5 Folios 9 a 18. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz - Los actos demandados vulneraron su derecho a la seguridad social y el principio de favorabilidad, en la medida en que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por cuanto laboró por más de 48 años en el sector público, tenía más de 15 años cotizados a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley y cumplió 50 años en 19976.
En consecuencia, su pensión de jubilación debió ser reconocida de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, de manera integral, según la cual la prestación tenía que ser otorgada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. - En la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta los 10 últimos años de servicios y no se incluyó la totalidad de conceptos que devengó en el último año laborado, esto es, entre el 1.º de septiembre de 2015 y el 31 de agosto de 2016, certificados por la Universidad del Tolima. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda7 y se opuso a las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: - Los actos administrativos demandados no fueron expedidos con infracción de las normas invocadas, por cuanto para la fecha en que cumplió los requisitos mínimos para acceder a la pensión, 3 de junio de 2002, ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993. - Es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.º de abril de 1994 tenía 46 años, razón por la cual, la base de liquidación se debe calcular con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, según lo previsto en el 6 Nació el 3.º de junio de 1947. 7 Folios 165 a 176 del expediente. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz artículo 21 ibidem, y con la inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó de aquellos enlistados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994. - De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional8, el legislador, dentro de su libertad de configuración, podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, únicamente en lo atinente a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, de tal manera que no hacen parte de este, el ingreso base de liquidación (IBL) y el ingreso base de cotización (IBC). 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia proferida el 4 de marzo de 2021, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez del actor sobre el 75% de todos los factores devengados en su último año de servicio9; asimismo, dispuso que el pago de las diferencias pensionales debería efectuarse a partir del 1.º de mayo de 2016, por cuanto no operó el fenómeno de la prescripción. Para tal efecto, se pronunció en estos términos10: - En el plenario se demuestra que Héctor Edgardo Arévalo Ruíz nació el 3.º de junio de 1947, laboró al servicio de: i) la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 2 de mayo de 1968 al 15 de agosto de 1978 y ii) la Universidad del Tolima, desde el 10 de julio de 1979 al 1º de septiembre de 2016.
Por ello, le es aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, pues, para el 13 de febrero de 1985, tenía más de 16 años de servicios al Estado (16 años y 10 meses) y el régimen pensional que lo gobernaba era el previsto en la Ley 6.ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. 8 Sentencia SU-230 de 2015. 9 La asignación básica, los gastos de representación, la asignación adicional, la doceava parte de la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad. 10 Folios 226 a 235. 6 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz - En consecuencia, para la liquidación de la pensión de vejez se debió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con el inciso 2.º del parágrafo de la Ley 33 de 1985, y de acuerdo con la constancia del 4 de septiembre de 2017 expedida por la jefe de división de relaciones laborales y prestacionales de la Universidad del Tolima11, en ese lapso devengó además de la asignación básica, los gastos de representación, la asignación adicional, una doceava parte de la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad. - Al demandante se le reconoció la pensión de vejez a partir del 1.º de mayo de 2016, la primera solicitud de reliquidación pensional fue radicada el 6 octubre de 2017 y la demanda fue presentada el 13 de agosto de 2019, de lo que se concluye que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, según lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
Asimismo, dispuso la actualización de las sumas reconocidas. 1.4. El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación12, y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - La sentencia proferida por el a quo desconoció que al cumplir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez el 3 de junio de 2002, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, no le era aplicable la Ley 6.ª de 1945, sino el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1.º de abril de 1994, tenía 46 años. 11 Folios 4 a 6 del expediente. 12 Folios 246 a 249 del expediente. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz - En consecuencia, el ingreso base debe liquidarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con base en el promedio de los salarios devengados durante los 10 últimos años de servicios, e incluirse los factores salariales cotizados previstos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, en la medida en que estos aspectos quedaron fuera del régimen de transición, según lo señalado por la Corte Constitucional13. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia En esta oportunidad las partes intervinieron así: - Héctor Edgardo Arévalo Ruíz reiteró lo sostenido en la demanda14, atinente a que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por cumplir el requisito temporal (15 años de servicio) estipulado en el parágrafo 2.º del artículo 1.º ibidem. - Colpensiones reafirmó lo sostenido en el recurso de apelación, solicitó negar las pretensiones de la demanda, por cuanto en virtud de la Ley 100 de 1993, no es factible reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y, además, revocar la condena en costas impuesta a la entidad15. 1.6.
El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado no intervino en esta oportunidad procesal, según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación16. 13 Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 140 de 2019. 14 Índice 14 de SAMAI 15 Índice 15 de SAMAI 16 Del 27 de octubre de 2021, que obra a folio 259. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Héctor Edgardo Arévalo Ruíz, quien consolidó el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio? 2.2.
