Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Actor: Conjunto Residencial Cerrado El Portal de San Sebastián Demandados: Instituto Nacional de Vías - INVIAS, Municipio de San Sebastián de Mariquita, Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. – ESPUMA S.A. E.S.P. Vinculados: Empresa de Servicios Urbanos S.A.S - E.S.P. - URBES S.A.S. - E.S.P., Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, Concesionaria Alternativas Viales S.A.S., y Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA1 Asunto: Resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en un proceso de protección de los derechos e intereses colectivos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián2 presentó demanda en ejercicio del respectivo medio de control contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS, el Municipio de San Sebastián de Mariquita y la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. – ESPUMA S.A. E.S.P. con el objeto de obtener 1 El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto de 23 de noviembre de 2015 resolvió vincular a las entidades indicadas supra. 2 Mediante apoderado judicial. 2 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la protección de los derechos e intereses colectivos: i) al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; ii) la seguridad y salubridad públicas; iii) el acceso a una infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y iv) el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.

Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones3: “[…] PRIMERA. Que se declare solidaria y administrativamente responsables a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”, representado por su Director General, Carlos García Montes, o quien haga sus veces, ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA, representada por el señor Álvaro Bohórquez Osma, Alcalde municipal, o quien haga sus veces, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A. E.S.P. “ESPUMA S.A. E.S.P.”, representada por su Gerente, Yeni Cecilia Tovar Murcia o por quien haga sus veces, por la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano (Ley 472/98, artículo 4 literal a), la seguridad y salubridad pública (Ley 472/98, artículo 4 literal g), el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (Ley 472/98, artículo 4 literal h), el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente (Ley 472/98, artículo 4 literal l).

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”, ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A. E.S.P. “ESPUMA S.A. E.S.P.” a promover, cofinanciar, ejecutar las obras y proyectos necesarios para solucionar de fondo el problema de recolección o manejo de aguas lluvias, que afectan al CONJUNTO RESIDENCIAL CERRADO “EL PORTAL SAN SEBASTIÁN” ubicado en San Sebastián de Mariquita Tolima, incluyendo ejercer de manera permanente acto de vigilancia, mantenimiento, extendida de sedimentos o desalojo de los mismos, limpieza del canal de Irrigación Rada, mantenimiento en general de la Vía Ibagué – Honda y el retiro de los obstáculos al margen izquierdo de la misma y la construcción de un canal paralelo al canal de Irrigación Rada que pasa frente al CONJUNTO RESIDENCIAL CERRADO “EL PORTAL SAN SEBASTIAN” y en sus predios colindantes, iniciando metros arriba de la avenida Quesada hasta llegar a la curva de la calle 16 barrio el Triunfo sobre la vía Ibagué – Honda, para la recolección o manejo de aguas lluvias, o la solución que se estime conveniente.

La construcción de una caja de inspección y la reposición de la red de alcantarillado de tubería de 10 pulgadas por lo memos para la evacuación de las aguas residuales o la solución que se estime conveniente. Lo anterior teniendo en cuenta que las anteriores omisiones conllevan a que las aguas lluvias inunden el CONJUNTO RESIDENCIAL CERRADO “EL PORTAL SAN SEBASTIÁN”.

TERCERA. Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”, ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA, EMPRESA DE 3 Cfr. Índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado: 217_ED_CUAD 1 201500460.pdf(.PDF) NroActua 3. 3 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A. E.S.P. “ESPUMA S.A. E.S.P.” Entidades demandadas a pagar las costas procesales y agencias en derecho […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte actora indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Afirmó que en temporada invernal la entrada del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián se inunda como consecuencia del desbordamiento de las aguas de escorrentía provenientes de la Avenida Ferrocarril variante Ibagué – Honda y del Canal de Irrigación Rada, con lo cual, adicionalmente se afectan las manzanas G y A al interior del Conjunto, los parqueaderos, las zonas verdes y las vías internas. 3.2.

Sostuvo que el riesgo de inundación en el sector se incrementa debido a: i) el aumento de flujo de agua en el Canal de Irrigación Rada; ii) la ubicación de la vía nacional por encima de la cota de la entrada al Conjunto Residencial; iii) la falta de mantenimiento y los obstáculos existentes al lado izquierdo de la vía; y iv) las aguas lluvia que descienden por la Avenida Quezada y se desplazan por la vía Ibagué – Honda, paralela al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián. Actuaciones en primera instancia 4.

Mediante auto de 19 de agosto de 20154 el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción de la referencia. 5. La audiencia especial de pacto de cumplimiento se celebró el día 20 de junio de 2016 y se declaró fallida al no presentarse ninguna fórmula de arreglo entre las partes5. Contestaciones de la demanda 6.

La Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. “ESPUMA S.A. E.S.P.”6 afirmó que no tenía competencia para realizar mantenimiento al Canal de Riego Rada. Adujo que la empresa empezó a operar en diciembre de 2000, razón por la cual la aprobación del sistema de alcantarillado al Conjunto Residencial correspondía al Municipio de San Sebastián de Mariquita.

Adicionalmente, sostuvo que, en la actualidad, es la Empresa de Servicios Urbanos S.A. E.S.P. - URBES 4 Cfr. Folio 52 del Cuaderno Principal, Tomo 1. Expediente físico. 5 Cfr. Folio 589 del Cuaderno Principal, Tomo 3. Expediente físico. 6 Mediante apoderada judicial. Cfr. Folio 74 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 1. Expediente físico. 4 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A.S. – E.S.P., la entidad que presta el servicio de alcantarillado.

Finalmente, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa para responder por la violación de los derechos colectivos demandados en este asunto; ii) falta de integración de litisconsorcio necesario; iii) culpa exclusiva del Municipio; iv) inexistencia de violación de los derechos colectivos demandados; y v) excepción genérica. 7.

El Instituto Nacional de Vías – INVIAS7 afirmó que la vía que pasa frente al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián fue entregada a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y esta a su vez, la entregó a la Concesionaria Alternativas Viales S.A.S., mediante acta de fecha 21 de agosto de 2015. Propuso como excepciones las que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de obligación por parte del Instituto Nacional de Vías; e iii) inexistencia de vulneración de derechos e intereses colectivos por parte del Instituto Nacional de Vías. 8.

El Municipio de San Sebastián de Mariquita8 sostuvo que la administración de la vía le corresponde al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 105 de 30 de diciembre de 19939. Adicionalmente, afirmó que la vía fue construida con anterioridad al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián, por lo que correspondía a este último adecuar su sistema de recolección de aguas lluvias.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y excepción genérica. 9. La Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA10 adujo que no era la entidad competente para proteger los derechos e intereses colectivos alegados y que la responsabilidad recaía en el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, el Municipio de San Sebastián de Mariquita y la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. - ESPUMA S.A. E.S.P. Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; e ii) inexistencia de vulneración y afectación de los derechos colectivos. 10.

La Empresa de Servicios Urbanos S.A. E.S.P. “URBES S.A.S E.S.P.”11 sostuvo que el urbanizador del Conjunto Residencial debió garantizar el sistema de 7 Mediante apoderada judicial. Cfr. Folio 248 del Cuaderno Principal, Tomo 2. Expediente físico. 8 Mediante apoderada judicial. Cfr. Folio 269 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 2.

Expediente físico. 9 “[…] Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones […]””. 10 Mediante apoderado judicial. Cfr. Folio 345 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 2.

Expediente físico. 11 Cfr. Folio 365 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 2. Expediente físico. 5 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aguas lluvias y el Municipio debió controlar el cumplimiento de las condiciones técnicas previo a otorgar los permisos correspondientes.

Propuso las excepciones denominadas: i) inexistencia de relación contractual entre URBES S.A.S. y los usuarios o suscriptores del Conjunto Residencial Cerrado Urbanización El Portal San Sebastián; ii) culpa exclusiva del Municipio y; iii) excepción genérica. 11. La sociedad Concesionaria Alternativas Viales S.A.S.12 afirmó que desde el 21 de agosto de 2015 la Concesionaria realiza mantenimiento rutinario de obras de drenaje transversal y longitudinal del sector.

Indicó que corresponde al Municipio el mantenimiento del Canal de Irrigación Rada. Y, propuso las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de vulneración de derechos e intereses colectivos; iii) culpa exclusiva de un tercero; iv) inexistencia de la obligación por parte de la sociedad demandada con el demandante; y v) excepción genérica. 12.

La Agencia Nacional de Infraestructura -ANI13 sostuvo que suscribió contrato de concesión con la Concesionaria Alternativas Viales S.A.S. en el año 2015 para la administración de la vía referida, por lo que no es la entidad competente para realizar las obras que se pretenden en la demanda. Propuso las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad; iii) inexistencia de amenaza o vulneración a los derechos colectivos; iv) la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante; y v) culpa de un tercero. 13.

La Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Mediana Escala del Río Gualí – ASOGUALÍ14 manifestó que no ha vulnerado ningún derecho e interés colectivo y que los hechos expuestos en la demanda obedecen a la falta de planeación en el manejo de aguas lluvias. Afirmó que el Canal Rada no fue diseñado para el manejo de aguas lluvias ni lleva aguas concesionadas del Río Gualí, por lo que maneja caudales bajos. 14.

El día 16 de octubre de 2018 el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima celebró audiencia de pruebas y profirió auto para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión15. 12 Mediante apoderada judicial. Cfr. Folio 484 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 3. Expediente físico. 13 Cfr. Folio 516 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 3.

Expediente físico. 14 Cfr. Folio 999 y siguientes del Cuaderno Principal. Expediente físico. Entidad vinculada mediante auto de 12 de mayo de 2017 proferido por el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima. 15 Cfr. Folio 1139 del Cuaderno Principal. Expediente físico. 6 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia proferida, en primera instancia 15.

