Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora Demandado: Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), municipio de San Carlos y departamento de Córdoba Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y denegó las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Julio Rafael Barrera Lora, por conducto de 2 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los oficios 0037 del 7 de febrero, 000683 del 23 de febrero y 2018-ER-021532 del 14 de febrero, todos de 2018, expedidos por el alcalde del municipio de San Carlos, el secretario de Educación de Córdoba y la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías causadas entre 2004 y 2010.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar (i) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, artículos 99 a 104, por la tardanza en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2010, la cual se debe liquidar desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación hasta que se produzca la consignación de dicho auxilio respecto de cada uno de los años en mora;

(ii) la indexación de la condena y los intereses moratorios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 187, inciso 4, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (iii) las costas procesales. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El señor Julio Rafael Barrera Lora labora como docente, en el grado 14 del escalafón, desde el 19 de noviembre de 2004, en la planta de personal del municipio de San Carlos (Córdoba), asimilada por el departamento.

(ii) La Nación (Ministerio de Educación), el departamento de Córdoba y el municipio de San Carlos no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2004 a 2010, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual.

(iii) En consecuencia, las demandadas son responsables del reconocimiento de la 3 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora sanción moratoria por el inoportuno pago de tal prestación. Y aquellas son solidarias en la obligación, porque los recursos del municipio provienen del departamento.

(iv) El 29 de enero de 2018, el accionante formuló solicitudes ante el municipio de San Carlos, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la consignación tardía de las cesantías causadas a su favor durante los años 2004 a 2010 y, en respuesta a ellas, surgieron los actos acusados.

(iv) Tales decisiones presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de dicha prestación, y consignarla en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187, inciso 4, 188, 192 y 195, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar las cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. 4 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora (ii) El demandante, en su calidad de trabajador, se encuentra amparado por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que, en forma clara y precisa, establece la ley ante tal tardanza. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento de Córdoba La entidad territorial, por intermedio de apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos: (i) El demandante no está afiliado a un fondo privado de cesantías sino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus aportes prestacionales y descuentos fueron girados al Fomag desde el día de su vinculación al departamento de Córdoba.

(ii) Deben prosperar las excepciones de inexistencia del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 1.2.2. El municipio de San Carlos El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, contestó el libelo2 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: (i) El municipio no ha transgredido ninguno de los derechos invocados por el demandante, ni las normas que se enuncian como desconocidas. 1 Folios 46 a 55. 2 Folios 73 a 82. 5 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora (ii) La permanencia del docente en el servicio educativo de esa entidad territorial no implica responsabilidad de ella en lo que respecta a las cesantías y la sanción moratoria, pues las primeras corren por cuenta del Sistema General de Participaciones y son giradas por doceavas partes, a la entidad encargada de manejarlas.

(iii) Deben prosperar las excepciones de inexistencia de la relación laboral entre el demandante y el demandado, durante los años 2004 a 2010, cobro de lo no debido y cualquier otra que se encuentre demostrada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 10 de diciembre de 20203 declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con lo probado en el expediente, el demandante se vinculó, en su calidad docente, en el año 2001 con la Alcaldía de San Carlos y, posteriormente, fue incorporado en la nómina del departamento de Córdoba, según nombramiento efectuado mediante el Decreto 000102 del 1.º de marzo de 2004.

(ii) A pesar de que la asimilación del demandante a la nómina del departamento de Córdoba ocurrió en el año 2004, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tan solo ocurrió el 2 de marzo de 2011. (iii) Ahora bien, en lo que respecta al derecho a la sanción moratoria que se pretende, se advierte que está afectada por la prescripción, pues la reclamación en sede administrativa se hizo en el año 2018, es decir, cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible la obligación. 1.4.

El recurso de apelación 3 Folios 193 a 200. 6 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora El señor Julio Rafael Barrera Lora, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación4 que sustentó así: (i) En lo que tiene que ver con la sanción moratoria, esta opera de manera parcial respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente, en consecuencia, en el caso que se examina, no es procedente declarar la prescripción total de la sanción pretendida y, en ese escenario, se debe revocar la sentencia recurrida.

