CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Radicación: 1001-03-26-000-2022-00118-00 (68489) Convocante: CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. Y OTRA Convocada: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC- Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Características generales y naturaleza - Solo permite juzgar errores in procedendo - no es segunda instancia. CAUSAL 7ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

Diferencias entre laudo en conciencia y laudo en equidad. No es posible mediante esta causal controvertir la interpretación o valoración de las pruebas que realizaron los árbitros. CAUSAL 9ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2010 - Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – Eventos en los que procede la solicitud en sede de anulación. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. contra el laudo arbitral del 11 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas entre la primera y el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC-, con ocasión del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No.12-CPR-002 de fecha 8 de marzo de 2013.

SÍNTESIS DEL CASO El 8 de marzo de 2013, la sociedad CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S., en adelante Biotrópico o la convocante, y el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA, en lo sucesivo ONAC o la convocada, suscribieron el contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No.12-CPR-002, cuyo objeto consistió en otorgar a la sociedad la autorización o licencia para utilizar los certificados de acreditación del organismo.

El 4 de julio de 2019, Biotrópico convocó al ONAC a un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias originadas con ocasión de la nulidad absoluta y el incumplimiento del contrato, puntualmente en lo relativo a las 4 medidas de suspensión de la acreditación impuestas por el ONAC a Biotrópico durante su ejecución, y la correspondiente indemnización de perjuicios.

Mediante laudo arbitral del 11 de febrero de 2022, el Tribunal de Arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Inconformes con la decisión del Tribunal de Arbitramento, Biotrópico y la sociedad FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., esta última vinculada al proceso arbitral como litisconsorte cuasinecesario de la parte convocante, solicitaron la anulación del laudo proferido el 11 de febrero de 2022, con fundamento en las causales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

ANTECEDENTES 1. Demanda arbitral 1.1. El 4 de julio de 2019, Biotrópico solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno al contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002, que celebró el 8 de marzo de 2013 con el ONAC. 1.2. El 19 de septiembre de 2019, el Tribunal Arbitral inadmitió la demanda, la cual fue subsanada en la oportunidad respectiva y admitida mediante Auto No. 4 del 5 de noviembre de 2019. 1.3.

Posteriormente, la demanda fue reformada el 24 de abril de 2020. Mediante Auto No. 7 del 5 de mayo de 2020, el Tribunal Arbitral inadmitió la reforma de la demanda, misma que fue subsanada en la oportunidad respectiva y admitida mediante Auto No. 10 del 28 de octubre de 2020. 1.4. En la reforma a la demanda se plantearon las siguientes pretensiones definitivas: “3.1.

PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Declare que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC y la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se celebró el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002. SEGUNDA: Declare que el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ es contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación que tiene a cargo el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, declare la nulidad absoluta del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.’ CUARTA: Ordene al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC restituir a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. al estado en que ésta se encontraba antes de adherir al Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002,’ devolviéndole debidamente indexadas las platas que la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. haya pagado por las evaluaciones de otorgamiento, vigilancia y/o seguimiento, complementarias y extraordinarias, y las de testificaciones, desde el año 2011 hasta la fecha en que se profiera el Laudo, junto con los gastos en que incurrió la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. para la realización de dichas evaluaciones.

De acuerdo a los valores certificados por el ONAC y a la estimación juramentada de esta reforma, el monto a restituir por parte de ONAC asciende a CIENTO DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($110.694. 763.oo COP). QUINTA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC obró de mala fe en relación con los vicios que originaron la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.

SEXTA: Declare además que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC no tiene derecho a restitución alguna por parte de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., habida cuenta de su actuar de mala fe en relación con los vicios que originaron la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.

SÉPTIMA: Como consecuencia de la declaratoria prevista en la Pretensión Segunda, declare inaplicables a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. las medidas por incumplimiento contenidas en la Sección 11 del documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación. OCTAVA: Declare inaplicable a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. cualquier otra medida de carácter sancionatorio que el Tribunal llegare a encontrar en el documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación o en otra norma dictada unilateralmente por el ONAC.

NOVENA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en julio de 2014 sin respetar las garantías propias del debido proceso. DÉCIMA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en octubre de 2017 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

DÉCIMA PRIMERA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión administrativa’ de su acreditación en enero de 2018 sin respetar las garantías propias del debido proceso. DÉCIMA SEGUNDA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en octubre de 2018 (y que estuvo vigente entre los meses de enero y junio de 2019) sin respetar las garantías propias del debido proceso. 3.2.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: En caso de que el Tribunal Arbitral no llegase a declarar la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002, le solicito entonces acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias: PRIMERA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de la acreditación en julio de 2014 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de la acreditación en octubre de 2017 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

TERCERA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al someter a Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. a la ‘suspensión administrativa’ de su acreditación en Enero de 2018 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

CUARTA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al someter a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. a la ‘suspensión total’ de su acreditación entre los meses de enero y junio de 2019 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

3.3. PRETENSIONES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS: PRIMERA COMÚN: Declare que el ONAC es responsable por los daños materiales e inmateriales causados a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S a raíz de las suspensiones de acreditación impuestas en 2014, 2017 y las dos (2) del 2018. SEGUNDA COMÚN: Condene al ONAC a resarcir los perjuicios que le causó a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, así como los correspondientes a la pérdida de valor de la empresa como un todo, todos éstos derivados de las suspensiones de que fue objeto BIOTRÓPICO, y que ascienden a MIL VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 1.022.292. 695.oo COP).

TERCERA COMÚN: A título de reparación no pecuniaria por el daño al buen nombre de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’, ordene al ONAC expedir una comunicación dirigida al público y que contenga las siguientes declaraciones: i) que la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. no incurrió en causal válida alguna que ameritara las suspensiones impuestas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC en los años 2014, 2017, 2018 y 2019, ii) que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC lamenta profundamente la afectación de los derechos fundamentales al buen nombre y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. y iii) que tomará correctivos para que en el futuro sus procedimientos y decisiones respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se ajusten a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación. CUARTA COMÚN: A título de reparación no pecuniaria por el daño perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’, y a fin de evitar futuras violaciones de los derechos fundamentales al buen nombre, al trato igual, al trabajo y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICOS.A.S., ordene al ONAC que a futuro los procedimientos que adelante y las decisiones sancionatorias que adopte respecto de la Certificadora BIOTRÓPICOS.A.S. se someterán a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación, con el pleno de las garantías propias del debido proceso.

QUINTA COMÚN: Se condene al ONAC al pago del ajuste del monto de la indemnización en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTA COMÚN: Se condene al ONAC al pago de las costas y agencias en derecho que se fijen dentro del proceso. SÉPTIMA COMÚN: Que se ordene al ONAC a dar cumplimiento al laudo en su contra en los términos de lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 1.5.

Como fundamento de las pretensiones de la demanda, la convocante precisó que por medio del Decreto 4738 de 2008, el Gobierno suprimió las funciones de acreditación a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio y se las otorgó al ONAC; sin embargo, según adujo, al organismo no se lo confirió la facultad de “dictar medidas coercitivas o sancionatorias”, como la suspensión de la acreditación. Indicó que el 8 de marzo de marzo de 2013, Biotrópico y el ONAC suscribieron el contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002, en el que las partes acordaron que la autorización para el uso de la certificación estaría vigente hasta el 29 de enero de 2018, sin perjuicio de su renovación automática.

Manifestó que en julio de 2014, el ONAC le comunicó a Biotrópico que su acreditación se suspendía -primera suspensión-, porque “no había corregido 4 no-conformidades”. A este efecto, indicó que la convocada nunca le informó con claridad acerca de las razones que motivaron la decisión. Refirió que en octubre de 2017, el ONAC le informó acerca de una nueva suspensión de la acreditación -segunda suspensión, faltando pocos meses para el vencimiento del contrato.

Manifestó que durante enero de 2018 y abril del mismo año, el ONAC nuevamente suspendió la acreditación, hasta tanto el organismo evaluara si en efecto se habían subsanado las no conformidades que se encontraron en la evaluación periódica realizada a Biotrópico -tercera suspensión-. Puso de presente que el 22 de octubre de 2018, el ONAC le manifestó que la acreditación se suspendió por incumplir las reglas de acreditación “R-AC-01 V7” -cuarta suspensión-, sin que fueran expuestas las razones que motivaron la medida, la cual estuvo vigente entre enero y julio de 2019.

Añadió que el 28 de marzo de 2019, el ONAC le informó que la suspensión obedeció a la no realización de la evaluación de vigilancia. Como fundamento jurídico de su demanda, la convocante consideró que durante el trámite que dio lugar a las 4 suspensiones de la acreditación se violó su derecho al debido proceso, lo que le ocasionó perjuicios.

En tal sentido, en la demanda solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios materiales e inmateriales. 2. La contestación de la demanda 2.1. El 1 de diciembre de 2020, el ONAC contestó la reforma de la demanda. En su escrito se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó unos, negó otros, dijo estarse a lo probado frente a otros y respecto de otro tanto manifestó que eran apreciaciones subjetivas de la convocante.

Al efecto, indicó que Biotrópico incumplió el contrato, puntualmente en cuanto: (i) al pago oportuno de las tarifas correspondientes a los ejercicios de evaluación; y (ii) al envío de la información atinente a la evaluación periódica, de tal suerte que había lugar a suspender su acreditación. Indicó que el ONAC, de conformidad con la normatividad técnica, puede adoptar las siguientes medidas: (i) retirar la acreditación;

(ii) suspender cautelarmente la acreditación; (iii) suspender la acreditación; y (iv) suspender uno o más alcances de la acreditación. De otra parte, recalcó que la función del ONAC no solamente consiste en otorgar la acreditación sino también en evaluar la competencia para que se mantengan las condiciones técnicas, de tal suerte que puede adoptar medidas como la suspensión de la acreditación. Agregó que el ONAC, en el marco de los procesos asociados a la acreditación, garantiza el derecho al debido proceso de las empresas certificadoras, de conformidad con las normas técnicas ISO/IEC 17011, R-AC-01 y R-AC-3.