Reglas de unificación sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201817, fijó las siguientes reglas y subreglas en relación con la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: «1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «(…) Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)». Además, esta corporación estableció dos subreglas. La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 10 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición, es el previsto en el inciso 3.º del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Igualmente, precisó los efectos vinculantes de la decisión, al señalar: «Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» 11 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz En consecuencia, las anteriores pautas deben ser observadas en los casos que tengan similitud fáctica y jurídica con el que fue objeto de pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en aquella oportunidad. 2.3.
El régimen transición previsto en la Ley 33 de 1985 Con anterioridad al 1.º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, las situaciones pensionales de los empleados públicos se gobernaban por la Ley 33 de 198518 cuya vigencia tuvo inicio el 13 de febrero de 198519.
El artículo 1.º de esta ley reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Igualmente, el inciso 1.º del parágrafo 2.º, determinó su régimen de transición cuando ordenó que «los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley».
Esa disposición anterior, en el caso de los servidores del orden territorial, es la contenida en la Ley 6.ª de 1945, concretamente en el literal b) de su artículo 17, que prevé la edad de 50 años. Ello, en atención a que el ámbito de aplicación del Decreto 3135 de 1968, que también es anterior a la Ley 33 de 1985, rige para el 18 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.» 19 Ley 33 de 1985.
Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz orden nacional. 2.4.
Aplicación de las reglas de unificación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 Como se señaló en precedencia, el criterio del Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el contenido en la sentencia del 28 de agosto de 201820, referida en precedencia, según la cual el ingreso base de liquidación no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que aquellas personas beneficiarias de aquel, deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior, y los factores que lo integran son aquellos que hayan servido como base para efectuar los aportes, contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Por consiguiente, respecto de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que consolidaron el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no antes, la liquidación de la prestación debía atender la normativa vigente para ese momento, en los términos del artículo 36 ibidem. En consecuencia, esta situación no excluye del ámbito de aplicación de la mencionada Ley 100 de 1993 en las condiciones indicadas por la jurisprudencia vinculante y vigente para la época, que para el caso del Consejo de Estado era la sentencia del 28 de agosto de 2018. 2.5.
Análisis del derecho pensional en el caso concreto En el presente asunto, se encuentra probado lo siguiente: - Edad del demandante: de conformidad con el Registro Civil de Nacimiento aportado en la demanda se tiene probado que Héctor Edgardo Arévalo Ruíz 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz nació el 3.º de junio de 194721, por lo que cumplió 55 años de edad el 3 de junio de 2002. - Tiempo de servicios laborados: de acuerdo con los certificados laborales que reposan en el expediente22, se acredita que el actor laboró por un período de 47 años, 4 meses y 32 días23, prestados en: i) la Secretaría de Educación de Bogotá (10 años, 3 meses y 13 días); y ii) la Universidad del Tolima Bogotá24 (37 años, 1 mes y 19 días). - Valores devengados en el último año de servicio: con el certificado laboral allegado con la demanda25, se demuestra que, durante el último año de servicio prestado en la Universidad del Tolima, comprendido entre el 31 de agosto de 2015 y el 1.º de septiembre de 2016, devengó asignación básica, gastos de representación, asignación adicional, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad. - Adquisición del estatus pensional: El 3 de junio de 2002, según lo señalado en la Resolución 554 del 22 de noviembre de 200526, por la cual Colpensiones le reconoció pensión de jubilación y condicionó la inclusión en nómina al retiro de la función pública. - Acto administrativo de reconocimiento pensional: en el expediente se encuentra la Resolución GNR 138603 del 11 de mayo de 201627, mediante la cual el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, le reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1.° de mayo de 2016, con la 21 Folio 34 del expediente. 22 Folios 37 y 41 del expediente. 23 Desde el 2.º de mayo de 1968 al 15 de agosto de 1978 24 Desde el 10 de julio de 1979 al 1º de septiembre de 2016 25 Folios 49 y 50. 26 Según la referencia que se hace de este acto administrativo en los antecedentes de la resolución SUB 56447 del 28 de febrero de 2018 (folios 61 a 70). 27 Folios 51 a 54. 14 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran enlistados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994. - Actos administrativos demandados que negaron la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985: resoluciones SUB 56447 del 28 de febrero de 201828 y SUB 250566 del 21 de septiembre de 201829, confirmada por la Resolución DIR 150 del 4.º de enero de 201930, por medio de las cuales Colpensiones ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación por nuevas semanas de cotización y le negó la aplicación del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, para calcular el monto de la prestación. 2.6.