(ii) Valga aclarar que, para declarar la prescripción, la sentencia siguió el precedente fijado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, al momento de la presentación de la demanda «7 de mayo de 2018»5 dicho criterio no existía, por lo que no es aplicable ese precedente comoquiera que la Corporación ha sostenido que dichos cambios jurisprudenciales operan hacia el futuro. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El señor Julio Rafael Barrera Lora, por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar6 y reiteró los argumentos invocados en la alzada. La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba, por conducto de sus apoderados, realizaron la misma actuación7 y solicitaron confirmar la decisión de primera instancia; adicionalmente, el aludido departamento insistió en su falta de legitimación en la causa para ser parte pasiva en este proceso. 1.6.

El Ministerio Público 4 Folios 201 a 204 del expediente físico. 5 Sin embargo, se precisa que esa fecha no coincide con la de radicación de la demanda, pues, de acuerdo con el sello secretarial que obra en el folio 13, dicha gestión se produjo el 16 de julio de 2018. 6 Según memoriales visibles en los índices 12, 17 y 18 del aplicativo SAMAI. 7 El memorial de alegatos obra en el índice 13 de la plataforma Samai. 7 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si en el caso que se analiza se configuró la extinción de la sanción moratoria pretendida, en virtud del fenómeno de la prescripción; sin embargo, previo a analizar la figura extintiva, se identificará si el demandante, en su condición docente, es beneficiario de la aludida penalidad, producto de la tardanza en la consignación de sus cesantías anuales. 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que 8 En el informe secretarial que obra en el folio 212 del expediente no obra información que dé cuenta sobre un concepto que se hubiera rendido en este proceso por el ente de control, lo cual se corrobora con el aplicativo Samai, en el que no figura escrito en tal sentido. 8 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12.

Además, en los artículos 11 y 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º13.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: 13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 10 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104. 11 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Por otro lado, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 13 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 12 de marzo de 2002,15 el jefe de recursos humanos expidió copia del acta de posesión del señor Julio Rafael Barrera Lora en el cargo de docente en la escuela rural mixta El Recreo del municipio de San Carlos, para el cual fue nombrado a través del Decreto 067 del 31 de octubre de 2001,16 emitido por el alcalde; sin embargo, en dicho documento no se precisa la fecha a partir de la cual surtió efectos la posesión. (ii) El 19 de noviembre de 2004,17 el señor Julio Rafael Barrera Lora tomó posesión del cargo de docente de tiempo completo, producto de la incorporación de que fue objeto mediante el Decreto 000102 del 1.º de marzo de 2004 «sin solución de continuidad, de conformidad con el Decreto Número 000790 de diciembre 30 de 15 Folio 17. 16 El acta en mención obra en folios 18 a 21. 17 Folio 16. 14 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora 2003 por el cual se adoptó la Planta de Cargos del personal Docente, Directivo Docente y Administrativo para las Instituciones y Centros Educativos del Departamento, y el Decreto Número 000839 de julio 21 de 2004 por el cual se modificó dicha planta.

El (la) posesionado (a) presta sus servicios en el (la) Institución o Centro Educativo EL RECREO del municipio de SAN CARLOS».18 (iii) El 29 de enero de 2018,19 el señor Barrera Lora radicó peticiones ante el municipio de San Carlos, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación Nacional, con el objeto de lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, ante la inoportuna consignación de las cesantías de los años 2004 a 2010.

(iv) El 7 de febrero de 2018,20 el alcalde del municipio de San Carlos emitió el Oficio 0037, por el cual le dio respuesta al demandante en los siguientes términos: […] el Municipio de San Carlos, Córdoba para las vigencias 2004 a 2010, no tenía la obligación de girar sus Cesantías a ningún Fondo Administrador, toda vez que usted, para esas vigencias, ya no era Educador a cargo de este Municipio. […] a primero (1º) de Enero de 2003, los Municipios Cordobeses, excepto los tres (3) que se certificaron a 31 de Diciembre de 2002, no podían destinar recursos para hacer frente a salarios y prestaciones sociales de Docentes, Directivos Docentes y Administrativos de Instituciones y Centros Educativos de su jurisdicción; y en consecuencia, el Departamento de Córdoba, asumió a partir del 1º de enero de 2003 las Plantas de Personal de los Municipios con menos de 100.000 habitantes.