Frente a las cuatro suspensiones de la acreditación de Biotrópico, estimó que las mismas obedecieron al incumplimiento de la sociedad respecto de los requisitos técnicos. Además, refirió que los procedimientos se sujetaron a las normas técnicas. Finalmente, formuló las siguientes excepciones: “Inexistencia de perjuicios y del derecho reclamado”, “Ausencia de los elementos de la responsabilidad civil y falta de causa de los perjuicios pretendidos”, “Pacta sunt servanda: conocimiento pleno de las condiciones del contrato y del R-AC-01”, “La suspensión se ajustó al contrato, sus anexos y a las normas técnicas que rigen la materia”, “Enriquecimiento sin causa”, “Excesivo valor de las pretensiones que desnaturaliza el carácter resarcitorio de la responsabilidad civil y ausencia de los elementos constitutivos del daño” y la genérica. 3.

Integración de litisconsorcio cuasinecesario 3.1. El 12 de febrero de 2021, la convocante solicitó la vinculación al proceso de la empresa FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. De la anterior solicitud se corrió traslado a la convocada, quien se opuso a la misma. 3.2. Mediante Auto No. 18 del 24 de febrero de 2021, el Tribunal Arbitral reconoció a la empresa FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. como litisconsorte cuasinecesario de la parte convocante. 4.

La solicitud de interpretación prejudicial 4.1. El 13 de enero de 2022, la convocada solicitó la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de las Decisiones Andinas 376 de 1995 y 850 de 2019 “habida cuenta de que la aplicación de ambas normas comunitarias a la actividad de acreditación se encuentra inmersa en la actividad que se dirime en este arbitraje”. 4.2.

Por medio de Auto No. 52 del 11 de febrero de 2022, el Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de interpretación prejudicial. A este efecto, tras analizar el contenido de las Decisiones Andinas 376 de 1995 y 850 de 2019, consideró que para resolver la controversia no resultaba necesaria su aplicación ni la de cualquier otra norma comunitaria.

Sobre este particular, esto quedó consignado en el auto referido: “En desarrollo de lo anterior, el debate que se advierte en el presente trámite es alrededor del cumplimiento y ejecución del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No.12-CPR-002 y a partir del mismo se alega indebido proceso en la actividad de la convocada, y para resolverlo no se aplican las referidas Decisiones sino la normatividad nacional, incluidas las normas reglamentarias elaboradas por la ONAC.

Entonces es inane solicitar interpretación prejudicial al Tribunal Judicial de la Comunidad Andina porque para resolver concretamente el conflicto no se aplican las normas andinas, máxime cuando en el caso de la Decisión 850 del 25 de noviembre de 2019 fue expedida con posteridad a la ocurrencia de los hechos que se debaten en el presente trámite, puesto que la última suspensión de la acreditación aplicada por la ONAC a la Certificadora Biotrópico S.A.S. fue desde el 22 de enero de 2019 hasta el 19 de junio de 2019 y fue ordenada en 2018.

Tampoco ha habido en ningún momento controversia sobre las mismas en función de resolver el mismo. Sería un desgaste para ese Alto Tribunal y una suspensión innecesaria del trámite arbitral que afecta el principio de economía. Como puede observarse no es necesario hacer la solicitud de interpretación judicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina pues sería impertinente y podría constituir una dilación injustificada del proceso y un quebrantamiento de la ley”. 5.

El laudo arbitral impugnado 5.1. Mediante laudo del 11 de febrero de 2022, el Tribunal de Arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR no probadas las excepciones de mérito presentadas por la convocada con la contestación de la reforma de la demanda.

SEGUNDO. DECLARAR que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC y la Certificadora Biotrópico S.A.S. se celebró el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No.12-CPR-002.

TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que NO prosperan las pretensiones Segunda principal, tercera principal, cuarta principal, quinta principal, sexta principal, séptima principal y octava principal.

CUARTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones novena principal, décima principal, décima primera principal y décima segunda principal.

QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan las pretensiones primera subsidiaria, segunda subsidiaria, tercera subsidiaria y cuarta subsidiaria.

SEXTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones primera común y segunda común SEPTIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que NO prosperan las pretensiones tercera común y cuarta común.

OCTAVO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan las pretensiones quinta común, sexta común y séptima común.

NOVENO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, NEGAR la tacha del testimonio del señor Carlos Andrés Rubio Luna.

DÉCIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, NEGAR la aplicación de las sanciones señaladas en el (sic) artículos 79 al 81 y en el artículo 241 del CGP al Representante Legal del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC.

DÉCIMO PRIMERO. Condenar al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC a pagar a favor de Certificadora Biotrópico S.A.S., por concepto de lucro cesante causado por el no cumplimiento del debido proceso en las cuatro suspensiones aplicadas en los años 2014, 2017, 2018 y 2019 a la convocante, la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($65.146.730,98).

DECIMO SEGUNDO. Para el cumplimiento de la anterior condena se deberá tener en cuenta lo ordenado por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DECIMO TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, CONDENAR al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($44’891.695,71), suma de dinero que deberá ser pagada a la ejecutoria del Laudo.

DECIMO CUARTO. ESTAR a lo dispuesto en el Auto No. 52 del once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Acta No. 36), respecto de la solicitud de interpretación de prejudicialidad presentada por la parte Convocada, cuya motivación se encuentra transcrita en el numeral 3.6. de la parte considerativa de la presente providencia.

DÉCIMO QUINTO. DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del árbitro y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro Único del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días al Árbitro Único y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios.

DECIMO SEXTO. ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del Árbitro y la Secretaria, para lo cual, el Árbitro Único hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

DECIMO SÉPTIMO. DISPONER que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro Único a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las partes, junto con la correspondiente cuenta razonada.

DECIMO OCTAVO. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.” 5.2.

Como fundamento de lo resuelto, el Tribunal de Arbitramento realizó una consideración general respecto de las funciones a cargo del ONAC, su naturaleza y constitución, frente a lo cual consideró que dicho organismo se rige por normas de derecho privado, no obstante lo cual desempeña funciones administrativas. Además, precisó que las estipulaciones técnicas que rigen la acreditación son la norma ISO/IEC-17011, el Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones y las demás normas pertinentes y concordantes. 5.3.

A este efecto, puso de presente que las normas técnicas referidas hacen parte de los contratos de otorgamiento y uso de certificado que celebra el ONAC con las empresas certificadoras, los cuales se suscriben en virtud de lo establecido en el derecho privado, en concordancia con en el numeral 4.2 de la norma ISO/IEC-17011. Asimismo, en punto de la imposición de medidas, indicó que al ONAC le resulta aplicable el CPACA, razón por la cual sus procedimientos deben garantizar el derecho al debido proceso. 5.4.

De otro lado, con relación a las medidas a cargo del ONAC frente al incumplimiento de los contratos por parte de las empresas certificadoras, refirió que el organismo, de conformidad con lo previsto en el Reglamento R-AC-01, está en la facultad de suspender la acreditación, procedimiento en el que se debe garantizar el debido proceso. 5.5.

A partir de lo anterior, el Tribunal se pronunció respecto de cada una de las pretensiones de la demanda: principales, subsidiarias y comunes a las principales y subsidiarias. A este efecto, indicó que el ONAC, en el marco de los procedimientos que dieron lugar a las 4 suspensiones de la acreditación de Biotrópico, violó el derecho al debido proceso de la empresa certificadora, porque no motivo suficientemente sus decisiones, no entregó copia de las actas que soportaron lo decidido y no permitió, en todos los casos, la interposición de recursos. 5.6.

Posteriormente, el Tribunal examinó las excepciones propuestas por la parte convocada y, tras concluir que en el caso concreto el ONAC había vulnerado el derecho al debido proceso de la sociedad CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S., las negó. 5.7. En punto de la solicitud de interpretación prejudicial formulada por la parte convocada, el Tribunal consideró estarse a lo resuelto en Auto No. 52 del 11 de febrero de 2022, en el que negó dicha solicitud. 6.

Las solicitudes de aclaración, corrección y adición del laudo 6.1. El 18 de febrero de 2022, Biotrópico solicitó la aclaración, corrección y adición del laudo arbitral. 6.2. El 18 de febrero de 2022, FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. solicitó la complementación del laudo. 6.3. El 18 de febrero de 2022, el ONAC solicitó la aclaración, corrección y adición del laudo arbitral. 6.4.

Mediante providencia del 25 de febrero de 2022, el Tribunal denegó las solicitudes de aclaración, corrección, adición y complementación del laudo arbitral referidas anteriormente. 7. El recurso extraordinario de anulación 7.1. El 11 de abril de 2022, las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. formularon recurso extraordinario en el que solicitaron la anulación del laudo arbitral proferido el 11 de febrero de 2022, con fundamento en las causales previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 7.2.

Frente a la causal 7º de anulación, la parte recurrente planteó los siguientes cargos: 7.2.1. Adujo que el Tribunal de Arbitramento, al resolver las pretensiones segunda y tercera principales, relativas a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 del 8 de marzo de 2013, no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, según las cuales el ONAC no tenía la facultad para imponer sanciones.

A este efecto precisó que: “[…] la Convocante le demostró al Tribunal que la razón de ser del Contrato de Acreditación consistió en que la sociedad Convocante se sometiera a las decisiones de carácter sancionatorio que fueran adoptadas eventualmente por el ONAC, no obstante que este organismo no tenía tales potestades […] Y carecía de ellas por la sencilla razón de que la norma que las comprendía había sido derogada expresamente por el decreto que le entregó al ONAC las funciones de acreditación de organismos evaluadores de la conformidad, tras habérselas suprimido a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En otras palabras, el Gobierno le había otorgado al ONAC funciones para inspeccionar y vigilar a los entes que fuese a acreditar, pero no para tomar medidas coercitivas o sancionatorias respecto de las acreditaciones otorgadas”. De igual modo, manifestó que el Panel Arbitral soportó la celebración del contrato y, por tanto, su validez, en una norma inexistente al momento de su suscripción, puntualmente la norma ISO/IEC 17011, versión 2017, numeral 4.2., que establece la facultad para que el ONAC celebre acuerdos con las empresas certificadoras, frente a lo cual precisó que: “El problema es que esa disposición normativa NO EXISTÍA para el momento en que el ONAC y Biotrópico suscribieron el contrato en comento.

Ciertamente, el numeral 4.2. transcrito en el anterior aparte de Laudo, relativo al ‘Acuerdo de Acreditación’ no era parte de la versión de la norma técnica ISO/IEC17011 que estaba vigente en ese entonces, sino que vino a ser incorporado en su edición del 2017, esto es, MÁS DE CUATRO AÑOS DESPUÉS de la suscripción del Contrato de Acreditación”. 7.2.2.

De otro lado, en cuanto a lo resuelto por el Tribunal frente a la pretensión primera común, afirmó que las determinaciones adoptadas fueron especulativas y ambiguas. A este efecto, puso de presente que el Tribunal señaló que “Biotrópico pudo haber incumplido el contrato al no atender en algunos casos sus obligaciones para mantener su acreditación”, determinación que, según adujo, no se sustentó probatoriamente, y concluyó que, “[e]s claro entonces que nada dijo el Tribunal sobre incumplimientos de la sociedad Convocante, ni frente al Contrato ni sobre ninguna otra norma, regla o procedimiento que haya emitido el ONAC.

Luego, no hay el más mínimo asomo de una valoración de los hechos o ponderación probatoria que le permitiera al Tribunal Arbitral, en derecho, afirmar posteriormente que fue la Certificadora Biotrópico quien dio lugar a que la suspendieran, tal y como lo hizo al abordar la Pretensión Primera Común de la demanda reformada”. De igual forma, en cuanto a lo resuelto respecto de la pretensión primera común, estimó que “el segundo error in procedendo” contenido en el laudo, surge del hecho de que no se reconocieron los perjuicios inmateriales solicitados en la demanda, lo que a su juicio: (i) es contrario al marco jurídico relacionado con los daños extrapatrimoniales de las personas jurídicas; y (ii) permite advertir que el Tribunal no tuvo en cuenta el acervo probatorio al momento de tomar su decisión. A este efecto, puso de presente que la violación al derecho al debido proceso, que fue declarada por el Tribunal, conlleva en sí mismo un daño inmaterial, de tal suerte que había lugar a su reconocimiento, frente a lo cual manifestó que: “Siendo que el Tribunal Arbitral encontró que en las cuatro suspensiones de la acreditación de Biotrópico el ONAC le vulneró de distintas formas su derecho fundamental al debido proceso, el que luego de avizorar estas transgresiones hubiera negado la existencia de daños inmateriales a la parte Convocante, catalogando el litigio como un tema meramente ‘‘económico,’’ sólo puede constituir una decisión dictada por fuera del derecho, contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a lo que fue realmente demostrado en el trámite arbitral”.

En este sentido, indicó que el Tribunal Arbitral, pese declarar que el ONAC vulneró el derecho al debido proceso, desconoció las pruebas practicadas, puntualmente los testimonios y documentos, los cuales dieron cuenta de la afectación al buen nombre de Biotrópico. 7.2.3. A su turno, adujo que el Panel Arbitral, al resolver la pretensión segunda común, en la que solicitó el reconocimiento del daño emergente y lucro cesante, profirió un fallo en conciencia, pues negó la existencia del daño emergente sobre la base de que aquel no fue calculado, más no porque en efecto no estuviera probado.

Al respecto, afirmó que “en ninguna parte del texto transcrito (y en ningún otro del Laudo), el Tribunal declaró que la sociedad Convocante no hubiera probado que el daño emergente existiera, o que echara de menos la prueba de ese menoscabo o del daño en el valor de la empresa. ¡En absoluto! Y en cambio, el propio Árbitro reconoció la existencia de dicho perjuicio […]”, concluyendo: “Fue así como el Tribunal Arbitral le negó a Biotrópico la indemnización de daños materiales ciertos, corroborados pericialmente en el proceso, y reconocidos por el propio fallador como la consecuencia de las cuatro suspensiones ilegales que debió soportar, y lo hizo con base en un argumento repudiado por nuestro sistema legal, nuevamente, sus reparos hacia el cálculo de los perjuicios.” En este sentido, indicó que el Tribunal negó la existencia de los perjuicios materiales probados “sin hacer reparo alguno en tales pruebas” y que centró su atención en los dictámenes periciales, pero no tuvo en cuenta los estados financieros de Biotrópico, a través de los cuales se demostró el incremento de sus obligaciones por cuenta de las suspensiones, el crecimiento exponencial de los impuestos, y el aumento del pasivo corriente. 7.2.4.

En relación con lo resuelto frente a la pretensión tercera común, en la que se solicitó resarcir la afectación al buen nombre de Biotrópico, la parte recurrente manifestó que el Tribunal Arbitral denegó dicha pretensión, porque la sociedad incumplió sus obligaciones, aspecto que, según afirma, no se encuentra acreditado en el proceso y tampoco fue debidamente sustentado en el laudo.

De otra parte, afirmó que dicho perjuicio sí fue probado. A partir de lo anterior, concluyó que: “[…] al negar la solicitud de Biotrópico de que se le reparara su derecho al buen nombre mediante medidas no patrimoniales, el Tribunal volvió a echar mano de las mismas invenciones a las cuales recurrió para declarar que Biotrópico no sufrió daños inmateriales, recuérdese, especular que las suspensiones pudieron haber sido consecuencia de ‘incumplimientos’ contractuales de la sociedad Convocante, los cuales, en realidad, no fueron objeto de demostración alguna en el Laudo Arbitral. […] [S]i en nuestro derecho es procedente la reparación a bienes constitucionalmente protegidos (como lo es el derecho al buen nombre), y si la infracción a tales bienes quedó acreditada en el proceso (como efectivamente fue demostrada), la negativa a reconocer tal protección por parte del Tribunal solo vuelve a mostrar de manera clarísima, protuberante, de bulto, que el Laudo Arbitral fue adoptado en conciencia, no en derecho”. 7.3.

Ahora bien, frente a la configuración de la causal 9ª de anulación, la parte recurrente formuló los siguientes cargos: 7.3.1. Indicó que el Panel Arbitral se pronunció, pero no resolvió la pretensión cuarta subsidiaria de la demanda, pues, a su juicio, “lo que la sociedad Convocante le pidió al Tribunal fue declarar si el ONAC la había sometido a la suspensión total de su acreditación entre los meses de enero y junio de 2019 sin respetarle las garantías propias del debido proceso.

En cambio, no le pidió declarar si esta decisión había sido tomada o comunicada con iguales transgresiones”. A este efecto, añadió que el Tribunal resolvió “si el ONAC estaba ‘habilitado para suspender totalmente la acreditación, es decir, si tenía competencia para tomar esa determinación en contra de Biotrópico, aspecto sustancialmente diferente del que le fue planteado en la pretensión en comento, y que tenía que ver, se insiste una vez más, no con la adopción de la medida adversa sino con su levantamiento”.

De cara a lo anterior, precisó que “el Tribunal declaró prospera la mencionada Pretensión Cuarta Subsidiaria, pero evidentemente lo hizo respecto de las vulneraciones al debido proceso derivadas de la decisión de suspensión como tal y de su contradicción, guardando completo silencio sobre las transgresiones en que incurrió el ONAC al no levantar oportunamente la medida y mantener a la parte Convocante suspendida por varios meses más de lo que legalmente hubiera procedido”. 7.3.2.

De igual modo, afirmó que en el laudo no existió un pronunciamiento acerca del lucro cesante futuro solicitado en las pretensiones primera y segunda comunes, en las que se pidió el reconocimiento del monto dejado de devengar como consecuencia de la pérdida de varios clientes, frente a lo cual precisó que “la sociedad Convocante razonó ante el Tribunal que la última suspensión de su acreditación le había ocasionado un retiro de varios de sus clientes más antiguos (algunos que habían cumplido dos décadas con esa certificadora), y que esto, como es apenas natural, le privaría de ingresos no sólo para el periodo del 2019 en que se extendió tal medida, sino que los efectos de esa pérdida los seguiría soportando a futuro”, monto indemnizatorio que, según indicó, quedó probado en el proceso arbitral. 7.4.

Finalmente, refirió que el Tribunal, al pronunciarse acerca de la pretensión cuarta común, en la que solicitó ordenar “al ONAC que a futuro los procedimientos que adelante y las decisiones sancionatorias que adopte respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se someterán a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación, con el pleno de las garantías propias del debido proceso”, profirió un fallo en conciencia e incongruente, de tal suerte que se configuran las causales 7ª y 9ª de anulación. En tal sentido, manifestó que el Tribunal debió pronunciarse acerca de lo solicitado en la pretensión y concluyó que: “El Laudo Arbitral se apartó por completo del anterior marco jurídico al pronunciarse sobre la Pretensión Cuarta Común pues i) no hizo un pronunciamiento de fondo sobre lo que allí se planteaba; pues ii) esgrimió meras evasivas y razones de incompetencia para no desatar el litigio que allí se planteaba; y sin embargo iii no declaró su falta de competencia, sino que decidió que tal pretensión no estaba llamada a prosperar, generando un resultado perverso (para la parte Convocante. […] Según el texto transcrito, lo que Biotrópico estaba pidiendo decidir era que a futuro las decisiones sancionatorias y su procedimiento se ajustaran a las normas de derecho administrativo que, en su concepto (y, sorprendentemente, el del Tribunal) deben regir el ejercicio de la función de acreditación”. 8.

Oposición al recurso extraordinario de anulación 8.1. Mediante escrito del 3 de mayo de 2022, el apoderado del ONAC descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación, en el que se opuso a su prosperidad, señalando, en síntesis, que la parte convocante pretende reabrir el fondo de la controversia, así como la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Arbitral, aspectos que no constituyen errores in procedendo.