El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el día 17 de julio de 2020, en la que resolvió lo siguiente16: “[…]

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS la excepción de Falta de Legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Mariquita, y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, formulada por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la ADMINISTRACIÓN DEL CONJUNTO RESIDENCIAL CERRADO “PORTAL SAN SEBASTIÁN” y el MUNICIPIO DE MARIQUITA han vulnerado los derechos colectivos de los residentes del conjunto objeto de la demanda, de conformidad con las consideraciones efectuadas en este proveído.

TERCERO: PROTEGER los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los residentes del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián.

CUARTO: En aras de garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados, impartir las siguientes órdenes: - A la Administración del Conjunto Residencial Cerrado Portal de San Sebastián, le corresponde: • Diseñar en la entrada del Conjunto Residencial Cerrado Portal de San Sebastián, una rejilla de desagüe “alcantarilla”, en proporciones y medidas que deberán ser determinadas por un experto en el tema, para que tenga la capacidad de recolectar la mayor parte de las aguas lluvias que provienen de la vía principal de Mariquita. • Hacer una revisión al sistema hidráulico que fue instalado sobre las zonas donde se están presentando problemas de inundación y determinar si resulta necesaria la instalación de una red adicional de alcantarillado o drenaje de aguas lluvias. - En asocio con la Administración del Conjunto Residencial Cerrado Portal de San Sebastián, la Alcaldía Municipal de Mariquita, deberá adelantar las siguientes acciones: • Prestar acompañamiento y asesorías técnicas que sean del caso, agilizar los trámites administrativos pertinentes y vigilar que las obras ordenadas a la Administración del Conjunto Residencial Cerrado “Portal San Sebastián”, sean ejecutadas en cumplimiento de las normas legales, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para la ejecución y materialización de las órdenes impuestas, las entidades dispondrán del término de tres (03) meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación de la presente providencia.

QUINTO: INTEGRAR un comité de verificación, el cual estará conformado por el titular de este Despacho, las parte y el Ministerio Público, con el fin de determinar el cumplimiento a las órdenes impartidas, en atención a lo señalado en el artículo 34 de la ley 472 de 1998. 16 Cfr. Índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado: 223_ED_CUAD 7 201500460.pdf(.PDF) NroActua 3. 7 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El comité así establecido, deberá presentar a esta Corporación, con una periodicidad no mayor a dos (02) meses, informes debidamente documentados, comunicando las actuaciones adelantadas con miras a dar cumplimiento a las órdenes impuestas dentro del presente proveído.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. Consideraciones del Tribunal En cuanto a las fotos allegadas por la parte actora 16. El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que no era posible valorar las fotografías aportadas con la demanda toda vez que no se precisó el origen, el lugar y la época en que fueron realizadas de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En cuanto a la valoración del dictamen pericial 17. El Tribunal advertió algunas imprecisiones del dictamen pericial referidas a las causas que originaron la inundación al interior del Conjunto Residencial Cerrado El Portal de San Sebastián. Concretamente, el Tribunal destacó las siguientes imprecisiones: i) advirtió que el Perito no tuvo acceso a la información que le permitiera concluir que las aguas que bajan por la Avenida Quezada en temporada invernal influyen en la inundación del Conjunto; ii) afirmó que el Perito no logró establecer que el rebose del Canal Rada fuera la causa de la inundación presentada en diciembre de 2016; iii) sostuvo que el Perito no tuvo acceso a los diseños del Canal Rada que le permitieran llegar a la conclusión de que se trata de un canal diseñado para que fluyan aguas para el riego y no aguas lluvia; y iv) cuestionó que si el Canal es causa directa del riesgo porqué razón solamente se presenta inundación por la entrada de acceso al Conjunto cuando el mencionado Canal pasa por todo el perímetro de la edificación. 18.

El Tribunal Administrativo del Tolima concluyó lo siguiente: “[…] [C]onforme a lo anterior, lo que vislumbra la Corporación es que al ser construido el Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián, sobre un perímetro inferior o a desnivel de la carrera 15 o Variante de Mariquita, con una rampa inclinada de acceso al mismo, sumada a la falta de una red de alcantarillado o un sistema de drenaje óptimo a la entrada del Conjunto, tenemos que por efecto de la gravedad y posición del terreno donde se realizó la construcción, facilita el acceso de las aguas lluvias a las vías internas del Conjunto, generando inundaciones en las épocas de invierno. De lo anterior, se denota que existió un error de diseño en relación a la vía de ingreso del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián, pues se reitera, que no fue previsto aspectos relacionados con la ubicación y posición del terreno a construir, 8 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además que tampoco se advierte, que dicha edificación se haya realizado con el trámite de las respectivas licencias, entre ellas: urbanísticas y de construcción. Así mismo, se echa de menos, la forma como fueron estructuradas las redes de drenaje y de alcantarillado en la parte donde hay problemas de inundación, pues según se pone de presente en la demanda, esta circunstancia se genera en la manzana G – Casas 11 y 12 del Conjunto Cerrado […]”.

En cuanto a la responsabilidad de la parte actora y de las entidades demandadas 19. El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que la Administración del Conjunto Residencial Cerrado El Portal Sebastián era responsable de la vulneración de los derechos colectivos “[…] al no prever que, con la construcción e instalación de un óptimo sistema de recolección de aguas lluvias, podría mitigar los problemas de inundación que hoy someten a estudio a esta Corporación; motivo que lleva al Juez Administrativo a determinar que tal circunstancia deba ser solucionada en la mayor medida por la aquí parte demandante […]”. 20.

Respecto del Municipio de San Sebastián de Mariquita, el Tribunal consideró que, por un lado, le corresponde garantizar la prestación de los servicios públicos en su territorio, y por el otro, omitió ejercer el control en materia de urbanismo y construcción con el objeto de exigir al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián la presentación del diseño del sistema de acueducto y alcantarillado interno. 21.

El Tribunal Administrativo del Tolima sostuvo que la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. -ESPUMA S.A. E.S.P. y la Empresa de Servicios Urbanos S.A.S.- E.S.P. – URBES S.A.S. – E.S.P. no tenían responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos deprecados en razón a que la primera de las empresas mencionadas, solamente empezó a operar en el año 2000, esto es cuando ya se había construido el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián y, respecto a la segunda empresa, se probó con el dictamen pericial que “[…] el estado de limpieza de la parte circundante y exterior del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián se encuentra en buenas condiciones, con buena recolección de residuos sólidos […] por lo que la Corporación no advierte que exista responsabilidad que deba ser endilgada a las Empresas de Servicios Públicos en mención, dado que están cumpliendo a cabalidad con sus deberes y obligaciones […]”. 22.

El Tribunal Administrativo del Tolima precisó que frente al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la Concesionaria Alternativas Viales S.A.S. no eran responsables de la vulneración de los derechos 9 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co colectivos invocados en la demanda por cuanto había quedado demostrado e el expediente que la vía que pasa frente al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián es una vía de carácter nacional, que fue entregada por el Instituto Nacional de vías – INVIAS a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI en el año 2015 y, esta última a su vez la entregó en concesión a la sociedad Concesionaria Alternativas Viales S.A.S. Adicionalmente, señaló que no se logró probar en el proceso que “[…] las aguas provenientes del centro de la ciudad y que se vertían al Canal Rada, fueran la causa determinante de los problemas de inundación del Conjunto, debido a la falta de capacidad del Canal para contener las mismas […]”. 23.

Respecto a la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA y a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Mediana Escala del Río Gualí – ASOGUALÍ, el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que no tuvieron injerencia o participación en los hechos que fundamentan la acción popular, ni se observa que hayan amenazado o vulnerado los derechos colectivos invocados.

Recurso de apelación 24. El Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián17 presentó escrito el día 28 de julio de 2020 por medio del cual interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, en el que solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos: Primer argumento: Falta de valoración e indebida valoración probatoria 25.

Afirmó que el Tribunal desestimó las fotografías aportadas con la demanda y, por el contrario, dio pleno valor a las allegadas por una de las entidades demandadas. Asimismo, sostuvo que el Tribunal desestimó implícitamente las fotografías que hacen parte del dictamen pericial, al restar valor a las conclusiones expuestas por el auxiliar de la justicia. 26.

Adicionalmente, indicó que el dictamen pericial se practicó en temporada de verano, lo que hace imposible dimensionar la problemática real y sus responsables. En ese sentido, manifestó que el Tribunal debió decretar un nuevo dictamen pericial para determinar la verdad material. 17 Mediante apoderado judicial. 10 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

Sostuvo que correspondía al Municipio de San Sebastián de Mariquita allegar la prueba relacionada con la capacidad de conducción del Canal de Riego Rada en época de lluvia. De la misma manera, afirmó que el Municipio no probó la existencia de obras hidráulicas para el manejo de aguas lluvias. 28. Adujo que el Tribunal no valoró si la vía pública (tramo vías de la concesión Ibagué – Honda, que pasa frente al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián) cumplía con los lineamientos legales “[…] no tanto de construcción como de anchura de la vía, de manera tal que entre esta y el Conjunto Residencial existía una distancia prudente que permitiera a este precaver de alguna manera cualesquier anormalidad física que afectase el normal desarrollo atendiendo los desniveles […] el Tribunal omitió estudiar si la vía a la que se le imputa el daño cumplía a lo mínimo con los requerimientos legales de construcción consignados en el Decreto núm. 2770 de 1953, o, en su defecto, en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993; en especial en cuanto hace al ancho de su berma; ancho este que bien podría facilitar la escorrentía de las aguas lluvias, facilitando que estas no anegaran el conjunto residencial en la forma en que se reclama como dañina […]”. 29.

Expuso que las entidades demandadas han omitido hacer mantenimiento al Canal Rada por lo que, en consecuencia, durante la temporada invernal el mencionado Canal se desborda y atraviesa la vía, generando inundación en el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián. Segundo argumento: Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos 30.

Sostuvo que el Tribunal no debió desligar de responsabilidad a las sociedades ESPUMA S.A. E.S.P. y URBES S.A.S. - E.S.P., toda vez que prestan el servicio público de alcantarillado en el Municipio de San Sebastián de Mariquita. Tercer argumento: Ausencia de responsabilidad de la administración del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián 31.

Señaló que el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián no podía responder por los problemas de infraestructura de la construcción y que, en todo caso, para la venta de las viviendas, estas debían permitir el uso y goce del equipamiento para su funcionalidad, esto es, debían contar con acceso a los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado. 11 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto argumento: Imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia 32.

Afirmó que no es posible dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima relacionada con la instalación de la reja en el acceso principal del Conjunto Residencial, toda vez que, en el Municipio de San Sebastián de Mariquita no existe alcantarillado de aguas lluvias y, en ese sentido, no habría a donde conducir las aguas de escorrentía. Asimismo, señaló que a esta conclusión fue expuesta en el dictamen pericial, sin que fuera valorada por el Tribunal.

Concesión del recurso de apelación 33. El Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima profirió auto de 16 de septiembre de 202018, mediante el cual concedió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida, en primera instancia. Actuaciones en segunda instancia 34.

El Despacho sustanciador profirió auto de 14 de mayo de 202119 mediante el cual ajustó el efecto en que el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia. Posteriormente, mediante auto de 17 de junio de 202120, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Finalmente, profirió auto de 30 de julio de 202121 en el que ordenó la presentación de alegatos por escrito y surtir traslado al Ministerio Público. Presentación de alegatos de conclusión, en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 35. La Concesionaria Alternativas Viales S.A.S., la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS y las Empresas ESPUMA S.A. E.S.E. y URBES 18 Cfr. Índice 3 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado: 223_ED_CUAD 7 201500460.pdf(.PDF) NroActua 3. 19 Cfr. Índice 7 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado: 236AUTOQUEORDENA(.PDF) NroActua 7. 20 Cfr. Índice 14 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado: 245_AUTOADMITIENDORECURSO_ADMITEAPE(.PDF) NroActua 14. 21 Cfr. Índice 22 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado: 256_AUTODETRASLADO_ALEGATOS(.PDF) NroActua 22. 12 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A.S. - E.S.P.22, solicitaron confirmar la sentencia proferida el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima y reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda y en los alegatos presentados en primera instancia. Adicionalmente, los apoderados judiciales de la Concesionaria Alternativas Viales S.A.S. y del Instituto Nacional de Vías - INVIAS señalaron que el recurso carecía de argumentación y que lo indicado por la parte actora en relación al cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos de la vía de acuerdo a lo previsto en el Decreto 2770 de 1953 y al artículo 13 de la Ley 105 de 1993, no fue objeto de estudio en el trámite de primera instancia, por lo que no es procedente incluirlas en el recurso, al tratarse de un nuevo argumento. 36.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar parcialmente la sentencia proferida, en primera instancia, en razón a que, a su juicio, el responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados no es la Administración del Conjunto Residencial Cerrado El Portal de San Sebastián, sino el constructor, a quien le correspondía tramitar las licencias de loteo, urbanística y de construcción, en las que se debió presentar el sistema de alcantarillado del Conjunto Residencial, en este sentido, afirmó que no debía darse aplicación al artículo 52 de la Ley 675 de 3 de agosto de 200123.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 37. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los problemas jurídicos; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; viii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las facultades del juez popular; y ix) el análisis del caso concreto. 22 Mediante apoderados judiciales. 23 “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”. 13 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 38.

Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472, sobre competencia para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201924, sobre la distribución de asuntos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el 15025 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación que se presenten contra las sentencias proferidas, en primera instancia, por los Tribunales Administrativos en el trámite de las acciones populares. 39.

Vistos los artículos 32026 y 32827 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201228, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso interpuesto por la parte actora. 40. Agotados los trámites inherentes a la acción popular de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a proferir la sentencia correspondiente.

Manifestación de impedimento del doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes 41. El Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 15 de febrero de 202429, invocando para ello las causales previstas en el numeral 4.º del artículo 130 de la Ley 1437 y en el numeral 2.° del artículo 141 de la Ley 156430, que establecen lo siguiente: 24 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado 25 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia y Cambio de Radicación. Modificado Ley 1564 de 2012, artículo 615. El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”. 26 “[…] Artículo 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo […]”. 27 “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” 28 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 29 Cfr. índice 43 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado: 1MANIFESTACIOND_IMPEDIMENTO_MANIFESTACIO´NDEIMPEDIMENTOAP20150046001VFPDF(.pdf)Nr oActua 43. 30 Aplicable en virtud de los artículos 44 de la Ley 472 y 130 de la Ley 1437. 14 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]”.

(Destacado fuera de texto). “[…]

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente […]”.

(Destacado fuera de texto). 42. El Consejero de Estado indicó que, en su concepto, se encuentra incurso en las causales por cuanto: “[…] el señor Jorge Enrique Osorio Cifuentes, quien es pariente del suscrito en el segundo grado de consanguinidad (hermano), actualmente es contratista de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, parte demandada, en la radicación de la referencia […] Adicionalmente […] actuó como apoderado judicial de la Corporación autónoma Regional del Tolima, parte demandada, en el proceso de la referencia […]”. 43.

Vistos: i) los artículos 130, numeral 4.º y 13131, numeral 3.°, de la Ley 1437, sobre causales, el trámite de los impedimentos y causales para manifestar impedimento; ii) los artículos 140 y 141, numeral 2.º de la Ley 1564, sobre declaración de impedimentos y causales de recusación; y iii) 44 de la Ley 472, sobre aspectos no regulados. 44.

Vistos: i) el artículo 35 del Código Civil32, sobre el parentesco por consanguinidad; y ii) el artículo 37 ibidem, sobre los grados de consanguinidad que disponen lo siguiente: 31 Adicionado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 32 Ley 84 de 26 de mayo de 1873. 15 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 35.

Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre […]”. “[…] Artículo 37. Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.

Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí […]”. 45. Atendiendo a que las causales de impedimento establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de independencia e imparcialidad. 46.

La Corte Constitucional33 ha considerado que el principio de independencia se refiere a que los funcionarios encargados de administrar justicia, en sus decisiones, no se vean sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. 47.

De conformidad con los argumentos expuestos por el doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, en el caso sub examine, y teniendo en cuenta las causales previstas en el numeral 2.° del artículo 141 de la Ley 1564 y en el numeral 4.º del artículo 130 de la Ley 1437, la Sala considera que se debe establecer el tipo y grado de parentesco que tenga alguna de las partes, su representante o apoderado con el Juez o Magistrado que manifiesta su impedimento. 48.

Atendiendo a que, en el presente caso, el pariente, en segundo grado de consanguinidad, del Consejero de Estado, doctor German Eduardo Osorio Cifuentes, es contratista de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA y adicionalmente, fungió como apoderado judicial de la mencionada entidad que fue vinculada como parte demandada al proceso de la referencia, la Sala considera que, en este caso, se configuran las causales de impedimento invocadas y, en consecuencia, se separará del conocimiento de este proceso al Consejero de Estado impedido, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 2011, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. 16 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problemas jurídicos 49.

La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación: 49.1. Si existe vulneración de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente con ocasión del riesgo de inundación del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián como consecuencia del ingreso de las aguas lluvias provenientes del Canal de Irrigación Rada y de la vía que comunica los municipios de Ibagué y Honda. 49.2.

Si el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de 17 de julio de 2020 dejó de valorar o valoró indebidamente las pruebas allegadas al expediente. 49.3. Si deben impartirse órdenes a las Empresas ESPUMA S.A. E.S.E. y URBES S.A.S E.S.P. al ser las encargadas de prestar el servicio público de alcantarillado en el Municipio de San Sebastián de Mariquita. 49.4.

Si la Administración del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián debe cumplir las órdenes relacionadas con la realización de obras para la adecuación del sistema hidráulico interno. 49.5. Si el hecho de que el Municipio de San Sebastián de Mariquita no tenga sistema de alcantarillado pluvial hace imposible que el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián pueda cumplir la orden judicial. 49.6.

Y, en ese sentido, establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 50. Visto el artículo 88 de la Constitución Política, que dispone que las acciones populares son un mecanismo de protección “[…] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella […]”. 51.

Visto el artículo 2.° de la Ley 472, que define las acciones populares como “[…] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos […]” que se ejercen para “[…] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la 17 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]”. 52.

Esta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos, cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo. 53. Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; y, iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 54.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó que la acción popular es autónoma y principal y, además, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica, sin embargo “[…] quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que ésta presenta la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es la parte actora quien en la demanda, fija el litigio […] ”34. 55.

La Sala resalta que conforme a los artículos 1.°, 2.°, 4.° y 9.° de la citada Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública y un mecanismo propio de la democracia participativa, por lo tanto, puede ser ejercida por “toda persona”, organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 28 de marzo de 2014, núm. único de radicación 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 18 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias 56. Visto el artículo 79 de la Constitución Política, todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. 57. La Corte Constitucional35 ha resaltado la importancia del medio ambiente sano como derecho colectivo, "[…] ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de 'tercera generación', sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer, toda vez que la humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas 58. Visto el artículo 49 de la Constitución Política, se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Asimismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. 59. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-699/15.

Referencia: Expediente D-10610. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 53, 54 (parcial) y 55 (parcial) de la Ley 13 de 1990 “Por la cual se dicta el Estatuto General de Pesca”. Demandante: Diego López Medina. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera, 18 de octubre de 2017. 19 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. 61. Visto el artículo 78 ibidem, los productores de bienes y servicios que atenten contra la salud y la seguridad de los consumidores son responsables por los daños que causen. 62. Visto el numeral 2.° del artículo 95 ibidem, son deberes de las personas obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. 63.

Visto el artículo 366 ibidem, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes es uno de los fines del Estado y la solución de las necesidades insatisfechas en materia de salud es un objetivo prioritario de las autoridades estatales. 64. Vista la Ley 9.º de 24 de enero de 197936, el legislador adoptó medidas sanitarias sobre: i) el control de los usos de aguas; ii) el manejo de residuos líquidos, sólidos, excretas, emisiones atmosféricas; iii) suministro de agua; iv) salud ocupacional; v) saneamiento de edificaciones; vi) alimentos; v) drogas, medicamentos, cosméticos y similares; vi) vigilancia y control epidemiológico; vii) desastres; viii) defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplante y control de especímenes; ix) artículos de uso doméstico; x) vigilancia y control; y xi) derechos y deberes relativos a la salud. 65.

Visto el artículo 32 de la Ley 1222 de 9 de enero de 200737, salud pública consiste en “[…] el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país. Dichas acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado y deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la comunidad […]”. 66.

Visto el numeral 4.º del artículo 6.º de la Ley 1801 de 29 de julio de 201638, la salud pública es una categoría jurídica de convivencia que implica la 36 “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”. 37 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 38 Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia. 20 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad que le asiste al Estado, así como a la ciudadanía frente a la protección de la salud como un derecho de diferentes connotaciones39. 67.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-225 de 201740, analizó la constitucionalidad de la Ley 1801, norma que, como se estudió previamente, contiene el concepto de salud pública, la cual exige un conjunto de condiciones sanitarias necesarias para la protección de la vida, salud e integridad física del ser humano, de las especies animales y vegetales presentes en el ecosistema. 68.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 6 de julio de 2018, indicó que “[…] i) no existe distinción entre los conceptos de “salud pública” y “salubridad pública” de hecho se han entendido como sinónimos; ii) este derecho colectivo se encuentra íntimamente relacionado con la conservación del orden público y la garantía del bienestar de la comunidad; iii) esto mediante la adopción de medidas tendientes a evitar su alteración […]”41.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna 69. Vistos los artículos 365 y 366 de la Constitución Política sobre el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. 70.

De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Y le corresponde proporcionarlos, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares; en todo caso, el Estado es quien regula, el control y la vigilancia de dichos servicios. 71.

Adicionalmente, el artículo 366 ibidem señala que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado; será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. 39 Individual, colectivo y comunitario, cuyo desarrollo se basa en las condiciones de bienestar y calidad de vida 40 Corte Constitucional, Sentencia C-225/17.

Referencia: Expediente D-11648. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 220 de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”. Actores: Francisco de Paula Santander Ruiz y Yamile Vega Parra. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo, 20 de abril de 2017. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 6 de julio de 2018; núm. único de radicación: 680012333000201500848-01(AP) 21 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. 72.

La Corte Constitucional ha considerado que la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos garantizan otros derechos y principios como la vida, la dignidad y la igualdad. Al respecto, entre otros pronunciamientos, en la sentencia C-172 de 2014 la Corte precisó lo siguiente: “[…] [L]o primero que hay que destacar es la consagración expresa de los servicios públicos como ‘inherentes a la finalidad social del Estado’, a quien le asignó la tarea de ‘asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’ (art. 365).

Se caracterizan además porque efectivizan otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto de Estado por cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de asegurar su prestación eficiente […]”42 (Destacado fuera de texto). 73.

La Sección Primera recientemente43 consideró que la vulneración del derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna implica acciones u omisiones concretas de la demandada que pongan en evidencia la falta de oportunidad en la prestación del servicio o la falta de eficiencia en la administración de los recursos destinados a garantizar el servicio público. 74.

Visto el artículo 5 de la Ley 142 de 11 de julio de 199444, son competencias de los municipios, entre otras, “[…] [A]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente […]”.

(Destacado fuera de texto). 75. La Sala destaca que es competencia de los municipios la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos, el servicio público de alcantarillado. 42 Corte Constitucional, sentencia C-172 de 13 de marzo de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 43 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de marzo de 2023, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 170012333000201800493-01. 44 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 22 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente 76.

El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, le encarga al Estado el deber de proveer a los habitantes de los mecanismos e instrumentos para que aquellos hechos riesgosos puedan ser controlados de manera eficiente y eficaz. 77. Desde una perspectiva legal, la gestión del riesgo de desastres está definida en la Ley 1523 de 24 de abril de 201245 como “[…] un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible […]”. 78.

El derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente ha sido objeto de análisis por esta Corporación, en cuya jurisprudencia46 se analizó en los siguientes términos: “[…] Proclamado por el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción -ex ante- de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio.

Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción posterior a los desastres, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.

De ahí que esta Sección haya destacado el carácter preventivo de este derecho haciendo énfasis en su vocación de evitar la consumación de los distintos tipos de riesgo que asedian al hombre en la actualidad, ya no solo naturales (v. gr. fuego, deslizamientos de tierra, inundaciones, sequías, tormentas, epidemias, etc.), sino también –cada vez más– de origen antropocéntrico (v.gr., contaminación del ambiente, intoxicaciones o afectaciones a la salud, destrucción o afectación de la propiedad privada o pública por accidentes, productos, actividades o instalaciones).

Pese al talante preventivo de este derecho colectivo, nada obsta para que su amparo pueda presentarse también ante situaciones que ya no solo constituyen riesgos sino vulneraciones concretas de los derechos e intereses reconocidos por la Constitución y la ley a la comunidad y a las personas que la conforman, y que, por ende, ameritan la intervención del Juez Constitucional.

En últimas, tanto la prevención como la protección, corrección y restitución de estos derechos frente a situaciones que los afectan constituyen 45 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones 46 Sección Primera.

C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 18 de mayo de 2017. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00315-01(AP). 23 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetivos propios de las acciones populares; a las que, como se mencionó líneas arriba, es inherente una dimensión preventiva, protectora, reparadora y restitutoria de los derechos que amparan. […] Supone, entonces, una Administración Pública activa, técnica y comprometida con la asunción permanente de sus responsabilidades y con el monitoreo constante de aquellos ámbitos de la vida diaria que están bajo su cargo, como presupuesto de la actuación anticipada o preventiva (y también reactiva) que instaura como estándar de sus actuaciones.

No se puede olvidar que es misión de las autoridades realizar las acciones y adoptar las medidas que resulten indispensables para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y, en general, el conjunto de derechos de los que son titulares; para lo cual es esencial su compromiso con la prevención de situaciones de amenaza o vulneración de esos derechos, en especial cuando ellas son susceptibles de ser anticipadas mediante la fiscalización permanente de la realidad y la adopción oportuna de las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de los derechos, bienes e intereses de la comunidad y de sus miembros.

Todo ello, lógicamente, en un marco de razonabilidad y de proporcionalidad, pues mal puede suponer la imposición a la Administración de obligaciones imposibles de cumplir por razones técnicas, jurídicas, económicas o sociales […]”. (Destacado fuera de texto). 79. En suma, el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles está íntimamente relacionado con el cumplimiento de uno de los fines del Estado (artículo 2 de la Constitución Política), consistente en “[…] servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […]” en el sentido que propende porque las autoridades públicas adopten medidas, programas y proyectos de carácter preventivos que resulten necesarios y adecuados para salvaguardar, de manera efectiva, los derechos de la comunidad que resulten amenazados por previsibles desastres naturales o antrópicos. 80.

Vistos: i) los artículos 1, 2 y 14 de la Ley 1523 de 24 de abril de 201247, sobre la definición de gestión del riesgo de desastres, de la responsabilidad, y los alcaldes en el Sistema Nacional. 81. La Gestión del Riesgo de Desastres está definida en el artículo 1.º de la Ley 1523 en los siguientes términos: “[…] Artículo 1.º De la Gestión del Riesgo de Desastres.

La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible. 47 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 24 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 1.º La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.

PARÁGRAFO 2 o. Para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos […]”. 82. De la norma transcrita se destaca que la gestión del riesgo es un proceso social ejercido a través de instrumentos de política pública que busca el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y el desarrollo sostenible.

Adicionalmente, se resalta que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, los derechos e intereses colectivos. 83. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 1523 de 2012, sobre responsabilidad, establece que “[…] [l]a gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano […]” y, en cumplimiento de esa responsabilidad, las entidades públicas, privadas y comunitarias, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo relativos a: i) conocimiento del riesgo; ii) reducción del riesgo; y iii) manejo de desastres. 84.

El artículo 14 de la Ley 1523, prevé que los alcaldes: i) como jefes de la administración local, representan al Sistema Nacional en el respectivo distrito y el municipio; y ii) como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Los alcaldes y, en general, la Administración Municipal, deben integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública. 25 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85.

Adicional a lo anterior, los alcaldes tienen, en los términos de los artículos 10148, numeral 7.º y 10349 de la Ley 388 de 18 de julio de 199750, 76 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200151 y de la Resolución 448 de 17 de julio de 201452, la obligación de: i) “[…] [p]romover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con otras entidades públicas, comunitarias o privadas, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua […]”; ii) realizar y reportar ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el inventario de asentamientos localizados en zona de alto riesgo por inundaciones y deslizamientos que se hallen en suelo urbano, suelo rural y suelo de expansión urbana; y iii) evitar que las áreas catalogadas como de riesgo no recuperable que hayan sido desalojadas a través de planes o proyectos de reubicación de asentamientos urbanos no se vuelvan a ocupar con viviendas, entre otras.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las facultades del juez popular 86. Visto el artículo 34 de la Ley 472, sobre la sentencia del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, el cual establece “[…] La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. […]”. 48 Modificado por el artículo 9.º de la Ley 810 de 13 de junio de 2003 “[…] Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones […]”. 49 Modificado por el artículo 1.º de la Ley 810. 50 “[…] Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”. 51 “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros […]”. 52 Expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “[…] Por la cual se establecen los lineamientos para que los municipios y distritos recojan y suministren la información para conformar el inventario nacional de asentamientos en alto riesgo de desastres […]”. 26 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia53, ha considerado sobre los poderes del juez popular, “[…] resulta de gran importancia precisar que de acuerdo con la Ley reguladora de la acción popular, la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior si ello fuere posible- (Artículo 2 Ley 472 de 1998 / Artículo 144 Ley 1437 de 2011)-, cuando quiera que por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sean violados o amenazados – (Artículo 9 Ley 472 de 1998) -.

Casos en los que corresponde al juez adoptar las órdenes de hacer o de no hacer, definiendo de manera precisa la conducta a cumplir, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño y, en fin, exigir la realización de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible -(Artículo 34 Ley 472 de 1998), de manera tal que se garantice la eficacia de los derechos vulnerados, como lo exige el artículo 88 constitucional. […].

Ciertamente, en la sentencia que ampara los derechos colectivos el juez está facultado para adoptar las medidas que, conforme a la situación fáctica probada, sean conducentes y pertinentes para obtener la protección de dichos derechos. […]. Lo anterior guarda coherencia con el artículo 2º de la Constitución Política al establecer que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares […]”.

(Destacado incluido en el texto). Análisis del caso concreto 88. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 89. El Tribunal Administrativo del Tolima profirió la sentencia de 17 de julio de 2020 en la que amparó los derechos e intereses colectivos “[…] al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la seguridad y prevención de 53 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Sentencia de 18 de marzo de 2014, proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Sentencia de 21 de agosto de 2020, proceso identificado con el número único de radicación 13001-23-33-000-2017-00987-01 (AP). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Sentencia de 15 de mayo de 2014, proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP). 27 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desastres previsibles técnicamente de los residentes del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián […]” y ordenó a la Administración del Conjunto Residencial diseñar en la entrada de acceso una rejilla en proporciones que deben ser determinadas por un experto y hacer una revisión del sistema hidráulico, con el objeto de definir si es necesario instalar una red adicional.

Asimismo, ordenó al Municipio brindar el acompañamiento, la asesoría técnica y controlar la ejecución de las obras ordenadas, para el cumplimiento de las órdenes impartidas otorgó un plazo de 3 meses. 90. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, en el que solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos: i) manifestó que el Tribunal no valoró debidamente algunas pruebas allegadas al expediente; ii) indicó que no debió desligarse de responsabilidad a las empresas prestadoras de servicios públicos; iii) afirmó que la Administración del Conjunto no puede ser declarada responsable por aspectos técnicos que tuvieron que cumplirse al momento en que se construyó el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián; y iv) advirtió que la orden impartida por el Tribunal es de imposible cumplimiento toda vez que, el Municipio de San Sebastián de Mariquita carece de un sistema de alcantarillado pluvial. 91.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Solución a los problemas jurídicos 92. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra. Respecto del análisis del material probatorio obrante en el expediente 93. Obra en el expediente el “Certificado de existencia y representación legal del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián”, expedido el 30 de enero de 2015 por la Secretaría de Gobierno, Seguridad Ciudadana y Control Disciplinario del Municipio de San Sebastián de Mariquita, en el que se certifica que el Conjunto 28 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está regido por las disposiciones de propiedad horizontal conforme a la Ley 675 de 200154. 94.

Documento de 26 de marzo de 2012 suscrito por el Director Territorial Tolima del INVIAS en el que contesta un derecho de petición presentado por la parte actora y aduce, entre otras cosas que “[…] [L]as conclusiones del informe presentado por la Administración Vial son: […] Es importante mencionar que la entrada al conjunto cuenta con una rampa de acceso, donde no se adecuó un sistema de recolección aguas lluvias, como una canal con rejilla o aprovechar el canal de gran capacidad hidráulica con el que se cuenta para la evacuación de estas aguas […]”55.

(Destacado fuera de texto). 95. Documento de 8 de noviembre de 2012 suscrito por el Subsecretario de Planeación del Municipio de San Sebastián de Mariquita dirigido al Administrador del Conjunto en el que se indicó que “[…] por parte de esta Sub secretaría aconsejaríamos inicialmente optar por hacer el tratamiento correspondiente y mitigar la entrada de agua lluvia hacia el Conjunto […]”56. 96.

Documento de 6 de agosto de 2013 suscrito por el Secretario de Planeación del Municipio de San Sebastián de Mariquita en respuesta a la petición presentada por el Administrador del Conjunto Residencial, en el que se indicó lo siguiente57: “[…] Para dar contestación al oficio en referencia, me permito informarle de la manera más cordial, que de acuerdo con lo registrado en el libro de copropiedades en el folio 1 registro No. 001 de Noviembre (sic) 15 de 1998, el conjunto cerrado que usted preside es de orden privado y por lo tanto no compete al Municipio efectuar las obras solicitadas.

De igual manera le informo que la problemática manifestada ha sido sustentada en repetidas ocasiones por parte de esta Secretaría informando que aledaño al conjunto se encuentra un canal cuyas dimensiones son de 1,20 Metros de profundidad por 1.00 metros de ancho que desde el punto de vista técnico es suficiente para la evacuación de las aguas lluvias en el sector, además que las cunetas al margen de la vía cuentan con la capacidad hidráulica suficiente para conducir las corrientes superficiales recogidas de la carretera hacia las alcantarillas.

También cabe anotar que en el acceso al conjunto se construyó una rampa sobre el canal antes mencionado que no cumple con las especificaciones técnicas y que permite el curso del agua al interior del conjunto […]”. (Destacado fuera de texto). 97. Documento de 17 de septiembre de 201558 suscrito por el Gerente Operativo de la Empresa de Servicios Urbanos URBES S.A.S. - E.S.P. en el que certifica que 54 Cfr. Folio 2 del Cuaderno Principal, Tomo 1.

Expediente físico. 55 Cfr. Folio 4 del Cuaderno Principal, Tomo 1. Expediente Físico. 56 Cfr. Folio 8 del Cuaderno Principal. Tomo 1. Expediente físico. 57 Cfr. Folio 13 del Cuaderno Principal, Tomo 1. Expediente físico. 58 Cfr. Folio 118 del Cuaderno Principal, Tomo 1. Expediente físico. 29 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] el diseño y construcciones de las redes de Alcantarillado del Municipio de San Sebastián de Mariquita, corresponde al servicio de Alcantarillado Sanitario de la población, diseñado bajo los parámetros de la Normatividad vigente hoy RAS2000 (Reglamento de Agua Potable y Saneamiento), dentro de estas redes no se contempló la evacuación de las aguas lluvias de esta población […]”. 98.

Documento de 16 de abril de 201559 dirigido a la Asociación de Vivienda de Interés Social “Alamedas del Gualí” y suscrito por el Subgerente de la Empresa de Servicios Urbanos URBES S.A.S. - E.S.P. sobre la “[…] renovación de disponibilidad de servicios de acueducto para proyecto ALAMEDAS DEL GUALÍ Municipio de Mariquita, para la construcción de 114 Unidades de Vivienda […].

En la que en el punto de la red de aguas lluvias se indicó que “[…] la red deberá diseñarse y construirse totalmente independiente a la red sanitaria, y debe ser llevada hacía la escorrentía natural más cercana […]”. 99. Documento de 20 de octubre de 201560 suscrito por la Secretaria de Planeación, Infraestructura y Medio Ambiente del Municipio de San Sebastián de Mariquita en el que se precisa que la vía que pasa frente al Conjunto Residencial fue construida con anterioridad al mencionado Conjunto, concretamente se indicó lo siguiente: “[…] me permito informarle que la vía de la cual usted hace mención, fue construida antes que el conjunto residencial Portal de San Sebastián y que por hacer parte de la red vial nacional, es el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, la entidad que por competencia, puede suministrar la información que se requiera […]”. 100.

Documento de 27 de octubre de 201561 suscrito por la Secretaria de Planeación e Infraestructura del Municipio en el que se deja constancia que “[…] revisado el archivo que reposa en esta Secretaría, no se encontró Licencia urbanística en las modalidades de urbanismo y construcción, para el Conjunto Residencial Cerrado Portal de San Sebastián […]”. 101.

Documento denominado “[…] [A]cta de entrega de la Gobernación del Tolima a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y de esta a su vez, a la Concesión Alternativas Viales S.A.S. de la vía con la siguiente nomenclatura: Cambao – Los Termales en el Municipio de Herveo Vereda La Palma, límite con el Departamento de Caldas […]”62, suscrita el 21 de agosto de 2015. 59 Cfr. Folio 138 del Cuaderno Principal, Tomo 1.

Expediente físico. 60 Cfr. Folio 266 del Cuaderno Principal, Tomo 2. Expediente físico. 61 Cfr. Folio 268 del Cuaderno Principal Tomo 2. Expediente físico. 62 Cfr. Folio 498 del Cuaderno Principal, Tomo 3. Expediente físico. 30 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102.

Documento de 23 de noviembre de 2016 suscrito por la Gerente de Proyectos de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI63, dirigido al Gerente de Defensa Judicial de la misma entidad en la que se indicó lo siguiente: “[…] se certifica que de acuerdo a lo estipulado en el contrato No. 008 de 2015, Apéndice Técnico 1 “Alcance del proyecto”, Tabla 1 – “Descripción de vías existentes comprendidas en el proyecto”, la vía nacional Ibagué – Mariquita con código de vía 4305 entre el PR 00+000 hasta el PR 105+0190, corresponde a una de las vías concesionadas por la Agencia Nacional de Infraestructura a la sociedad Alternativas Viales S.A.S. en virtud del contrato antes señalado.

Es preciso aclarar que el Conjunto Portal de San Sebastián ubicado en el municipio de San Sebastián de Mariquita tiene acceso directo a dicha vía sin contra con carriles de aceleración y desaceleración como correspondería a un acceso adecuado a una vía nacional y así mismo se debe tener en cuenta que es responsabilidad del constructor de dicha urbanización la adecuación de los sistemas de drenaje a los existentes en su momento en la vía, lo anterior teniendo en cuenta que la construcción del conjunto fue posterior a la vía […]”. 103.

Documento de 30 de noviembre de 2000 denominado “[…] Acta de entrega para la operación de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de la sociedad ESPUMA S.A. E.S.P. al socio operados URBES S.A.S. - E.S.P. […]”64. 104. Documento denominado “[…] Plan Maestro de Alcantarillado del Municipio de San Sebastián de Mariquita – Introducción”, en el que se indica lo siguiente65: “[…] [E]l Municipio no cuenta con un sistema integral de alcantarillado de aguas lluvias que tenga un cubrimiento global de la cabecera municipal.

Por lo anterior, se encuentra gran número de conexiones erradas sobre el sistema de aguas negras, y las aguas restantes, son recolectadas de manera superficial por las vías públicas […] Como destino final de las aguas lluvias, se utilizan las escorrentías naturales determinadas por la topografía del terreno, las cuales desembocan en caños y finalmente en los ríos vecinos […]”.

(Destacado fuera de texto). 105. Dictamen pericial elaborado por el auxiliar de la justicia, Ingeniero Civil Julio Cesar Argüelles Ochoa, del cual la Sala destaca los siguientes apartes66: 105.1. En respuesta a la pregunta sobre la existencia de muros de contención, su estado y capacidad, el perito afirmó lo siguiente: “[…] Los muros del canal están en buenas condiciones con el deterioro normal de los años de uso y no se observan posibles filtraciones.

La capacidad de caudal del canal formado por los muros relacionados no fue posible tomarla en campo en mis dos visitas por estar el canal seco debido a su mantenimiento. Este canal y, debido a la falta de alcantarillado de aguas lluvias en el Municipio de San 63 Cfr. Folio 2 del Cuaderno de Pruebas Parte Demandada – INVIAS. 64 Cfr. Folio 2 del Cuaderno de Pruebas de la Parte Demandada – ESPUMA.

Expediente físico. 65 Cfr. Folio 679 y siguientes del Cuaderno Principal, Tomo 4. Expediente físico. 66 Cfr. Folio 3 y siguientes del Cuaderno que contiene el dictamen pericial. Expediente físico. 31 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sebastián de Mariquita, recoge todas las aguas que fluyen desde el centro de la ciudad por la avenida Quezada que son luego transportadas por debajo de la carrera 15 o variante de San Sebastián de Mariquita al canal que pasa al frente del Conjunto referido produciendo en tiempos de invierno y por sobrepasar su caudal de diseño y operación rebosamiento e inundación (situación verificada en mi primera visita por las marcas de agua encontradas en las casas y en las vías interiores) al interior del citado conjunto que se encuentra en un nivel inferior de la Carrera 15 y de la cota máxima de rebosamiento del canal […]”67.

(Destacado fuera de texto). 105.2. Respecto a la pregunta sobre la función del Canal de Irrigación Rada y su capacidad para recibir, conducir y distribuir aguas lluvias, el Perito expresó lo siguiente: “[…] El canal no puede recibir, conducir y distribuir las aguas que recibe en el sector frente al conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián porque este caudal sobrepasa la capacidad del canal y se rebosa buscando por gravedad la menor pendiente y yendo a parar dentro de las calles internas del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián que están en menor nivel.

El desbordamiento del canal lo que pude comprobar en la fecha de mi primera visita el día 9 de diciembre de 2016 por los vestigios dejados en las viviendas […]. Visité las dependencias de la oficina de Planeación del Municipio de San Sebastián de Mariquita, hablé con el jefe de Planeación, quien me informó que el mencionado canal es de propiedad del Municipio, le solicité datos del canal como caudales de diseño, cálculos y fui informado por el funcionario que no tenía esa información […]”68.

(Destacado fuera de texto). 105.3. En cuanto a la pregunta referida a determinar por donde confluyen las aguas lluvias en el sector y por donde ingresan al Conjunto, el Perito manifestó lo siguiente: “[…] Al Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián ingresan las aguas en tiempo de invierno por el portón colindante con la caseta de vigilancia y por gravedad se dirigen a la caja de inspección […] Estas aguas provienen del centro del Municipio de San Sebastián de Mariquita y son transportadas por la Avenida Quezada hasta el Canal y las aguas de la vía que son desalojadas por las cunetas y llevadas a las alcantarillas que cruzan por medio de tubería por debajo de la carrera 15 variante de San Sebastián de Mariquita y llegan al canal […]69”.

(Destacado fuera de texto). 105.4. Respecto a la pregunta sobre las posibles soluciones para afrontar la problemática que afecta al Conjunto Residencial, el Perito formuló las siguientes: “[…] Para plantear una posible solución es necesario destacar que el principal problema del Municipio de San Sebastián de Mariquita es la falta de alcantarillado de aguas lluvias y por consiguiente que en temporada invernal las aguas rueden por las calles del Municipio buscando los niveles bajos y en este caso la carrera 15 o variante de San Sebastián de Mariquita y finalmente sean vertidas al canal que pasa por el frente del Conjunto Cerrado Portal San Sebastián. Es necesario, igualmente, reconocer que la capa de rodadura de la carrera 15 o autopista de San Sebastián de Mariquita se encuentra en un nivel superior a la capa 67 Cfr. Folio 6 del Cuaderno que contiene el dictamen pericial.

Expediente físico. 68 Cfr. Folios 14 y 15 del Cuaderno que contiene el dictamen pericial. Expediente físico. 69 Cfr. Folio 15 del Cuaderno que contiene el dictamen pericial. Expediente físico. 32 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de rodadura de las vías internas de la construcción del Portal San Sebastián y además que el agua que recogen las cunetas y se encausan hacía las alcantarillas y luego son transportadas por tuberías debajo de la Carrera 15 o variante de San Sebastián de Mariquita al canal frente del Conjunto Cerrado Portal San Sebastián. Finalmente es importante destacar que el canal que está construido y pasa por el frente del Conjunto Cerrado Portal San Sebastián, es insuficiente para transportar, sin desbordarse los caudales de cultivo y los que se agregan en la temporada invernal.

Planteado así el problema es necesario que el MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA, diseñe y construya el sistema de alcantarillado de aguas lluvias (pluvial) cuantificando en forma técnica el caudal de las aguas lluvias y otras que lleguen al canal, diseño que debe ser separado del de aguas negras para evitar que las aguas del centro de la ciudad y otras ayuden a aumentar el caudal del canal a que vengo refiriendo.

Los dueños de la carrera 15 o Variante de Mariquita administrada hoy por CONCESIONARIA ALTERNATIVAS VIALES, debe diseñar y construir su propio sistema de desalojo de aguas lluvias y no incrementar el caudal del canal que pasa al frente del Conjunto Portal San Sebastián. Revisar por parte del dueño del canal, o sea, EL MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN (según información personal dada por el jefe de Planeación), los caudales de diseño y no permitir que el dueño de la variante de San Sebastián de Mariquita o carrera 15 vierta las aguas al canal, ni tampoco el propio municipio verter las aguas provenientes del centro de la ciudad y de otras partes especialmente por avenida Quezada y otras vías (Calle 14, Carrera 8 etc.) de su propiedad sin un soporte técnico que garantice que el citado canal no va a desbordarse, superando el caudal de diseño del canal que fue posible conocer por falta de información del dueño […]”70.

(Destacado fuera de texto). 106. La Sala considera que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso y referenciado supra, es posible concluir lo siguiente: 106.1. La Sala resalta que mediante el documento de 20 de octubre de 2015, la Secretaría de Planeación, Infraestructura y Medio Ambiente del Municipio de San Sebastián de Mariquita indicó que la vía nacional que pasa frente al Conjunto Residencial fue construida con anterioridad al mencionado Conjunto. 106.2.

Se encuentra probado en el expediente que el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián carece de un sistema hidráulico de conducción de aguas lluvias, aspecto que quedó demostrado con el documento de 26 de marzo de 2012 suscrito por el Director Territorial Tolima del Instituto Nacional de Vías -INVIAS y con el documento de 6 de agosto de 2013 suscrito por el Secretario de Planeación del Municipio de San Sebastián de Mariquita quien manifestó que “[…] en el acceso al conjunto se construyó una rampa sobre el canal antes mencionado que no cumple con las especificaciones técnicas y que permite el curso del agua al interior del conjunto […]”.

Adicionalmente, la parte actora no demostró que el Conjunto 70 Cfr. Folios 15 y 16 del Cuaderno de que contiene el dictamen pericial. Expediente físico. 33 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Residencial tuviera los diseños hidráulicos necesarios para tratar las aguas lluvias y, de acuerdo con lo informado por la Secretaría de Planeación del Municipio no se encontraron las licencias de urbanismo y de construcción del precitado Conjunto Residencial. 106.3.

La Sala destaca que de acuerdo con las conclusiones del dictamen pericial el Canal de Irrigación Rada recibe las aguas lluvia provenientes del centro del Municipio, así como las aguas que descienden por escorrentía de la vía nacional buscando la menor pendiente, por lo que en temporada invernal sobrepasa el caudal para el cual fue diseñado y, en consecuencia, es causante del rebosamiento e inundación que afecta a los residentes del Conjunto Residencial.

Situación que, a juicio de la Sala, se agrava debido a que en la entrada del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián se construyó una rampa de acceso peatonal y vehicular sin que se encuentre demostrado en el expediente que esa obra tenga algún sistema de drenaje de aguas lluvia, máxime cuando el Conjunto fue construido con posterioridad a la vía nacional y se encuentra en una cota inferior de la vía y al Canal de Irrigación Rada, lo que incrementa el riesgo de que en temporada invernal se produzca una inundación en el sector. 106.4.

Finalmente, en este punto, la Sala considera que luego de revisar el material probatorio obrante en el expediente no se observa que el asunto objeto de análisis en esta providencia tenga relación directa con los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias y a la seguridad y salubridad públicas, de conformidad con el contenido de estos derechos e intereses colectivos expuesto supra, en consecuencia, la Sala concluye que únicamente se observa vulneración de los derechos e intereses colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Respecto a la valoración de las fotografías aportadas con la demanda 107.

La parte actora señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima desestimó las fotografías aportadas con la demanda y valoró las aportadas por una de las entidades demandadas. 108. En efecto, el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que las fotografías allegadas por la parte actora carecían de valor probatorio por cuanto se ha 34 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido jurisprudencialmente que es necesario determinar el origen, lugar y época en que fueron realizadas, requisito que no cumplió la parte actora. 109.

En este sentido la Sección ha considerado que para que las fotografías “[…] tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, se debe tener certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios de prueba complementarios […]”71. 110.

La Sala considera que le asistió razón al Tribunal Administrativo del Tolima toda vez que, las fotografías aportadas con la demanda no permiten determinar con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron realizadas, sin que tampoco pueda establecerse esa circunstancia, en el caso concreto, con otros medios de prueba. 111.

Adicionalmente, la Sala precisa que las fotografías aportadas por la Sociedad Concesionaria Alternativas Viales S.A.S. hacen parte de un informe de interventoría allegado como prueba al expediente. Asimismo, las fotografías visibles en el dictamen pericial fueron incluidas por el perito para soportar su experticia, por lo que en ambos casos es posible establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fueron realizadas. 112.

La Sala considera que en este aspecto no le asiste razón al apoderado de la parte actora, toda vez que el Tribunal aplicó la regla jurisprudencial en materia de valoración de las fotografías, sin que se observe que haya incurrido en una falta de valoración o indebida valoración probatoria. Respecto a la necesidad de haber decretado un nuevo dictamen pericial 113.

El apoderado del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián manifestó que el Tribunal debió decretar la práctica de un nuevo dictamen pericial antes de proferir la sentencia, de primera instancia, debido a que el dictamen pericial obrante en el expediente se practicó en temporada de verano, lo que, a juicio del apoderado, impide que se establezca la verdad material sobre las causas de la inundación. 114.

En este punto concreto, la Sala destaca, por un lado, que la parte actora no solicitó en la oportunidad procesal respectiva la práctica de un nuevo dictamen 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de mayo de 2020, CP. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 680012333000201800913-01. 35 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pericial, y por el otro, que en la audiencia de pruebas celebrada el día 16 de octubre de 2018, el apoderado del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián manifestó encontrarse completamente de acuerdo con el dictamen pericial que obra en el expediente72. 115.

Así las cosas, la Sala considera que este argumento no tiene vocación de prosperidad, en atención a que la parte actora manifestó su conformidad con el dictamen pericial obrante en el expediente, sin que adujera en la etapa procesal correspondiente que debía practicarse un nuevo dictamen pericial en temporada invernal. Respecto a la falta de análisis de las condiciones técnicas de la vía nacional 116.

La parte actora manifestó que en la sentencia proferida, en primera instancia, el Tribunal no analizó si la vía nacional que pasa frente al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián cumplía los lineamientos legales de construcción, concretamente, los previstos en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 y en el Decreto 2770 de 23 de octubre de 195373. 117.

La Sala considera que este argumento no fue expuesto por la parte actora en el trámite de la primera instancia, por lo que se trata de un argumento nuevo que resulta improcedente plantearlo en el recurso de apelación, toda vez que no fue un punto de derecho sobre el que giró el proceso en la primera instancia. Concretamente, la Sala destaca que la verificación de los requisitos técnicos de la anchura de la vía, especialmente sobre la anchura de la berma, no fue objeto de la demanda, por lo que resulta improcedente estudiar este argumento que escapa al objeto del litigio. 118.

En este orden de ideas, la Sala resalta que el recurso de apelación no es la etapa procesal para plantear nuevos argumentos que no fueron expuestos durante el trámite de la primera instancia y, concluye que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró las pruebas allegadas al expediente aplicando las reglas de la sana crítica sin que se aprecie que haya dejado de valorar o haya valorado indebidamente el material probatorio allegado al expediente, razón por la cual no prospera el argumento expuesto en el recurso de apelación por el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián. 72 Cfr. Disco compacto de la audiencia de pruebas.

Minuto 01:15:00. 73 “Por el cual se dictan normas sobre uniformidad de la anchura de las obras públicas nacionales y sobre seguridad de las mismas”. 36 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos 119.

El Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián sostuvo que el Tribunal no debió desligar de responsabilidad a las sociedades ESPUMA S.A. E.S.P. y URBES S.A.S E.S.P., toda vez, son las entidades que prestan el servicio público de alcantarillado en el Municipio de San Sebastián de Mariquita. 120. La Sala destaca que el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. -ESPUMA S.A. E.S.P. y la Empresa de Servicios Urbanos S.A.S. E.S.P. – URBES S.A.S. – E.S.P. no tenían responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos deprecados en razón a que la primera de las empresas mencionadas, solamente empezó a operar en el año 2000, esto es cuando ya se había construido el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián y, respecto a la segunda empresa, se probó con el dictamen pericial que “[…] el estado de limpieza de la parte circundante y exterior del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián se encuentra en buenas condiciones, con buena recolección de residuos sólidos […] por lo que la Corporación no advierte que exista responsabilidad que deba ser endilgada a las Empresas de Servicios Públicos en mención, dado que están cumpliendo a cabalidad con sus deberes y obligaciones […]”. 121.

La Sala considera que no se encuentra probado en el expediente la que Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. -ESPUMA S.A. E.S.P. y la Empresa de Servicios Urbanos S.A.S. - E.S.P. – URBES S.A.S. – E.S.P. hayan amenazado o vulnerado los derechos colectivos deprecados. Por el contrario, el dictamen pericial concluyó que había recolección de residuos sólidos y que, en general, se encontraron buenas condiciones de limpieza en la parte circundante y exterior del Conjunto Residencial. 122.

Adicionalmente, la Sala resalta que no se probó que las mencionadas empresas prestadoras de servicios públicos fueran las responsables de la inundación del Conjunto Residencial en temporada invernal, máxime cuando se acreditó en el plenario que el Municipio de San Sebastián de Mariquita carece de un sistema de alcantarillado pluvial, por lo que el servicio que prestan las referidas empresas se centra en el sistema de alcantarillado de aguas residuales, asunto que no es objeto de estudio en la presente acción popular. 37 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 123.

Así las cosas, el argumento propuesto por el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián respecto a la necesidad de vincular a las empresas prestadoras de servicios públicos en las órdenes judiciales no prospera. Respecto a la responsabilidad de la Administración del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián 124.

En el recurso de apelación se adujo que el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián no podía responder por los problemas de infraestructura y que, en todo caso, para la venta de las viviendas, estas debían permitir el uso y goce del equipamiento para su funcionalidad, esto es, con acceso a los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado. 125.

El Tribunal Administrativo del Tolima consideró, en este punto concreto, que la Administración del Conjunto Residencial Cerrado El Portal Sebastián era responsable de la vulneración de los derechos colectivos “[…] al no prever que, con la construcción e instalación de un óptimo sistema de recolección de aguas lluvias, podría mitigar los problemas de inundación que hoy someten a estudio a esta Corporación; motivo que lleva al Juez Administrativo a determinar que tal circunstancia deba ser solucionada en la mayor medida por la aquí parte demandante […]”. 126.

Adicionalmente, el Tribunal fundamentó su decisión en el artículo 52 de la Ley 675 de 3 de agosto de 200174, en concreto consideró lo siguiente: “[…] de conformidad con el artículo 52 de la ley 675 de 2001 […] en el cual se prevé que la Constructora como administrador inicial hace entrega de la administración provisional a la nueva Asamblea de Copropietarios una vez haya vendido las propiedades privadas que representa al menos en un 51% sin embargo, conserva responsabilidad cuando trate de asuntos relacionados con fallas estructurales de la construcción; circunstancia que no está ligada con la problemática que se presenta en el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián, pues está visto que las fallas que allí se presentan no es de índole estructural en la edificación sino del sistema o red de desagüe de las aguas lluvias […]”. 127.

La Sala destaca que, por un lado, la parte actora en el trámite de la primera instancia no expuso el argumento relacionado con la responsabilidad del constructor y, por otro lado, en el recurso de apelación no sustentó de manera clara los argumentos para inaplicar el artículo 52 de la Ley 675 de 2001. 128. Adicionalmente, la Sala considera que los artículos 3, 24 y 32 de la Ley 675 permiten concluir que corresponde al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San 74 “Por medio del cual se expide el régimen de propiedad horizontal” 38 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sebastián ejecutar las obras necesarias para garantizar la protección de lo derechos colectivos deprecados. 129.

El artículo 3 de la Ley 675 dispone que se reputan bienes comunes básicos, entre otros, las instalaciones de servicios públicos básicos y las instalaciones generales de servicios públicos. 130. El artículo 24 de la Ley 675 prevé lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 24. Entrega de los bienes comunes por parte del propietario inicial. Se presume que la entrega de bienes comunes esenciales para el uso y goce de los bienes privados de un edificio o conjunto, tales como los elementos estructurales, accesos, escaleras y espesores, se efectúa de manera simultánea con la entrega de aquellos según las actas correspondientes.

Los bienes comunes de uso y goce general, ubicados en el edificio o conjunto, tales como zona de recreación y deporte y salones comunales, entre otros, se entregarán a la persona o personas designadas por la asamblea general o en su defecto al administrador definitivo, a más tardar cuando se haya terminado la construcción y enajenación de un número de bienes privados que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de copropiedad.

La entrega deberá incluir los documentos garantía de los ascensores, bombas y demás equipos, expedidas por sus proveedores, así como los planos correspondientes a las redes eléctricas, hidrosanitarias y, en general, de los servicios públicos domiciliarios […]”. (Destacado fuera de texto). 131. El artículo 32 de la Ley 675 de 2001 previó lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal […]”.

(Destacado fuera de texto). 132. De conformidad con la normativa referida supra, la Sala considera que corresponde al objeto de la propiedad horizontal Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián la administración de la red local del servicio público de alcantarillado, concretamente el que conduce aguas lluvias al interior de la propiedad con el fin de garantizar la protección de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente ante el riesgo de inundación en temporada invernal. 133.

La Sala resalta que en la audiencia de pruebas realizada el día 16 de octubre de 2018, en la que se surtió la contradicción del dictamen pericial, el auxiliar de la justicia convocado precisó respecto a la existencia de un diseño de alcantarillado de aguas lluvias suficiente en el Conjunto que “[…] no tiene, tal vez, el alcantarillado 39 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pluvial suficiente para el flujo de aguas que llegan a ese Conjunto, agravado porque el nivel de la vía es superior […]”75. 134.

La Sala concluye, en este específico punto, que no le asiste razón al Conjunto Residencial frente al argumento de ausencia de responsabilidad. Respecto a la imposibilidad de dar cumplimiento a las órdenes judiciales por la inexistencia de un sistema de alcantarillado pluvial en el Municipio de San Sebastián de Mariquita 135. La parte actora afirmó que no es posible dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima relacionada con la instalación de la reja en el acceso principal del Conjunto Residencial, toda vez que, en el Municipio de San Sebastián de Mariquita no existe alcantarillado de aguas lluvias y, en ese sentido, no habría a donde conducir las aguas de escorrentía. 136.

La Sala desataca que en el documento de 6 de agosto de 2013 suscrito por el Secretario de Planeación del Municipio de San Sebastián de Mariquita en respuesta a la petición presentada por el Administrador del Conjunto Residencial, se indicó lo siguiente: “[…] le informo que la problemática manifestada ha sido sustentada en repetidas ocasiones por parte de esta Secretaría informando que aledaño al conjunto se encuentra un canal cuyas dimensiones son de 1,20 Metros de profundidad por 1.00 metros de ancho que desde el punto de vista técnico es suficiente para la evacuación de las aguas lluvias en el sector, además que las cunetas al margen de la vía cuentan con la capacidad hidráulica suficiente para conducir las corrientes superficiales recogidas de la carretera hacia las alcantarillas […]”76.

(Destacado fuera de texto). 137. En este sentido, la Sala considera que el Municipio de San Sebastián de Mariquita, como principal responsable de asegurar la prestación del servicio público de alcantarillado en su jurisdicción, informó al Conjunto Residencial la forma en que debía disponer la evacuación de las aguas de escorrentía, por lo que, el hecho de que el Municipio carezca de un sistema de alcantarillado pluvial, no es razón suficiente para concluir que existe imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado. 138.

En consecuencia, la Sala considera que no prospera el argumento expuesto por la parte actora referido a la imposibilidad de cumplir la orden judicial. 75 Cfr. Disco compacto de la audiencia de pruebas: Minuto 01:23:30. 76 Cfr. Folio 13 del Cuaderno Principal, Tomo 1. Expediente físico. 40 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a la determinación de la capacidad de conducción del Canal Rada por parte del Municipio de San Sebastián de Mariquita 139.

El apoderado judicial del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián sostuvo que correspondía al Municipio de San Sebastián de Mariquita allegar la prueba relacionada con la capacidad de conducción del Canal de Riego Rada en época de lluvia, así como probar la existencia de obras hidráulicas para el manejo de aguas lluvias. 140.

La Sala considera que en el expediente quedó probado que el Canal de Irrigación Rada está a cargo del Municipio de San Sebastián de Mariquita. No obstante lo anterior, no se logró probar la capacidad de conducción del precitado Canal, concretamente, el perito manifestó que había acudido a la Secretaría de Planeación Municipal y no le suministraron información sobre el diseño y operación del Canal. 141.

En este específico punto, la Sala considera que es necesario modificar la orden impartida en el ordinal cuarto de la sentencia de 17 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de ordenar al Municipio de San Sebastián de Mariquita que realice los estudios técnicos necesarios para determinar el caudal del Canal de Irrigación Rada en el sector colindante con el Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián e informar los resultados de esos estudios al Conjunto Residencial, para lo cual se le concede un plazo de un (1) mes, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 142.

En el evento en que el resultado de los estudios concluya que el Canal Rada no tiene la capacidad de recibir las aguas lluvia provenientes del sector y del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián, deberá, en un plazo de 3 meses siguientes a la realización de los estudios, estructurar una fórmula de solución razonable y eficaz para el problema generado por la ausencia de alcantarillado pluvial en el sector, para lo cual podrá: i) realizar las adecuaciones necesarias del Canal Rada con el objeto de que ese cauce pueda ser utilizado para la canalización de aguas lluvias en temporada invernal, sin que se rebose y genere riesgo de inundación en el Conjunto Residencial y en el sector; o ii) definir el cauce a través del cual el Conjunto Residencial debe disponer la conducción y evacuación de las aguas lluvias sin que genere riesgo de inundación en el Conjunto Residencial y en el sector. 41 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto al comité de verificación de cumplimiento de la sentencia 143.

Atendido a que el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia proferida, en primera instancia, resolvió integrar un comité de verificación integrado, entre otros sujetos, por el titular del Despacho Sustanciador del Tribunal, sin que precisara que esta autoridad debía presidirlo y, considerando que ha sido criterio de esta Sección que el Magistrado Sustanciador del Tribunal presida el referido Comité, la Sala modificará el ordinal quinto de la sentencia proferida el 17 de julio de 2020, en este aspecto. 144.

Asimismo, en el evento que durante la ejecución de la sentencia se observe que razonablemente es necesario otorgar un plazo adicional a las autoridades obligadas, el Tribunal Administrativo del Tolima, en el marco del Comité de Verificación, podrá adoptar las decisiones que considere necesarias para garantizar su cumplimiento, lo que incluye todas las ordenes de la sentencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Conclusiones 145.

La Sala considera que se encuentra probado en el expediente la vulneración de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente con ocasión del riesgo de inundación del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián como consecuencia del ingreso de las aguas lluvias provenientes del Canal de Irrigación Rada y de la vía que comunica los municipios de Ibagué y Honda. 146.

La Sala considera que no es necesario impartir órdenes a las Empresas ESPUMA S.A. E.S.E. y URBES S.A.S. E.S.P., en su calidad de prestadoras del servicio de alcantarillado en el Municipio, en razón a que no se probó que las mencionadas entidades hayan vulnerado los derechos colectivos amparados. 147. La Sala destaca que si es responsabilidad del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián cumplir las órdenes relacionadas con la realización de obras en su red local para la adecuación del sistema hidráulico de aguas lluvias interno. 148.

La Sala considera que el hecho de que el Municipio de San Sebastián de Mariquita no tenga sistema de alcantarillado pluvial no hace imposible el cumplimiento de las órdenes impartidas al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián. 42 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 149.

En consecuencia, la Sala modificará los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de 17 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestó el Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, SEPARAR al Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado del conocimiento de la presente acción popular, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de 17 de julio de 2020, los cuales quedarán así: “[…].

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias y a la seguridad y salubridad públicas, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y DECLARAR que EL CONJUNTO RESIDENCIAL CERRADO “PORTAL SAN SEBASTIÁN” y el MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA han vulnerado los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los residentes del conjunto objeto de la demanda, de conformidad con las consideraciones efectuadas en este proveído.

TERCERO: PROTEGER los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los residentes del Conjunto Residencial Cerrado Portal San Sebastián.

CUARTO: En aras de garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados, impartir las siguientes órdenes: - Al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián, le corresponde: • Diseñar en la entrada del Conjunto Residencial Cerrado Portal de San Sebastián, una rejilla de desagüe “alcantarilla”, en proporciones y medidas que deberán ser determinadas por un experto en el tema, para que tenga la capacidad de recolectar la mayor parte de las aguas lluvias que provienen de la vía principal de Mariquita. 43 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Hacer una revisión al sistema hidráulico que fue instalado sobre las zonas donde se están presentando problemas de inundación y determinar si resulta necesaria la instalación de una red adicional de alcantarillado o drenaje de aguas lluvias. • Para el cumplimiento de estas órdenes se le concede el plazo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia. - Al Municipio de San Sebastián de Mariquita, deberá adelantar las siguientes acciones: • Realizar los estudios técnicos necesarios para determinar el caudal del Canal de Irrigación Rada en el sector colindante con el Conjunto Residencial Cerrado San Sebastián de Mariquita, para lo cual se le concede un plazo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta sentencia. • Una vez realizados los estudios técnicos informar al Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián los resultados de los mismos. • En el evento en que el resultado de los estudios concluya que el Canal Rada no tiene la capacidad de recibir las aguas lluvia provenientes del sector y del Conjunto Residencial Cerrado El Portal San Sebastián, el Municipio deberá, en un plazo de 3 meses siguientes a la realización de los estudios, estructurar una fórmula de solución razonable y eficaz para el problema generado por la ausencia de alcantarillado pluvial en el sector, para lo cual podrá: i) realizar las adecuaciones necesarias del Canal Rada con el objeto de que ese cauce pueda ser utilizado para la canalización de aguas lluvias en temporada invernal, sin que se rebose y genere riesgo de inundación en el Conjunto Residencial y en el sector; o ii) definir el cauce a través del cual el Conjunto Residencial debe disponer la conducción y evacuación de las aguas lluvias sin que genere riesgo de inundación en el Conjunto Residencial y en el sector. • Prestar acompañamiento y asesorías técnicas que sean del caso, agilizar los trámites administrativos pertinentes y vigilar que las obras ordenadas al Conjunto Residencial Cerrado “Portal San Sebastián”, sean ejecutadas en cumplimiento de las normas legales, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: INTEGRAR un comité de verificación, el cual estará conformado por el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima, quien lo presidirá, las partes y el Ministerio Público, con el fin de determinar el cumplimiento a las órdenes impartidas, en atención a lo señalado en el artículo 34 de la ley 472 de 1998. El comité así establecido, deberá presentar a esta Corporación, con una periodicidad no mayor a dos (02) meses, informes debidamente documentados, comunicando las actuaciones adelantadas con miras a dar cumplimiento a las órdenes impuestas dentro del presente proveído […]”.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: REMITIR copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal 44 Núm. único de radicación: 730012333000201500460-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Tolima, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.