(v) El 14 de febrero de 2018,21 la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional dirigió respuesta al demandante, en la cual le informó que dio traslado de la petición al departamento der Córdoba, por ser de su competencia. (vi) El 23 de febrero de 2018,22 el secretario de educación del departamento de Córdoba expidió el oficio 000683, mediante el cual le informó lo siguiente: 18 Así se relacionó en el acta de posesión respectiva. 19 Folios 23 a 28. 20 Folio 30. 21 Folio 31. 22 Folio 29. 15 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora Revisada la base de datos de los afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, FOMAG, se encuentra que usted aparece con tipo de vinculación departamental, financiada con recursos del Sistema General de Participacioens (sic) SGP, y posesión del 31/10//2001.

Asimismo, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, se efectúo (sic) el día 02/03/2011 por parte del departamento de Córdoba con pasivo prestacional y con efectos fiscales a partir de la fecha vinculación, es decir, 31/10/2001. De acuerdo con lo anterior, sus prestaciones sociales correspondientes a cesantía, son de competencia del FOMAG, porque los aportes por estos conceptos son recibidos por Fiduprevisora S.A., administradora de los recursos del FOMAG, en tanto el departamento de Córdoba reporta el valor de sus cesantías de forma anual y el MEN realiza los aportes a Fiduprevisora por periodos mensuales desde la fecha de vinculación a la planta docente del departamento.

Bajo estas circunstancias, no procede sanción moratoria alguna porque a pesar de la no afiliación inicial, que correspondía al municipio de Valencia, (sic) sus aportes prestacionales son girados a Fiduprevisora mes tras mes, desde su vinculación a la planta de personal docente del departamento de Córdoba. [Negrilla fuera de texto] (vii) El 16 de noviembre de 2018,23 el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba certificó lo siguiente: 1.

Revisada (sic) las bases de datos de nómina de los docentes por el periodo 2004- 2010, se encuentran los siguientes reportes de cesantía del educador JULIO BARRERA LORA […] Año Fondo de Cesantías Valor 2004 Fondo Previsión 1.072.117 2005 Fondo Previsión 1.152.660 2006 Fondo Previsión 1.311.355 2007 Fondo Previsión 1.604.469 2008 Colfondos 1.610.909 2009 Colfondos 1.734.466 2010 Colfondos 1.851.087 2.

Los giros por cesantía del docente JULIO BARRERA LORA, desde su vinculación a la planta de personal docente a cargo del departamento de Córdoba y del Sistema General de Participaciones, SGP, son situados por el Ministerio de Educación Nacional, MEN, a Fiduciaria LA PREVISORA S.A., administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, sin situación de fondos en cuanto a que no son girados a la tesorería del departamento, sino directamente a FIDUPRVISORA S.A. (sic) Estos giros incluyen los aportes de la totalidad de docentes, 23 Folios 61 y 62. 16 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora afiliados y no afiliados al FOMAG, en consideración a que la liquidación se realiza sobre la planta viabilizada y no sola (sic) la afiliada.

De acuerdo con lo señalado, las cesantías del señor JULIO BARRERA LORA, fueron giradas a FIDUPREVISORA S.A., desde su vinculación a la planta docente del departamento financiada con recursos del SGP, independiente de su afiliación en época posterior, lo que obligó al departamento a provisionar sus cesantías en el Fondo de Previsión y luego, cuando el docente se afilió a Colfondos, fueron consignadas en este Fondo.