Como soporte de lo anterior, manifestó que: “[…] nótese cómo el recurrente BIOTRÓPICO disputa una supuesta omisión en la valoración de pruebas para resolver pretensiones declarativas y condenatorias; alega un supuesto fallo incongruente por no resolver todas las pretensiones; e incluso porque supuestamente el Tribunal se declaró incompetente en el laudo para resolver una pretensión, en contravía de lo dispuesto en el Auto que asumió competencia al interior del trámite de marras.

Todos esos cargos, en realidad, demuestran única y exclusivamente que BIOTRÓPICO simplemente no se siente conforme con el Laudo Arbitral del 11 de febrero de 2022, y pretende emplear el recurso de anulación como una segunda instancia para que se estudien de fondo las pretensiones incoadas en la reforma de la demanda, olvidando que ese recurso está llamado a prosperar frente a errores netamente procedimentales, que nada tienen que ver con los fundamentos y valoraciones del Tribunal Arbitral. 8.2.

Además, tras referirse a los cargos alegados por la parte recurrente respecto de la configuración de la causal 7ª de anulación, precisó que el recurso no está llamado a prosperar, toda vez que lo que aquella pretende es controvertir “aspectos que se encuentran en la órbita exclusiva del Tribunal Arbitral y que constituyeron las razones, motivos y circunstancias, tanto de hecho como de derecho, para resolver las pretensiones sometidas a su conocimiento, de manera que la inconformidad sobre la aplicación e interpretación de las normas que gobernaron el caso concreto, junto con la valoración de los hechos y de las pruebas, no son motivos válidos para recurrir en anulación el Laudo Arbitral”.

Asimismo, indicó que todos los aspectos resueltos en el laudo están jurídicamente argumentados y se encuentran soportados en las pruebas allegadas al proceso arbitral. 8.3. De otro lado, en lo atinente a la configuración de la causal 9 de anulación, afirmó que el laudo recurrido resolvió todas las pretensiones de la demanda, con apoyo en todos los medios de prueba allegados al expediente, y concluyó que “la misma recurrente reconoce expresamente que el Tribunal Arbitral sí resolvió todos los pedimentos, solo que en forma distinta a lo pretendido, que no es cosa distinta que el cumplimiento de la función arbitral, esto es, resolver las pretensiones y excepciones de acuerdo con los fundamentos fácticos y jurídicos alegados y con las pruebas que sustentan lo manifestado por las partes, de manera que la discrepancia entre los criterios empleados por el Tribunal y los alegados por la Convocante, hoy recurrente, no constituyen la violación del principio de congruencia”. 9.

Concepto del Ministerio Público 9.1. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó declarar infundado el recurso de anulación, al considerar que las causales invocadas por la parte recurrente no se configuran y, por tanto, no están llamadas a prosperar. 9.2. Frente a la causal 7ª de anulación, sostuvo que el Panel Arbitral, al proferir su decisión, “hizo un recorrido y análisis juicioso de las normas aplicables al ONAC”, puntualmente la naturaleza del organismo, sus funciones de acreditación, el régimen aplicable, aspectos que se sustentaron en normas jurídicas vigentes y en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

A este efecto, precisó que: “La decisión se fundamentó razonablemente en derecho, ya que el árbitro aplicó primero la ley y para interpretarla válidamente podían tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional como lo hizo. […] Por todo lo anterior, el Ministerio Público considera que el LAUDO contiene fundamentos jurídico[s] y jurisprudenciales suficientemente desarrollados por el Tribunal para exponer su criterio y adoptar la decisión y en ninguno de sus párrafos se observa que su decisión se encuentre basada en “especulaciones” o “conjeturas, como asegura el recurrente”. 9.3.

Con relación a la causal 9ª de anulación, tras analizar los cargos del recurso, así como las pretensiones y lo resuelto en el laudo, manifestó que la providencia resolvió todos los aspectos solicitados en la demanda arbitral. 10. Trámite del recurso de anulación Mediante auto del 19 de julio de 2022, se dispuso la admisión del recurso de anulación formulado por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.

III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) problemas jurídicos; (3) solución a los problemas jurídicos; (3.1.) características de la justicia arbitral; (3.2.) naturaleza y características del recurso de anulación;

(3.3) características de la causal 7ª de anulación; (3.4.) características de la causal 9ª de anulación; (3.5.) solución del caso concreto; (3.5.1.) de la interpretación prejudicial en sede de anulación; (3.5.2.) análisis de la causal 7ª de anulación en el caso concreto; (3.5.3.) análisis de la causal 9ª de anulación en el caso concreto; y (4) condena en costas. 1.

Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto De conformidad con el artículo 104 del CPACA, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que resuelvan controversias relativas a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Por su parte, en punto a la competencia del Consejo de Estado, el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 149.7 del CPACA, establece en cabeza de la Sección Tercera de esta Corporación la competencia para conocer, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

Como se observa, en materia de competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación, las disposiciones anteriores adoptan tanto un criterio orgánico como material de la administración, cobijando ampliamente los asuntos resueltos por la justicia arbitral en los que resulte involucrada la actividad administrativa del Estado, al comprender los asuntos en los que haya intervenido una entidad pública, así como aquellos en los que concurran particulares que desempeñen funciones administrativas, tal como lo ha precisado esta Corporación. En este caso se advierte que se está en presencia de un laudo arbitral proferido en el marco de un proceso en el que intervino el ONAC, con ocasión del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002, celebrado el 8 de marzo de 2013 con Biotrópico.

Por lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 11 de febrero de 2022, toda vez que una de las partes intervinientes es una corporación sin ánimo de lucro, de naturaleza y participación mixta, que cumple funciones públicas, tal como pasa a exponerse.

En punto a la naturaleza jurídica del ONAC, de acuerdo con el acta de constitución, suscrita el 20 de noviembre de 2007, en la que aparece el contenido de los estatutos de dicha entidad, se advierte que se trata de una corporación de carácter privado, de naturaleza y participación mixta, sin fines de lucro, que se constituyó y organizó bajo las leyes colombianas, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología del Decreto Ley 393 de 1991, la Ley 489 de 1998, artículo 96, y demás disposiciones pertinentes.

En este mismo sentido, respecto a la naturaleza jurídica del ONAC, el Decreto 4738 de 15 de diciembre de 2008 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 3º. Desígnase como Organismo Nacional de Acreditación al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, ONAC, corporación de carácter privado, de naturaleza mixta, sin ánimo de lucro, constituida mediante documento privado del 20 de noviembre de 2007, debidamente autenticado por la Notaría Sexta de Bogotá, dentro del marco de la Ley 489 de 1998 y las normas sobre ciencia y tecnología.”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-219 de 2015, al estudiar la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 19 de 2012 que establecieron en cabeza del ONAC la función de acreditar a las entidades de certificación, manifestó lo siguiente acerca de su naturaleza jurídica: “6.5. Naturaleza del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC. 6.5.1.

Inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994. Posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno reconoció la importancia de impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia.

Lo anterior, respondía también a los preceptos contenidos en el artículo 4º de la Decisión Andina 376 de 1995. En ejecución del referido documento de política pública, se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley.   6.5.2.

El patrimonio inicial del Organismo fue 79% aporte del sector público y 21% del sector privado. A 31 de diciembre de 2010 esa relación era de 67% aporte del sector público y 33% del sector privado.   6.5.3. A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los Organismos Evaluadores de la Conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.

De este modo, el ONAC pretende contribuir al desarrollo de Colombia, a promover la competitividad empresarial, a proteger los intereses de los consumidores en cuanto a calidad y seguridad de los productos y servicios que se les ofrece y a facilitar el comercio, mediante la suscripción de los acuerdos internacionales de reconocimiento a la acreditación. El desarrollo de los objetos del ONAC se encuentre descrito en el artículo 5º de sus Estatutos”.

A partir de lo anterior, el Consejo de Estado ha considerado que el ONAC ejerce funciones públicas en el ámbito de la acreditación de la calidad “para los efectos del artículo 6º de la Ley 393 de 1997”. Es así como, en sentencia del 6 de abril de 2017, esta Corporación, tras señalar que este organismo fue creado en virtud de las facultades conferidas por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que regula la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, concluyó:   “En sentencia C-219 del 22 de abril de 2015, la Corte Constitucional consideró que las funciones de la ONAC, que inicialmente eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se enmarcan “en una forma de descentralización por colaboración o descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123, 210 y 267 de la Constitución”.

En la citada sentencia, la Corte agregó que “… las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.

Reconoció entonces la Corte que constituye una forma válida y legítima de asociación y participación en la gestión de fines públicos y que la realización de sus funciones y de actividades de desarrollo y promoción de la investigación científica y tecnológica, es un objetivo que el Estado debe realizar por mandato constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a través de corporaciones sin ánimo de lucro que, para estos efectos, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto.

Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal. Cabe destacar que inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994 y posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno Nacional dispuso impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia, en cumplimiento del cual se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley.

A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.

En virtud de lo expuesto, la Sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 […]” (subrayado fuera del texto) Por lo anterior, resulta claro que esta Sección es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido el 11 de febrero de 2022, comoquiera que una de las partes intervinientes es un organismo que cumple funciones administrativas, en este caso, de acreditación. 2.

Problemas jurídicos En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar, corresponde determinar si el laudo arbitral desatendió el ordenamiento jurídico e inobservó las pruebas obrantes en el expediente arbitral y si, con ello, incurrió en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En segundo lugar, deberá determinarse si el laudo arbitral dejó de pronunciarse acerca de cuestiones sujetas al arbitramento y si, por tal motivo, se configura la causal 9ª del artículo 41 ibídem. 3. Solución de los problemas jurídicos Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, para proceder luego al estudio de las causales de anulación invocadas y al recurso de anulación en el caso concreto. 3.1.

Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como “(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

(iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice. 3.2.

Naturaleza y características del recurso de anulación La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador. iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será́ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé. 3.3.

Características de la causal 7ª de anulación Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “7. Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “[e]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En pronunciamientos anteriores, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia.

De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) el laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice.

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha precisado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado.

En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho. A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que les imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis. 3.4.

Características de la causal 9ª de anulación La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, prescribe lo siguiente: “9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.-, consistente en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita.

En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”. A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato.

Finalmente, cabe señalar que al amparo de lo establecido en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no pueden alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción y competencia por haberse pronunciado los árbitros sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 ibídem se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos. 3.5.

Solución del caso concreto Antes de abordar la solución del caso concreto, comoquiera que durante el trámite arbitral la parte convocada solicitó la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de las Decisiones 376 de 1995 y 850 de 2019, bajo el entendido de que dicha normatividad estaba relacionada con la controversia sometida a juicio, petición que fue negada por el Tribunal de Arbitramento mediante auto del Auto No. 52 del 11 de febrero de 2022, la Sala estima pertinente abordar el asunto con el fin de examinar, por un lado, si para efectos de resolver el recurso extraordinario de anulación es menester acudir ante dicho órgano jurisdiccional comunitario para solicitar la interpretación prejudicial de la normatividad andina y, por el otro, si en el marco del proceso arbitral el Tribunal de Arbitramento ha debido dar curso a la solicitud de interpretación prejudicial de normas comunitarias, omisión que de configurarse constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo y da paso a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso de anulación, bien por solicitud del impugnante o bien de oficio por parte del juez de la anulación. 3.5.1.

De la interpretación prejudicial en el caso concreto 3.5.1.1 En lo que atañe a la interpretación prejudicial en sede de anulación, en diversas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante TJCA o el Tribunal de Justicia, ha reconocido la procedencia de la interpretación prejudicial obligatoria, de oficio o a petición de parte, en el trámite del recurso extraordinario de anulación, si atendiendo a las causales de anulación invocadas para la decisión del recurso hayan de aplicarse normas comunitarias, teniendo en cuenta, en todo caso, que el recurso de anulación tiene por objeto el estudio de posibles defectos “in procedendo” y no constituye una segunda instancia. Ahora bien, la solicitud de interpretación prejudicial que procede en sede de anulación no versará, desde luego, en relación con las normas comunitarias que fueron objeto de controversia en el proceso arbitral o que fueron o debieron haber sido aplicadas por parte del Tribunal de Arbitramento para resolver la controversia sometida a su decisión. Versará, por el contrario, respecto de aquellas normas del ordenamiento jurídico andino que el juez de anulación pueda prever como aplicables para resolver los problemas jurídicos que deberá abordar para la resolución del recurso, de cara a los cargos formulados por el recurrente y las posiciones expuestas al descorrerse el traslado del mismo.

Al respecto, resulta ilustrativa la interpretación emitida por el Tribunal de Justicia en el proceso 57-IP-2012, en el cual negó la consulta elevada por el Consejo de Estado respecto de normas comunitarias relacionadas con los asuntos sustanciales o de fondo que fueron objeto de controversia en el tribunal de arbitramento, al considerar que el competente para solicitar la interpretación de dichas normas era el panel arbitral.

En su lugar, el TJCA de oficio efectuó la interpretación prejudicial sobre algunas normas del Tratado de Creación del Tribunal, relativas a la consulta obligatoria, que resultaban aplicables para efectos de la decisión que habría de adoptar el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación correspondiente. En efecto, el fundamento de la decisión fue el siguiente: “La corte consultante solicitó la interpretación de las siguientes normas: artículos 2, 3 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 1, 3, 32 y 35 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

No se interpretarán los mencionados artículos, ya que el competente para solicitar la respectiva interpretación era el Tribunal de Arbitramento y no el Consejo de Estado. Además, de conformidad con el accionar limitado que tiene la corte consultante en relación con el recurso extraordinario de anulación, no es la competente para determinar las normas, ni los parámetros interpretativos en relación con el caso particular […] […] De conformidad con lo anterior, el Tribunal, de oficio, interpretará las siguientes normas: artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que en el recurso de anulación formulado por el apoderado de las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. contra el laudo arbitral proferido el 11 de febrero de 2022, así como en la oposición que frente al mismo presentó el apoderado del ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC-, no se controvierten normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, ni se discuten aspectos inherentes a la interpretación prejudicial solicitada y negada durante el proceso arbitral.

Además, a partir del mismo marco, tampoco se observa que la Sala deba aplicar normas comunitarias para decidir el recurso extraordinario de anulación, puntualmente la Decisión Andina 376 de 1995, derogada mediante la Decisión Andina 850 de 2019, pues aquellas, si bien guardan relación con aspectos inherentes a la acreditación-, no fijan reglas en torno a los negocios jurídicos que celebran los organismos de acreditación con las empresas certificadoras ni establecen procedimientos ante el incumplimiento de estas últimas, de donde se concluye que en el asunto sub judice no resulta menester acudir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a efectos de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, la cual, como se indicó, procede de oficio o a solicitud de parte, en la medida que las normas comunitarios no regulan aspectos que sirvan de base para el examen de las causales de anulación invocadas en el presente caso. 3.5.1.2.

Frente a la interpretación prejudicial en sede arbitral, considera la Sala que en el asunto sometido a juicio, de conformidad con los hechos y pretensiones de la demanda arbitral y los argumentos y excepciones planteados en su contestación, no se advierte que hubiere sido necesario acudir por parte del Tribunal de Arbitramento de acudir ante el TJCA a efectos de solicitar la interpretación prejudicial de normas de la Comunidad Andina en materia de acreditación, como lo solicitó la parte convocada en el proceso arbitral, aspecto cuyo incumplimiento hubiese constituido un vicio in procedendo que invalidaría el laudo, aún de oficio.

En efecto, la controversia que dio lugar al trámite arbitral giró en torno a la nulidad absoluta y al incumplimiento del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No.12-CPR-002 de fecha 8 de marzo de 2013, con ocasión de las 4 medidas de suspensión de la acreditación impuestas por el ONAC a Biotrópico durante su ejecución, y la correspondiente indemnización de perjuicios, aspectos que emergen de las funciones a cargo de dicho organismo y frente a las cuales las normas comunitarias no establecen regulación particular alguna, que amerite la interpretación de sus disposiciones sobre la materia.

En este orden, la Sala abordará el análisis del recurso extraordinario de anulación promovido por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., de conformidad con las causales por ellas invocadas. 3.5.2. Frente a la causal 7ª de anulación En el recurso, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de la parte convocante, se encaminan a controvertir el laudo arbitral por considerar que constituye un fallo en conciencia y no en derecho, por cuanto, a su juicio, el Tribunal de Arbitramento: (i) al resolver las pretensiones segunda y tercera principales, obvio el material probatorio, el cual, según adujo, daba cuenta que el ONAC no podía imponer sanciones, y fundamentó su decisión en una norma inexistente al momento de la celebración del contrato -norma ISO/IEC 17011, versión 2017, numeral 4.2.-;

(ii) al resolver la pretensión primera común no probó ni sustentó jurídicamente que en efecto Biotrópico incumplió el contrato y desconoció las pruebas en punto de los perjuicios inmateriales solicitados; (iii) al resolver la pretensión segunda común, negó el reconocimiento del daño emergente, porque no fue calculado, pese a que estaba acreditado; y (iv) negó la pretensión tercera común sin pruebas y sin un sustento jurídico que diera cuenta del incumplimiento de las obligaciones a cargo de Biotrópico.

Bajo este entendido, de cara a las pretensiones y los hechos de la demanda arbitral, los argumentos expuestos en la contestación a la misma, así como las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento en punto de las pretensiones segunda y tercera principales, y primera, segunda y tercera comunes haya sido adoptada en conciencia y no en derecho, como pasa a exponerse.

En efecto, a partir de la estructura argumentativa del laudo, se observa que el fallo se fundamentó en normas y reglamentos técnicos de acreditación aplicables al caso concreto, los cuales respondieron al objeto de litis, a los argumentos de defensa y a las excepciones alegadas, así como en las pruebas del proceso y, además, incluyó la motivación o exposición de las razones que fundamentaron las decisiones adoptadas.

En este sentido, cabe mencionar que el Tribunal de Arbitramento, tras abordar el examen de los presupuestos procesales y la inexistencia de nulidades, se pronunció acerca de las pretensiones, los hechos de la demanda y los argumentos de la contestación a la demanda. Posteriormente, como consideración preliminar, analizó los antecedentes y el desarrollo normativo respecto de la creación del ONAC y su naturaleza, para lo cual trajo al caso jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

A partir de lo anterior, el Tribunal estudió el régimen contractual del ONAC y la función administrativa a su cargo, frente a lo cual concluyó que “[l]a entidad acreditadora, como su acto de creación lo indica, se rige por el derecho privado, de tal manera que los contratos que suscribe se rigen por el Código Civil, en lo relacionado con las obligaciones y el trámite de la celebración y ejecución. Lo cual no quiere decir que no cumpla una función administrativa.

La actividad del ONAC constituye un servicio público, pero sus contratos no incluyen cláusulas exorbitantes, contenidas en la ley 80 de 1993 y demás normas del estatuto contractual estatal. Sin embargo existe una función administrativa cumplida por un particular, con la intervención del Estado que le fija políticas para el cumplimiento de sus funciones”.

Acto seguido, el Tribunal trajo al caso las normas que regulan la actividad de la acreditación, puntualmente el Decreto 1595 de 2015, la norma técnica ISO/IEC 17011 y el Reglamento R-AC-01 del ONAC, y concluyó que estas, junto con sus actualizaciones o modificaciones, hacen parte de los contratos de acreditación que celebra el ONAC con las empresas certificadoras.

En efecto, textualmente indicó: “En el caso del ONAC, la acreditación está reglamentada a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC17011. Está relacionada con la evaluación de la conformidad y los requisitos para los organismos de acreditación que desarrollan esa actividad. Constituye junto con otras normas la regulación sobre el procedimiento con que se realiza el trámite de la acreditación. Dicha norma fue ratificada por el Decreto 1595 de 2015, el cual fue incorporado al Decreto único del sector Comercio, Industria y Turismo.

Es una normatividad técnica, junto con ISO/IEC 17011, el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones y demás normas pertinentes y concordantes. Además, el Organismo de Acreditación celebra un contrato que constituye ley para las partes, y, de él hacen parte las referidas normas. Sin embargo no son normas con fuerza de ley, y, por lo tanto no son leyes especiales.

En el caso sub examine, los contratos que celebra la entidad acreditadora son puramente privados porque desde su acto de creación quedó claro que es una entidad privada, sin ánimo de lucro que se rige por el derecho privado y por ende sus contratos se rigen por el Código Civil y por el reglamento técnico de la acreditación a nivel mundial y local, aplicando en la ejecución del contrato normas como el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y demás normas pertinentes y concordantes”.

Posteriormente, el Tribunal pasó al análisis del objeto de los contratos de otorgamiento y de uso del certificado, a propósito de lo cual concluyó que a través de estos el ONAC le concede a la empresa u organismo de evaluación la autorización o licencia para utilizar el certificado de acreditación con el alcance establecido en el contrato y a partir de la regulación técnica, “que constituye reglamento para las partes”.

En este sentido, tras citar el aparte 4.2. de la norma ISO/IEC 17011, relacionada con los acuerdos de acreditación que debe celebrar el organismo de acreditación con cada empresa u organismo de certificación, indicó que dicho acuerdo, en conjunto con las normas de derecho aplicable al caso concreto, es decir, las de derecho privado, fueron el sustento para la celebración del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 del 8 de marzo de 2013.

Sobre este particular, manifestó que: “Entonces, esa es la sustentación para que se haya suscrito ese contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación, armonizando lo expuesto anteriormente, y, se observa que está celebrado conforme a derecho y bajo las normas del derecho privado, es decir civil y comercial, atendiendo que es una entidad sin ánimo de lucro, independientemente de que es una corporación mixta y que cumple función administrativa, pues aún a las entidades estatales en mucho casos se les aplica el derecho privado. […] Como se expuso anteriormente, la norma ISO/IEC17011, en su numeral 4.2 ordena que el organismo de acreditación debe establecer un acuerdo legalmente ejecutable con cada organismo de evaluación de la conformidad, de tal manera que dichos contratos, incluido el del caso sub examine, están celebrados en desarrollo de las normas pertinentes y por lo tanto gozan de validez y de exigibilidad.

Tales contratos son desarrollo de un servicio público, los celebra el ONAC como particular que cumple una función administrativa, y según el acto de creación se les aplica el derecho privado. No están contrariando el derecho público, pues la normatividad remite a que se aplique el articulado del Código Civil. A continuación, en lo atinente a las medidas frente al incumplimiento de las empresas certificadoras, el Tribunal indicó que el ONAC está facultado para imponer las medidas previstas en el Reglamento R-AC-01, entre ellas, la suspensión de la acreditación, sin perjuicio del respecto por el derecho al debido proceso que se debe garantizar en marco del procedimiento.

A este efecto, precisó que: […] se observa que el organismo acreditador presta un servicio público que atiende el interés general, pero que a su vez desarrolla una actividad comercial, catalogada por la demandada como de carácter empresarial, y, que se rige por el derecho privado y por la norma técnica internacional ISO/IEC17011. El Tribunal concluye entonces que el ONAC tiene la facultad para aplicar las medidas que están enlistadas en su reglamento pero que al adelantar sus procedimientos para evaluar la competencia de los organismos evaluadores, como autoridad que cumple una función administrativa, debe aplicar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” […] El Tribunal concluye entonces que el ONAC tiene la facultad para aplicar las medidas que están enlistadas en su reglamento pero que al adelantar sus procedimientos para evaluar la competencia de los organismos evaluadores, como autoridad que cumple una función administrativa, debe aplicar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] Dando aplicación al reglamento R-AC-01, numeral 11.2 el ONAC puede tomar la decisión de aplicar medidas como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de la acreditación que pueden ser: amonestación, intensificación de vigilancia, suspensión cautelar de la acreditación, reducción del alcance de la acreditación, suspensión de la acreditación, retiro de la acreditación. Sobre ese punto las partes han debatido en el trámite arbitral si esas medidas o decisiones pueden denominarse sanciones o por el contrario no lo son.

El Tribunal considera que independientemente de la denominación, lo fundamental es que se atienda el debido proceso con la aplicación de las normas que contiene la primera parte del CPACA”. 3.5.2.1. A partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal procedió al estudio de cada una de las pretensiones de la demanda arbitral. Así, frente a la pretensión segunda principal consideró que el contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 del 8 de marzo de 2013, al gobernarse por el derecho privado y al resultarle aplicables las normas técnicas de acreditación, no resultaba contrario al derecho público.

En este sentido, el Tribunal manifestó que: “CONVOCANTE: “SEGUNDA: Declare que el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ es contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación que tiene a cargo el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC.” CONVOCADA: “A la pretensión Segunda: me opongo por considerarla infundada e improcedente porque, como se explicará en los hechos correspondientes y se probará durante este trámite arbitral, el contrato suscrito entre las partes está sujeto a las normas de derecho privado.

Esta situación es conocida por todos los acreditados al momento de su celebración; de la misma manera, fue aceptado por Biotrópico desde el año 2012. A la fecha no existe una norma que haya establecido lo contrario respecto de este contrato.” El Tribunal considera que el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12- CPR-002 se rige por las normas de derecho privado, pues si bien es cierto que estamos frente al desarrollo de un servicio público, sin embargo el acto de creación del ONAC ordena que se apliquen las normas del Código Civil.

Además, el Sistema de Acreditación se rige por una normatividad contenida en la norma técnica internacional ISO/IEC17011, adoptada por el Estado colombiano y también hay una reglamentación interna, con la posibilidad de que las partes en ejercicio de su autonomía celebren contratos que consecuencialmente constituyen ley para las mismas. (subrayas fuera de texto) Ahora, con relación a la pretensión tercera principal, el Tribunal, a partir del régimen legal aplicable al contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 del 8 de marzo de 2013, manifestó que aquel no adolecía de vicio alguno que lo invalidara e indicó que la parte actora tampoco logró probar su nulidad.

Sobre este particular, manifestó lo siguiente: “CONVOCANTE: “TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, declare la nulidad absoluta del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.” CONVOCADA: “A la pretensión Tercera: me opongo por considerarla improcedente, teniendo en cuenta que el contrato no está afectado con ninguna nulidad, pues no contiene ninguno de los vicios que podría generar nulidad como es la incapacidad de las partes, el objeto o la causa ilícitos o algún vicio en el consentimiento.

Así quedará demostrado en este trámite arbitral. Por otra parte, no es coherente esta pretensión si se tiene en cuenta que Biotrópico, a la fecha, continúa acreditado por parte de ONAC; es decir, se encuentra ejecutando el contrato.” El Tribunal considera que el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12- CPR-002 reúne los requisitos de ley, no ha sido probada ninguna causal de nulidad, de acuerdo con las normas del Código Civil, y por lo tanto no está afectado por vicios que lo hagan nulo”.

Bajo el anterior contexto, en punto de lo resuelto frente a las pretensiones segunda y tercera principales, contrario a lo afirmado por la parte convocante, se advierte que laudo se fundó en las pruebas obrantes en el expediente, a partir de las cuales el Tribunal estimó que el régimen del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 del 8 de marzo de 2013 era de derecho privado.

Además, se aprecia que el Panel, tras analizar el objeto del contrato y su clausulado, advirtió que las normas técnicas de acreditación hacían parte de aquel. Al efecto, en amplia medida el desarrollo del laudo abarcó los aspectos atinentes a la función administrativa a cargo del ONAC en materia de acreditación y al estudió de los antecedentes normativos que llevaron a su creación, para lo cual se trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Asimismo, se realizó una consideración extensa acerca del régimen contractual del ONAC, en la que se concluyó que sus contratos se rigen por el derecho privado, de tal suerte que nacen de la autonomía de la voluntad de las partes, y se puso de presente que, en virtud de la normatividad técnica, que hace parte de dichos contratos, puntualmente el Reglamento R-AC-01, el organismo puede adoptar medidas ante el incumplimiento de las empresas certificadoras, como la suspensión de la acreditación. En suma, a partir de las consideraciones expuestas en el laudo, se observa que el Tribunal de Arbitramento negó las pretensiones segunda y tercera principales, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente y a la luz de normativa aplicable al negocio jurídico sometido a juicio, lo que le permitió concluir: (i) que el régimen del contrato sometido a juicio era de derecho privado, de tal suerte que, al margen de las normas técnicas aludidas -norma ISO/IEC 17011, versión 2017, numeral 4.2.-, este surgió de la autonomía de la voluntad de las partes; y (ii) que en virtud del Reglamento R-AC-01, el ONAC podía adoptar medidas como la suspensión de la acreditación, motivo por el cual estimó que el negocio jurídico no adolecía de causal alguna que lo invalidara, y mucho menos que fuera contrario a las normas de derecho público.

A este efecto, la Sala advierte que la inconformidad planteada por la parte recurrente en punto de los resuelto por el Tribunal de Arbitramento respecto de las pretensiones segunda y tercera principales, se centra en debatir las interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Panel Arbitral en cuanto a la validez del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 del 8 de marzo de 2013 y puntualmente la forma en la que el Panel Arbitral valoró las pruebas para llegar a su conclusión, frente a lo cual es menester poner de presente que esta Corporación de tiempo atrás ha señalado consistentemente que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en que el Tribunal se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya su correcta interpretación, así como tampoco en la circunstancia de haberse pasado por alto una prueba o haberla apreciado en forma distinta a la que invocaron las partes. 3.5.2.2.

Ahora bien, con relación a lo resuelto frente a la pretensión primera común, se observa que el Tribunal Arbitral indicó que Biotrópico pudo haber incumplido el contrato, lo que dio lugar a que el ONAC hubiese suspendido su acreditación; no obstante, afirmó que, como el organismo violó el derecho al debido proceso de la empresa era responsable.

Además, manifestó que no había lugar al reconocimiento de perjuicios inmateriales, pues el conflicto sometido a juicio comprendía aspectos económicos y no de otra índole, como los afectivos o morales. En tal sentido, expresamente manifestó que: “En ese orden de ideas, asistimos a la posibilidad de que la certificadora haya incumplido el contrato y que como consecuencia se le hayan aplicado unas suspensiones y sus ingresos hayan disminuido.

En este evento la verdadera causa de tal disminución sería el incumplimiento del contrato por parte de Biotrópico y no la aplicación de las suspensiones, puesto que si bien es cierto la existencia de ellas puede tener como efecto la mencionada disminución de los ingresos, la verdadera causa de ellos sería el incumplimiento del contrato por parte de Biotrópico.

Revisado el expediente se encuentra que Biotrópico pudo haber incumplido el contrato al no atender en algunos casos sus obligaciones para mantener permanentemente su acreditación y ello tendría como consecuencia las referidas suspensiones. Sin embargo, el hecho de no aplicar puntualmente el debido proceso por parte de ONAC, y no otorgar las garantías a la convocante para ejercer el derecho de defensa y poder controvertir formalmente las decisiones de la convocada tiene como corolario, que el ONAC es responsable por los daños materiales que sufrió Certificadora Biotrópico S.A.S. por no aplicar el debido proceso a las suspensiones de acreditación impuestas en 2014, 2017 y 2018.

El Tribunal considera que no se deben reconocer daños inmateriales puesto que el tema es realmente económico y no afectivo o moral, que corresponde a aspectos subjetivos. En cambio sí se deben reconocer los daños materiales en forma muy objetiva”. Al efecto, a pesar de que la parte recurrente manifiesta que en el laudo no se valoró ni sustentó el incumplimiento contractual endilgado a Biotrópico, la Sala, a partir del examen integral de la providencia recurrida, observa que el Panel Arbitral, al estudiar no solamente la pretensión primera común sino también las pretensiones subsidiarias, particularmente la pretensión tercera, dio cuenta que la suspensión de acreditación de Biotrópico, que tuvo lugar en enero 2018, obedeció a que en la reevaluación de la acreditación se encontraron algunas no conformidades.

Sobre este particular, en el laudo se afirmó que: El Tribunal considera que el ONAC de acuerdo con el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 está habilitado para suspender totalmente la acreditación con base en las evaluaciones que contempla el reglamento respectivo, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con las normas de procedimiento aplicables.

Los artículos 1 y 2 (numeral 2.1), expresan lo siguiente: “Artículo 1: Reglamentación para la acreditación. Los requisitos del Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones se aplican a este contrato, al igual que la(s) norma(s) especificada (s) en el ANEXO de este contrato.” “Artículo 2: Derechos y obligaciones 2.1 El TITULAR se obliga a que el Organismo de Evaluación de la Conformidad acreditado cumplirá con los requisitos establecidos en la(s) norma(s), especificadas en el ANEXO y acepta que cumplirá las disposiciones, obligaciones y responsabilidades establecidas en el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones.

En consecuencia, ONAC le concede el derecho al TITULAR de utilizar el (los) certificado(s) y utilizar el logo de la acreditación bajo las condiciones establecidas en el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y el reglamento R-AC-03 sus actualizaciones o modificaciones.” En consecuencia, en el caso sub examine el ONAC aplicó la suspensión total de la acreditación en enero de 2018.

Como la acreditación vencía el 29 de enero de 2018, y la reevaluación fue programada entre los días 27 de noviembre de 2017 y 9 de enero de 2018, y en esa reevaluación se encontraron algunas no conformidades, Biotrópico presentó a ONAC un plan de correcciones que fue aprobado por la Acreditadora el 24 de enero de 2018, a 5 días de vencerse la acreditación. Al aprobar dicho plan, ONAC informa que la evaluación para cerrar las no conformidades se llevaría a cabo a finales de abril de 2018.

Según lo expresa el apoderado de la demandante, estando en semejante escenario, la Acreditadora informa vía telefónica a Biotrópico que ésta será objeto de la denominada suspensión administrativa, figura creada dos meses antes por el Director Ejecutivo. En esas circunstancias, la representante legal de Biotrópico informa a ONAC que renunciaba a los 90 días para que se efectuara la evaluación de la de renovación de acreditación. El 30 de enero de 2018 lo que recibe Biotrópico es una comunicación donde se le informa una nueva suspensión, en dicha comunicación no se menciona la posibilidad de algún recurso, ni se refiere al acto específico que ordenó la suspensión, de acuerdo con el análisis en conjunto del acervo probatorio y con la observación de los documentos arrimados al expediente.

El Tribunal, revisadas las piezas procesales considera que la convocante no tuvo las garantías que demanda la norma Constitucional y además las normas técnicas internacionales exigen que en las reglas del servicio elaboradas por ONAC deben aparecer con claridad las causales y circunstancias que deben dar lugar a medidas de suspensión. En este orden de ideas, se aprecia que el Tribunal abordó el examen del incumplimiento de Biotrópico a partir de las pruebas obrantes en el expediente, lo que lo llevó a concluir que la suspensión de la acreditación adoptada por el ONAC en enero de 2018 obedeció al incumplimiento de sus obligaciones, pues la reevaluación efectuada por el organismo arrojó “no conformidades” en la acreditación, al punto que Biotrópico se vio abocada a presentar un plan correcciones.

De otra parte, con relación al “segundo error in procedendo” en el que supuestamente incurrió el Tribunal al estudiar la pretensión primera común, la Sala aprecia que, so pretexto de la configuración de la causal 7ª de anulación, lo que la parte recurrente realmente pretende es que se examinen las valoraciones y consideraciones efectuadas por el panel arbitral para negar el reconocimiento de los perjuicios inmateriales, aspecto que, como ya quedó visto, le está vedado al juez de la anulación, pues, se reitera, aquel no puede adentrarse en el estudio de errores “in iudicando”.

De hecho, se observa que el argumento formulado a este respecto parte de la base de que la violación del derecho al debido proceso conlleva en sí mismo el reconocimiento de los perjuicios inmateriales y, por tanto, el Tribunal debió acceder al reconocimiento de los perjuicios inmateriales, argumento que en estricto sentido implicaría analizar el fondo de la controversia 3.5.2.3.

Con relación a lo resuelto por el Tribunal Arbitral frente a la pretensión segunda común, la Sala, de cara a lo argumentado por la parte recurrente, no encuentra que el laudo recurrido se haya proferido en conciencia y no en derecho. A este efecto, se observa que el Panel Arbitral desde un primer momento estimó que, a título indemnizatorio, únicamente habría lugar a reconocer el lucro cesante, sobre la base de que Biotrópico “dejó de percibir una utilidad en el ejercicio de sus actividades”.

Además, respecto del daño emergente, se aprecia que el Tribunal, tras valorar las pruebas allegadas al expediente, particularmente las cifras presentadas y los dictámenes periciales, concluyó que dicho rubro indemnizatorio no se encontraba acreditado, pues en efecto los valores solicitados provenían del pago de las evaluaciones que en el curso normal de la acreditación debía sufragar Biotrópico.

Asimismo, se advierte que al momento de liquidar el lucro cesante, el Tribunal tuvo en cuenta la información obrante en los estados financieros, lo que permite colegir que dicha prueba si fue valorada. En tal sentido, esto fue lo que quedó consignado en el laudo: “El Tribunal considera que ONAC, de acuerdo con lo analizado en las pretensiones subsidiarias, al no cumplir con las garantías que debe contener el debido proceso, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, causó un daño antijurídico a la convocante, en la medida que dejó de percibir una utilidad en el ejercicio de sus actividades, de tal manera que Biotrópico no tenía por qué soportar ese daño. En consecuencia se le debe reconocer el lucro cesante.

En cuanto al daño emergente y en general en cuanto a las cifras presentadas, considera el Tribunal que analizando los dictámenes financieros ellos no son claros y tienen en sus fórmulas unas proyecciones en valores que en el sentir del Tribunal no corresponden a la realidad, pues son fórmulas que utilizan las empresas para valorarlas cuando las van a vender y hacen los ejercicios tomando como referencia un tiempo futuro remoto, trayendo luego esas cifras a valor presente y eso no corresponde al deterioro económico que eventualmente pudo haber padecido Biotrópico en el caso sub examine.

Además los valores que tuvo que afrontar la Certificadora como pago de las evaluaciones era lo normal en ese tipo de actividad realizada por ONAC. Los dictámenes tienen razón en la medida que concluyen que se deben reconocer perjuicios, pero no la tienen en cuanto a la cantidad o valor de los mismos. Dichos dictámenes fueron controvertidos, y de acuerdo con el artículo 232 del Código General del Proceso el Tribunal encuentra que las explicaciones dadas en los dictámenes no gozan de claridad ni se encuentran siempre debidamente sustentadas y no hay armonía entre los fundamentos y las conclusiones, a pesar de mostrar competencia e idoneidad en su labor.

En tales condiciones el Tribunal reconocerá únicamente el lucro cesante y para tal efecto aplicará la fórmula reconocida por la jurisprudencia nacional. El Tribunal considera, de acuerdo con lo anterior, que la pretensión segunda común debe prosperar parcialmente, puesto que los valores reconocidos como perjuicios son los que resulten de la liquidación que se elabora para ese efecto.

A continuación, el Tribunal procede a hacer la liquidación con base en la mencionada fórmula, así: Para hacer el cálculo del lucro cesante se tuvo en cuenta lo mencionado en el artículo 283 del Código General del Proceso, con el fin de asegurar el principio de reparación integral, tomando como base los estados financieros presentados por la convocante”.

En suma, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, se advierte que el Tribunal Arbitral en ningún aparte de la providencia estimó que se reconocerían perjuicios materiales y, además, su decisión en torno a reconocer el lucro cesante se sustentó en las pruebas obrantes en el proceso, puntualmente las cifras presentadas, los dictámenes periciales y los estados financieros, razón por la cual el cargo no prospera. 3.5.2.4.

Finalmente, en cuanto a lo resuelto frente a la pretensión tercera común, se observa que el Panel Arbitral negó el reconocimiento de la presunta afectación al buen nombre de Biotrópico y, por tanto, no accedió a ninguna de las medidas solicitadas, todas ellas encaminadas a que se ordenara al organismo expedir una comunicación en la que indicara que Biotrópico no incurrió en ninguna causal que ameritada la suspensión de su acreditación, pues consideró que las pretensiones declarativas prosperaron porque el ONAC vulneró el derecho al debido proceso, mas no porque en efecto no hubiese lugar a la suspensión de la acreditación de Biotrópico, en la medida que Biotrópico incumplió las obligaciones a su cargo, aspecto que, tal y como se mencionó, fue corroborado y analizado por el Panel Arbitral.

Sobre este particular, en el laudo se reseñó que: “El Tribunal considera que la responsabilidad endilgada a la Acreditadora se sustenta en la no aplicación del debido proceso, de tal manera que otra cosa es la valoración que en cada caso ella haga sobre los incumplimientos de la Certificadora y que le pudieran acarrear la medida de suspensión. Por lo tanto no encuentra fundamentada la pretensión tercera común”.

Finalmente, se insiste que el juez de la anulación no puede entrar a estudiar el fondo de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento (errores in iudicando) ni mucho menos la valoración por este efectuada respecto de las pruebas allegadas al expediente, tal y como lo pretende la parte recurrente en el sub examine, aspectos que, según se precisó anteriormente, exceden el marco del recurso extraordinario de anulación y ciertamente escapan al ámbito de la competencia del juez de la anulación. Como se ha señalado anteriormente, el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración de las pruebas y la circunstancia de que la lectura o interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales no coincida con la que el recurrente sostiene acerca de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su debate solo resultaría pertinente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in iudicando, tarea ajena a la que compete al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, el cargo formulado por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no está llamado a prosperar, puesto que, el laudo arbitral recurrido fue proferido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso concreto, se estructuró en normas jurídicas y en los reglamentos técnicos en materia de acreditación y el árbitro apreció las pruebas que fundamentaron su decisión al resolver las pretensiones segunda y tercera principales y primera, segunda y tercera comunes. 3.5.3.

Frente a la causal 9ª de anulación Con relación a la causal establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en el recurso formulado por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., la parte recurrente pretende la anulación del laudo arbitral proferido el 11 de febrero de 2022, al considerar que esta providencia constituye un fallo infra petita, porque el Tribunal de Arbitramento: (i) no resolvió acerca de lo realmente solicitado en la pretensión cuarta subsidiaria de la demanda arbitral;

(ii) no se pronunció frente al lucro cesante futuro, que, según aduce, quedó comprendido en las pretensiones primera y segunda comunes; y (iii) no resolvió lo pedido en la pretensión cuarta común. En este orden, de la revisión formal realizada por la Sala al laudo arbitral acusado, a la luz de los hechos y pretensiones de la demanda principal, de las excepciones alegadas en la contestación y de la parte motiva y resolutiva de la providencia, se concluye que la causal invocada no tiene la vocación de prosperar, conforme pasa a exponerse. 3.5.3.1.

Al efecto, de cara a lo argumentado por la parte actora en torno a que el Tribunal Arbitral no resolvió lo realmente solicitado en la pretensión cuarta subsidiaria, se observa que en dicha pretensión se solicitó declarar el incumplimiento del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002, sobre la base de que la suspensión de la acreditación de que fue objeto Biotrópico durante los meses de enero a junio de 2019 fue una medida que se adoptó con violación del derecho al debido proceso.

Asimismo, se aprecia que el Panel Arbitral se pronunció y resolvió acerca de la pretensión aludida, accediendo a declarar el incumplimiento del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002, pues en efecto advirtió que el ONAC, durante el procedimiento que culminó con la suspensión de la acreditación de Biotrópico durante los meses de enero a julio de 2019, violó el derecho al debido proceso de la empresa certificadora, comoquiera que no motivó su decisión. Bajo el anterior contexto, se aprecia que el pronunciamiento efectuado en el laudo arbitral recurrido en cuanto a declarar el incumplimiento del contrato por la medida de suspensión impuesta a la convocante durante los meses de enero a julio de 2019, se sustentó en lo solicitado en la pretensión cuarta subsidiaria de la demanda arbitral, en la que expresamente se reclamó el incumplimiento del negocio jurídico, sobre la base de que la medida se impuso vulnerando el derecho al debido proceso de Biotrópico, de tal suerte que el cargo alegado no tiene la vocación de prosperar. 3.5.3.2.

De otra parte, respecto al cuestionamiento planteado en el recurso extraordinario de anulación, relacionado con el hecho de que el Tribunal de Arbitramento no se pronunció acerca del lucro cesante futuro, el cual, a juicio de la parte recurrente, fue solicitado en las pretensiones primera y segunda comunes, se observa que el Tribunal sí resolvió y analizó dichas pretensiones, frente a lo cual, tras estudiarlas, estimó que únicamente había lugar a reconocer el lucro cesante derivado de la utilidad dejada de percibir por Biotrópico, como consecuencia de las medidas de suspensión que le fueron impuestas por el ONAC, lo cual, a juicio del Sala, se traduce en el reconocimiento del lucro cesante consolidado.

Al efecto, esto quedó consignado en el laudo. “El Tribunal considera que ONAC, de acuerdo con lo analizado en las pretensiones subsidiarias, al no cumplir con las garantías que debe contener el debido proceso, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, causó un daño antijurídico a la convocante, en la medida que dejó de percibir una utilidad en el ejercicio de sus actividades, de tal manera que Biotrópico no tenía por qué soportar ese daño. En consecuencia se le debe reconocer el lucro cesante”.

En consecuencia, se encuentra que el Tribunal sí analizó todos los rubros indemnizatorios que hicieron parte de las pretensiones primera y segunda comunes y que, como conclusión de su examen, determinó que solamente reconocería el lucro cesante consolidado. 3.5.3.3. Finalmente, la parte recurrente adujo que el Tribunal Arbitral, al pronunciarse frente a la pretensión cuarta común profirió un laudo en conciencia (causal 7ª) e infra petita (causal 9ª), pues no resolvió acerca de lo realmente solicitado.

A este efecto, se observa que la cadena argumentativa esbozada por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. en su recurso de anulación, únicamente estructura la causal consagrada en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y al amparo de la misma se estudiará el cargo alegado. En tal sentido, se aprecia que en la pretensión cuarta común Biotrópico solicitó “A título de reparación no pecuniaria por el daño perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’, y a fin de evitar futuras violaciones de los derechos fundamentales al buen nombre, al trato igual, al trabajo y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., ordene al ONAC que a futuro los procedimientos que adelante y las decisiones sancionatorias que adopte respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se someterán a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación, con el pleno de las garantías propias del debido proceso”.

Además, se observa que el Tribunal Arbitral, al resolver la pretensión referida, consideró que las normas de derecho público y de derecho privado relativas a los procedimientos adoptados por el ONAC eran claras y se aplicaron al caso concreto, de tal suerte no había lugar a ordenarle a dicho organismo que se sometiera a las mismas, razón por la cual despachó de forma negativa la pretensión. De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el laudo arbitral recurrido, a partir de lo solicitado en la demanda y lo probado en el proceso arbitral, puntualmente las normas aplicables al caso concreto, el Tribunal Arbitral resolvió la pretensión cuarta común y estimó que la misma no tenía la vocación de prosperar, en la medida que los procedimientos del ONAC se desarrollaron a partir de las normas de derecho público y de derecho privado, las cuales resultan aplicables en materia de acreditación, motivo por el cual no había lugar a ordenar nada al respecto.

En este sentido, en suma, resulta claro que el laudo cuestionado no constituye un fallo infra petita, pues tal y como quedó expuesto, el Tribunal de Arbitramento se pronunció acerca de lo expresamente solicitado en las pretensiones cuarta subsidiaria y primera, segunda y cuarta comunes. Ahora bien, del examen de los cargos invocados por la parte recurrente en punto de la causal 9ª de anulación, la Sala advierte que aquella pretende no solamente que el juez del recurso de anulación estudie aspectos relacionados con el incumplimiento del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación No. 12-CPR-002 y con los perjuicios solicitados en la demanda, sino que también busca variar la causa petendi del líbelo introductorio, al interpretar las pretensiones cuarta subsidiaria y cuarta común, frente a lo cual cabe reiterar que el análisis realizado por el Tribunal Arbitral no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación referirse a cuestiones atinentes al fondo de la controversia, así como calificar o modificar los razonamientos e interpretaciones realizadas por el Tribunal en el laudo proferido.

Como ya se advirtió, la formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto, con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento y no constituye una segunda instancia. No es posible, entonces, disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso y mucho menos pretender variar la causa petendi so pretexto de la configuración de las causales 7ª y 9ª de anulación, con el fin de que el juez realice una nueva valoración acerca de las pretensiones de la demanda.

Se desprende de lo anteriormente expuesto, en conclusión, que el laudo arbitral proferido 11 de febrero de 2022, resolvió las pretensiones cuarta subsidiaria y primera, segunda y cuarta comunes, es decir, no resultó infra petita y, por lo tanto, no se configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

No prosperando las causales invocadas por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., es consecuencia obligada declarar infundado el recurso de anulación y condenar en costas a la parte recurrente. 4. Condena en costas Comoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

Para ello, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso extraordinario de anulación, sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho, las cuales se entienden causadas en razón de la naturaleza y calidad del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte favorecida, que para el caso concreto se fijan en quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia a favor de la parte convocada.

Lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento en que se interpuso la demanda arbitral, el cual determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2022 es de un millón de pesos ($1.000.000.oo), las agencias en derecho ascienden en este caso a la suma de quince millones de pesos ($15.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. contra el laudo arbitral proferido el 11 de febrero de 2022.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a las sociedades CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma de quince millones de pesos M/CTE ($15.000.000.oo), a favor del ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC-.

TERCERO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de Arbitramento de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaro voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GC2