Valoración de la Subsección De acuerdo con los hechos probados en el expediente, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel territorial, tenía 48 años de edad, en tanto nació el 3 de junio de 1947, y más de 15 años al servicio (26 años, 4 meses y 3 días).
Igualmente, se encontraba dentro de los supuestos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual podía pensionarse con las condiciones de edad previstas en las normas anteriores. Para el caso del demandante, era el señalado en la Ley 6.ª de 194531, por tener la calidad de servidor público del orden territorial.
En esas condiciones, de acuerdo con el literal b) del artículo 1732, debía 28 Folios 61 a 70 del expediente. 29 Folios 78 a 91 30 Folios 100 a 113 31 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 32 Ley 6 de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. […]». 15 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz acreditar 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, éste último, según la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, la Sala reitera que el tránsito normativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no protegió periodo ni base salarial de liquidación, los cuales son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos, por lo que la liquidación de la prestación debía realizarse en los términos de los artículos 36, inciso 3.° o 21, según corresponda, y se debían incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).
En el presente asunto, se advierte que en la Resolución SUB 56447 del 28 de febrero de 2018, Colpensiones confrontó la liquidación que resultaría según el régimen de transición y el que resulta de la aplicación de la Ley 797 de 2003. Con base en ello, llegó a la conclusión de que resulta más favorable esta última, toda vez que mejora su tasa de reemplazo, pues de un 75% aumentaría a un 76.94%, teniendo en cuenta que acreditó 2.426 semanas de cotización. A su vez, la Resolución SUB 250566 del 21 de septiembre de 2018 advirtió que el porcentaje que en realidad corresponde es el de 76.93%, con lo cual se generó una diferencia de $271.717, que el pensionado debía reintegrar.
Ahora, es de anotar que, la aplicación de las normas del Sistema General de Pensiones por favorabilidad, suponen su observancia de manera integral. De ahí que, el reconocimiento debía efectuarse en las condiciones señaladas en la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que originalmente previó la edad de 60 años que el demandante cumplió el 3 de junio de 2002.
Con todo, la resolución del 21 de septiembre, advirtió que la efectividad de la prestación sería a partir del 1.° de septiembre de 2016, teniendo en cuenta que el retiro del servicio se produjo el 31 de agosto del mismo año. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz Así las cosas, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Si bien, al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad de 50 años (según la Ley 6.ª de 1945), el tiempo de servicios y monto de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, al 75% sobre un ingreso base de liquidación (IBL) equivalente al «(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)»33, también es cierto que Colpensiones determinó que le era más favorable la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, actuación que se ajusta a derecho. En lo relacionado con los factores incluidos se advierte que, aunque el demandante durante su último año de servicios, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, pudo haber devengado factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del ingreso base de liquidación (IBL) solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.
En este orden se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones – Decreto 1158 de 1994 De lo devengado por el demandante durante el último año de servicio34 Factores salariales incluidos en el IBL que sirvieron de base para liquidar la pensión de la demandante -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario - Asignación básica - Gastos de representación - Asignación adicional - Bonificación por servicios - Prima de servicios Los del Decreto 1158/1994: - Asignación básica - Bonificación por servicios - Gastos de representación 33 Le aplica el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. 34 Según certificado del 4 de septiembre de 2017, visible a folio 50. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación - Prima de navidad - Prima de vacaciones En esas condiciones, no está acreditado que se hubieran efectuado cotizaciones respecto de otros factores distintos a los recibidos que se encuentran en la relación del Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, el demandante no tiene derecho a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, sino aquellos que efectivamente fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica, bonificación por servicios y gastos de representación. Por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para denegarlas, por las razones expuestas en precedencia. 2.7.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.35 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Héctor Edgardo Arévalo Ruíz no tiene derecho a la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio, en aplicación de las reglas definidas por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018.
En esas condiciones, revocará la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre 35 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 4º de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda presentada por Guillermo Alfredo Sánchez Rondón contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. – Reconocer personería jurídica a la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.709.957 y tarjeta profesional No. 102.786 del Consejo Superior de la Judicatura, y a la abogada María Eugenia Ortíz Oyola identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.082.939.870 y tarjeta profesional No. 243.911 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderadas principal y sustituta de Colpensiones, con las facultades y para los fines establecidos en el poder especial y la sustitución que se encuentran cargadas al índice 20 de la plataforma digital Samai.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente 20 Radicado: 73001-23-33-000-2019-00406-01 (1596-2021) Demandante: Héctor Edgardo Arévalo Ruíz CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.