Se anexa PAC, entre los años 2004-2010. […] 3. Se certifica que la fecha de afiliación del docente JULIO BARRERA LORA, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue el 02/03/2011. [Se resalta] 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala Con el propósito de pronunciarse frente a los argumentos del demandante, y tal como se anunció en la formulación del problema jurídico, lo primero que se examinará es si el demandante, en su condición docente, es beneficiario de la sanción moratoria, producto de la tardanza en la consignación de sus cesantías anuales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, para definir si se configuró o no la prescripción extintiva de la sanción moratoria, es forzoso identificar, en primer lugar, si el demandante puede ser destinatario de tal penalidad, comoquiera que la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado varió la tesis que se venía aplicando en esa materia; ante tal circunstancia, para establecer si, en el caso concreto, procede el reconocimiento de la sanción pretendida es forzoso acudir a la jurisprudencia vigente24 y, para ese efecto, se hará referencia al reciente pronunciamiento,25 en el cual se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías 24 Se precisa que en el numeral cuarto de la parte resolutiva de dicha providencia se fijó la regla de aplicación de la postura allí adoptada, en los siguientes términos: «Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial». 25 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 17 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] En efecto, dentro del análisis que se realizó en forma previa a la fijación de dicha regla de unificación, la Sala sostuvo lo siguiente: 147.

Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. […] 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. [Destaca la Sala] En aplicación de la regla anterior, dada la condición docente del demandante, sería del caso considerar que no es destinatario de la sanción moratoria pretendida; sin embargo, como para la fecha en que se causaron las cesantías de los años respecto de los que se reclama la aludida penalidad, esto es, 2004 a 2010, aún no estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ello ocurrió el 2 de marzo de 2011,26 se debe aplicar la segunda parte de la regla de unificación transcrita, según la cual «al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». 26 Según el material probatorio recaudado, en particular, la documental relacionada en el acápite 2.3. numerales (vi) y (vii) de esta providencia. 18 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora Valga aclarar que el demandante, en la actualidad, sí está afiliado al fondo referido, pero, para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de los años 2004 a 2010 —es decir, para el 31 de diciembre de cada uno de esos años—, no se había producido tal afiliación y, por ello, fuerza aplicar, respecto de tales años, la Ley 50 de 1990, artículo 99, para definir si le asiste el derecho a la sanción moratoria reclamada, por lo que ese análisis se hará a continuación: Así las cosas, y como quedó establecido en este proceso, se debe señalar que, aunque hay una relación de los valores que se habrían acreditado a favor del demandante por concepto de cesantías correspondientes a los años en discusión,27 no hay certeza de la fecha en que se reportaron.

En todo caso, para la Sala es evidente que la sanción moratoria que se reclama está afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, comoquiera que se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y el demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de esa penalidad, pues tan solo se exigió, a la administración, mediante peticiones dirigidas el 29 de enero de 2018.

Valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista 27 Tal como lo constató el departamento de Córdoba, en la documental relacionada en el acápite 2.3. numeral (vii) de esta providencia. 19 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto del señor Barrera Lora, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como las peticiones dirigidas a lograr el reconocimiento de la indemnización moratoria se formularon el día 29 de enero de 2018, ante las autoridades territoriales y ministerio demandados, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva de dicha penalidad, tal como lo ordenó el a quo; por lo tanto, procede confirmar la decisión que se adoptó en ese sentido.

Ahora bien, es del caso pronunciarse frente al reparo formulado por el apoderado de la parte demandante, en cuanto consideró que, en su caso, no era aplicable el precedente fijado en la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, en torno a la prescripción extintiva, comoquiera que la demanda de la referencia se radicó antes de que se hubiera consolidado dicha tesis, para lo cual basta con citar lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha providencia, que es del siguiente tenor: 20 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. En aplicación de la anterior determinación, era forzoso que el juez de primera instancia siguiera ese precedente, pues el asunto de la referencia aún estaba pendiente de decisión en sede judicial. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,28 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria producto de la tardanza en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2010, a favor del señor Julio Rafael Barrera Lora y se denegaron las pretensiones de la demanda, y no se impondrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anuales de 2004 a 2010 y denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Julio Rafael Barrera Lora contra la Nación (Ministerio de Educación), el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. 22 Radicado: 23001 23 33 000 2018 00335 01 (2247-2021) Demandante: Julio Rafael Barrera Lora Tercero. Reconocer al abogado Luis Alfredo Sanabria Ríos, como apoderado judicial de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) de acuerdo con la escritura pública allegada en el índice 13 de la plataforma Samai y a la abogada Solangi Díaz Franco, como apoderada sustituta de esa entidad, en la forma y para los efectos de la sustitución de poder que aparece en el índice 16 de dicho aplicativo.

Cuarto. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG