Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional Demandado: Departamento de Valle del Cauca (Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968) Coadyuvantes parte demandada: José Óscar Toro Rodríguez, Eduardo Alzate, Jorge Eliécer Payán, Humberto Márquez Ocampo, Guillermo Rangel Castaño, Virginia Ayala, Uverney Espinosa Rodríguez, Hernán Guevara, Alirio Jaramillo Narváez, César Augusto Bahamón Gómez, Carlos Andrés Arias Rueda, José Aníbal Morales Castro y Guillermo Rey Narváez Temas: Nulidad Simple.

Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968 proferida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca. Competencia para la fijación del régimen salarial de empleados territoriales antes y después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968. Acto administrativo complejo. Requisitos de existencia, validez y eficacia de los actos administrativos.

REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a la siguiente Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) PRETENSIÓN1 Que se declare la nulidad de la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968, proferida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, «Por la cual se reconoce un aumento de sueldo a los profesores de los establecimientos oficiales de Educación Media, dependientes del Departamento, a partir del 1.º de marzo de 1969 y se concede una autorización respecto a los sueldos del Personal Docente de Primaria».

HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca expidió la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968, «Por la cual se reconoce un aumento de sueldo a los profesores de los establecimientos oficiales de Educación Media, dependientes del Departamento, a partir del 1º de marzo de 1969 y se concede una autorización respecto a los sueldos del Personal Docente de Primaria».

Que, en virtud de dicho acto administrativo, los docentes de aquella entidad territorial devengaron un aumento en su salario del 15% sobre el básico percibido al 28 de febrero de 1968, e igualmente se les reconoció una prima académica en cuantía del 15% sobre su remuneración mensual, lo anterior con efectividad a partir del 1.º de marzo de 1969.

Que tales pagos se han efectuado con cargo al Sistema General de Participaciones, pese a que dichas acreencias no habían sido contempladas como pasivo reconocido por la Nación en virtud de la Ley 715 de 2001. Que el Ministerio de Educación emitió la Directiva 014 del 14 de agosto de 2003, dirigida a los diferentes gobernadores, alcaldes y secretarios de educación del país, en la que recordó las competencias de los entes territoriales en materia salarial y prestacional de los servidores públicos financiados con recursos del SGP, por lo que se destacó que dicha facultad está en cabeza del legislador y del Gobierno Nacional.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 8 de agosto de 20163 y notificada al departamento del Valle del Cauca4, quien se abstuvo de radicar memorial de 1 Folio 1, C1. 2 Folio 1, C1. 3 Folios 14 a 15, C1. 4 Folio 18, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) contestación. En su lugar, los señores José Óscar Toro Rodríguez, Eduardo Alzate, Jorge Eliécer Payán, Humberto Márquez Ocampo, Guillermo Rangel Castaño, Virginia Ayala, Uverney Espinosa Rodríguez, Hernán Guevara, Alirio Jaramillo Narváez, César Augusto Bahamón Gómez, Carlos Andrés Arias Rueda, José Aníbal Morales Castro y Guillermo Rey Narváez; solicitaron que fueran aceptados como coadyuvantes de la parte pasiva, para lo cual radicaron a través de apoderados las respectivas contestaciones de la demanda.

Al respecto el tribunal de origen mediante autos del 19 de junio de 20195 y del 30 de octubre del mismo año6 habilitó su intervención en el proceso bajo la referida calidad, pero no tuvo en cuenta los memoriales aludidos al asegurar que, debido a dicha condición, no podían disponer del derecho en litigio de la entidad demandada, la cual no se pronunció respecto de las pretensiones de la parte actora, al punto de que aquellos tampoco podían hacerlo.

La autoridad accionante solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto reprochado,7 a lo cual se accedió en primera instancia mediante el auto del 9 de agosto de 2017,8 bajo el entendido de que la ordenanza acusada, si bien fue proferida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, solo fue sancionada por el gobernador de dicha entidad territorial cuando aquella normativa ya había entrado en vigor, y por lo tanto tornaba incompetente a la mencionada autoridad para definir el régimen salarial y prestacional de sus empleados.

El coadyuvante César Augusto Bahamón Gómez interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue resuelto por esta Subsección a través del auto del 1.º de agosto de 2018,9 ello en el sentido de confirmar el proveído impugnado por las mismas razones del juez de origen. En la audiencia inicial10 el tribunal advirtió que no se formularon excepciones previas en la medida en que la entidad accionada no contestó la demanda.

Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011 y se dispuso a presentar alegatos de conclusión en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 ibidem.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN11 5 Folios 217 a 218, C1. 6 Folio 287, C2. 7 Folios 6 a 7, C1. 8 Folios 55 a 62, C1. 9 Folios 86 a 91, C2A. 10 Folios 286 a 289, C2. 11 Folios 386 a 398, C2. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 15 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda y levantó la medida cautelar de suspensión provisional que había decretado, argumentando que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ordenanza objeto de análisis constituye un acto administrativo complejo en el cual concurrieron las voluntades de la corporación que la expidió (Asamblea Departamental del Valle del Cauca) y de la autoridad que la sancionó y ordenó su promulgación y ejecución (gobernador), decisión que de acuerdo con el artículo 109 de la Ley 4 de 1913 produjo plenos efectos jurídicos después de su promulgación ocurrida desde el 1.º de marzo de 1969 según lo estipulado en el artículo 6° de dicho acto administrativo.

Que aún bajo este entendido, debe recordarse que el proyecto de la ordenanza en cuestión se discutió y aprobó por la mencionada corporación de elección popular en tres debates, así: (i) noviembre 22 de 1968; (ii) noviembre 26 de 1968 y (iii) noviembre 29 de 1968; es decir, antes de la vigencia de la reforma constitucional del Acto Legislativo 01 de 1968 que empezó a regir a partir del 17 de diciembre del mismo año, por lo que la referida asamblea tenía plena competencia de orden legal y constitucional para crear asignaciones salariales y prestacionales de los empleados públicos de su ente territorial.

Que, además, la manifestación censurada fue sancionada y promulgada por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca el 21 de diciembre de 1968, es decir, cuando la aludida reforma constitucional estableció que dicha atribución sería de carácter legal. Que al respecto, es de resaltar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando un proyecto de ley haya sido tramitado en el seno del Congreso de la República en vigencia de la Constitución de 1886, pero posteriormente este se hubiera remitido para la correspondiente sanción presidencial en vigor del nuevo Estatuto Superior de 1991, ello constituía la figura del tránsito constitucional en virtud de la cual, los aspectos formales bajo los cuales se ha tramitado dicha disposición, incluido el de la competencia, necesariamente deben ser analizados con el ordenamiento que rigió en el momento que inició su trámite.

Que este razonamiento resulta perfectamente aplicable al caso de las ordenanzas, pues era claro que, antes de la reforma constitucional de 1968, las asambleas departamentales tenían plena competencia para la creación de las prestaciones económicas de los empleados públicos, facultad que fue ratificada por la Ley 4.ª de 1913 y reiterada a través del Acto Legislativo 01 de 1945.

Que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968 se determinó que las escalas de remuneración debían ser establecidas por el Congreso en el orden nacional, por las Asambleas en el Departamental y por los Concejos en el local, y las de emolumentos, serían fijadas por el presidente de la República y el gobernador, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) respectivamente.

Además, modificó el artículo 76 de la Constitución Política de 1886, y en el numeral 9.° decretó que la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos era de competencia exclusiva del legislador. Que con esta modificación ocurrió un cambio en las competencias para la fijación de los componentes remunerativos de los empleados públicos, por lo que, en la medida en que la discusión y aprobación del acto demandado inició en vigencia de la anterior norma superior, antes de la aludida reforma, se concluye que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca tenía plena competencia para crear primas extralegales a sus servidores territoriales, de manera que, tanto la sanción como su promulgación, así se hubiera dado en vigor del Acto Legislativo 01 de 1968, no estaban regidas por esta nueva norma, sino por la anterior en razón de lo dispuesto jurisprudencialmente para los casos de tránsito constitucional.

EL RECURSO DE APELACIÓN12 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a sus pretensiones, para lo cual sostuvo que, si bien la Asamblea Departamental del Valle del Cauca a través de la Ordenanza 125 de 1968 ostentaba la competencia para expedirla, lo cierto es que, el gobernador del momento al sancionar dicha manifestación administrativa, transgredió el Acto Legislativo 01 de 1968, por cuanto el ente territorial ya no contaba con la facultad de crear prestaciones extralegales para sus funcionarios.

Que, en materia de primas creadas por las entidades territoriales, la jurisprudencia en los últimos años ha consolidado una línea clara en la cual hace un estudio profundo e histórico de las competencias de los departamentos, gobierno y legislativo para establecer estas prestaciones. Que al respecto, el Consejo de Estado parte de la interpretación de que si bien las referidas autoridades podían fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados en virtud de la Constitución de 1886, con el Acto Legislativo 01 de 1968 se estableció que las asambleas por medio de las ordenanzas les correspondía determinar a iniciativa del gobernador, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo y a estos últimos se les atribuyó la fijación de los emolumentos.

Que, en este sentido a partir de aquella reforma constitucional, los entes territoriales no tenían la facultad de crear salarios o factores salariales y prestacionales, lo cual se reiteró con la norma superior de 1991. Que en tal sentido, es cierto que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca al proferir el acto acusado ostentaba la competencia para expedirlo, pero el 12 Folios 401 a 407, C2.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) gobernador al momento sancionarlo tuvo que haberlo objetado por inconstitucional, por cuanto a partir de la reforma del año 1968 se radicó en el Congreso de la República la facultad para expedir las leyes y en ellas la de delegar en el Gobierno Nacional la expedición de los decretos por los cuales se fija el régimen salarial de los empleados públicos, por lo cual, como la Ordenanza 125 de 1968 creó un haber laboral en vigencia de la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 del mismo año, se tornaba evidente que la referida entidad territorial no era competente para expedir aquella decisión, pues esa falta de aptitud hacía inválido dicho acto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante13 presentó alegaciones finales en las que reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El departamento del Valle del Cauca14 radicó alegatos con los que solicitó que se confirme la providencia apelada al señalar que de conformidad con los antecedentes administrativos de la Ordenanza 125 del 21 de diciembre de 1968, esta fue aprobada en tres sesiones así: (i) primer debate el 22 de noviembre de 1968, (ii) segundo debate el 26 de noviembre de 1968 y (iii) tercer debate el 29 de noviembre de 1968.

Que por lo tanto, el trámite legal para la expedición del mentado acto se surtió cuando la asamblea departamental gozaba de competencia de orden legal y constitucional para crear asignaciones salariales y prestacionales de los empleados públicos territoriales. Carlos Andrés Arias Rueda15 en calidad de coadyuvante de la parte pasiva formuló alegaciones de conclusión en el sentido de solicitar la confirmación del fallo recurrido, para lo cual afirmó que el acto administrativo cuestionado fue creado y empezó a surtir efectos antes de la expedición del Acto Legislativo 01 del 11 de diciembre de 1968, pues aquella se aprobó en tercer debate el día 29 de noviembre de 1968 y se sancionó por parte del gobernador el 30 de noviembre del mismo año. Que no se debe confundir la fecha de aprobación y sanción, con la de publicación de la Ordenanza, distinción que claramente puede verificarse al observar la copia de aquella, puesto que la data del 21 de diciembre de 1968 hace alusión al momento en que se determinó que debía ser publicada, pero no se refiere al comienzo de su validez, dado que este es un presupuesto que no depende del instante en que se incluye en el Diario Oficial.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia.16 13 Índice 14 de la plataforma SAMAI. 14 Índice 15 de la plataforma SAMAI. 15 Índice 16 de la plataforma SAMAI. 16 Según constancia secretarial a folio 419 del cuaderno 2. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el departamento del Valle del Cauca detentaba la competencia para expedir la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968, bajo el entendido de que en esta decisión intervinieron dos autoridades en momentos diferentes como lo fue, en primer lugar, la aprobación por parte de la asamblea departamental, y en segundo, la sanción impartida por el gobernador, ello en el marco de la vigencia de una reforma a la Constitución Política de 1886 a través del Acto Legislativo 01 de 1968.

Contenido de la decisión acusada El acto administrativo demandado en esta causa judicial corresponde a la totalidad de la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 196817 que en su tenor literal consagra lo siguiente. «ORDENANZA NÚMERO 125 DE 1968 (Diciembre 21) Por la cual se reconoce un aumento de sueldo a los profesores de los establecimientos oficiales de Educación Media, dependientes del Departamento, a partir del 1º de marzo de 1969 y se reconoce una autorización respecto a los sueldos del personal docente de Primaria.

LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en uso de sus facultades legales,

ORDENA: Artículo 1º: A los profesores de los establecimientos departamentales de Educación Media oficial, se les reconocerá a partir del 1º de marzo de 1969, un aumento salarial del 15% sobre el sueldo básico que regía a 28 de febrero de 1968. Artículo 2º: Los profesores de tiempo completo, directores de grupo, tendrán una jornada semanal de 20 horas de clase y los profesores sin Jefatura de Grupo, tendrán una jornada semanal de 22 horas de clase, a partir del 1º de marzo de 1969.

Artículo 3º: A los profesores licenciados se les reconocerá además una prima Académica del 15% sobre el sueldo básico que regía a 28 de febrero de 1968. Artículo 4º: Facúltase al Gobernador del Departamento para acordar con las entidades gremiales representativas del Magisterio, aumentos de salarios al personal docente de Educación Elemental.

PARÁGRAFO: Los aumentos de salario que se pacten y a los que se refiere el artículo anterior, deben contar con la respectiva certificación sobre disponibilidades de fondos por parte de Contraloría Departamental y hacerse con base en los contratos que celebrará el Departamento y el Gobierno Nacional sobre la conformación de un fondo educativo. 17 Folio 8, C1.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Artículo 5º: Se autoriza al señor Gobernador del Departamento para efectuar los traslados y abrir los créditos y contracréditos que sean necesarios para dar fiel cumplimiento a la presente Ordenanza.

Artículo 6º: Los aumentos de sueldo y la prima académica para licenciados a que se refieren los artículos anteriores, comenzarán a regir a partir del 1º de marzo de 1969. Artículo 7º: Facúltase al Gobierno Departamental para reorganizar la administración educativa en el Departamento del Valle y así establecer las reformas estructurales necesarias de orden directivo, presupuestal, docente, dicente y curricular, y establecer convenios o celebrar contratos con entidades de derecho público y privado.

Se entenderá así mismo que la facultad objeto de este artículo permitirá al Gobierno Departamental suprimir, fusionar y crear cargos y hacer los traslados, créditos y contracréditos necesarios para el cumplimiento de estos fines. Artículo 8º: La presente Ordenanza regirá desde su sanción. Dada en Santiago de Cali, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho (1968). […]» Marco normativo y jurisprudencial • Sobre la competencia de las asambleas departamentales para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales en vigencia de la Constitución Política de 1886, y después de la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 1968.

En primer lugar, es del caso recordar que la Constitución Política de 1886 consagró las funciones de las asambleas departamentales en los artículos 185 a 187. No obstante, solo fue hasta la expedición del Acto Legislativo 03 de 1910 que se determinó expresamente en el artículo 54, numeral 5.º que, en materia de fijación del régimen salarial de los empleados territoriales, dichas autoridades tenían la siguiente función: «[…] Artículo 54.

Corresponde a las Asambleas: […] 5.° La creación y supresión de Circuitos de Notaría y de Registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos; y, […]» (Subraya la Sala). Sobre el punto se destaca que lo propio fue regulado mediante la Ley 4.ª de 1913 que en su artículo 97 consagró que: «[…] Son funciones de las asambleas: […] 25.

Fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del tesoro departamental; […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Ahora, este presupuesto fue expresamente consignado de manera general en el artículo 186 de la Constitución de 1886 cuando a través del Acto Legislativo 01 de 1945 que modificó dicha norma se indicó que, a las asambleas departamentales les corresponde, «[…] La fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos […]».

En tal sentido, es claro que, en vigencia de la referida norma superior, en efecto, los departamentos, a través de sus corporaciones públicas de elección popular, se encontraban facultados tanto constitucional como legalmente para establecer de manera autónoma el régimen salarial de los servidores territoriales. Sin embargo, ello cambió con la expedición y entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 1968 que en el artículo 11 contempló lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 11. El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: […] 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; […]

ARTÍCULO 57. El Artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: […] 5. Determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; […]» Como se observa, a partir de la fecha de producción de efectos de la mencionada reforma constitucional, lo cual tuvo lugar desde el 17 de diciembre de 1968 cuando aquel acto legislativo fue publicado en el Diario Oficial 32.673 de dicha data, es claro que las entidades territoriales departamentales perdieron la competencia que tenían atribuida desde 1910 para fijar el régimen salarial de sus empleados.

En razón del aludido cambio normativo, la facultad para lo propio se asignó al Congreso de la República, quien sería el que podría crear factores, mientras que la única función con la que quedaron las asambleas en este aspecto fue la de establecer la escala salarial de los respectivos funcionarios. Es decir, solo la de asignar escalonadamente la remuneración permitida dentro de los límites legales a los diferentes niveles jerárquicos de la estructura funcional del departamento, ello en virtud de una serie de grados y códigos previstos para cada plaza con base en la valoración de sus requisitos y responsabilidades.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) De hecho, frente a esta conclusión debe destacarse que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto del 12 de julio de 200218 precisó que: «[…] De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características: a) De 1886 a 1968.

Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). Con el Acto Legislativo núm. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5).

El artículo 22 de la ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. b) A partir del acto legislativo núm. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11).

Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas -.19 c) El Acto Legislativo núm. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibidem).

Tales atribuciones fueron conferidas al concejo distrital y al alcalde mayor de Bogotá, por el artículo 2.° del decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (artículo 290 ibidem). […]” Adicionalmente, de manera contextual es adecuado poner de presente que, en la actualidad, a través de la Constitución Política de 1991 se ratificó, aclaró y determinó con mayor precisión esta distribución de facultades en lo atinente al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Acerca de este punto, los artículos 150, numeral 19, literal e), y el artículo 300, numeral 7° superiores, así como el artículo 12 de la Ley 4a de 1992 desarrollaron criterios sobre las potestades concurrentes entre el Congreso de la República y el 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de julio de 2002, Radicación núm. 1393. 19 Ver Consulta 1184 de 1999.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Gobierno Nacional para lo propio, y dejando una facultad residual a los entes territoriales en cuanto a la determinación de la escala salarial de sus servidores. Sobre el particular se resalta que, el artículo 150, numeral 19, literal e) constitucional, reza lo siguiente: «ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […]» A su turno, el artículo 300, numeral 7.° ibidem prevé: «ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.» De otra parte, el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992 consagró: «ARTÍCULO 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.» Por lo tanto, es posible inferir que al día de hoy existe una reserva material de ley de la que es titular el Congreso de la República, la cual le permite fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos a través de la imposición de directrices generales que conforman el marco de acción sobre el cual se consolida también la reserva reglamentaria del Gobierno Nacional para determinar los topes y elementos remunerativos o prestacionales que harán parte del esquema de los diferentes servidores del Estado.

A su vez, tales límites constituyen los extremos dentro de los cuales las entidades territoriales podrán establecer finalmente la respectiva escala salarial. En consecuencia, se concluye que la competencia de los departamentos para crear o fijar los sueldos de los empleados territoriales perduró hasta el día antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 (16 de diciembre de 1968), pues con posterioridad a esta fecha, e incluso en vigencia de la Constitución Política de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) 1991, la única función asignada a las referidas autoridades para el efecto es la determinación de la escala salarial, en la medida en que la creación de factores o primas se convirtió en una facultad propia y reservada para el legislador. • Acerca del alcance y noción del acto administrativo complejo Al respecto debe indicarse que dicha figura jurídica ha sido analizada en varias oportunidades por el Consejo de Estado,20 para señalar que esta corresponde a la concurrencia de declaraciones de dos organismos pertenecientes a la misma entidad o a entidades diferentes, las cuales conforman la voluntad de la administración y se fusionan en una unidad de contenido y de fines que presentan una relación de interdependencia que implica a su vez que ninguna de ellas puede subsistir separada e individualmente.

En relación con el control de legalidad de los actos complejos, la Sala Plena de la Corporación21 consideró en el caso de estudio de una ordenanza que, aquella conforma una unidad que debe ser demandada en su integridad y no en alguna de sus partes. En este sentido sostuvo: «Así, pues, cuando, por ejemplo, se considera que está viciada de ilegalidad la sanción de una ordenanza, se debe demandar la ordenanza por la ilegalidad de su sanción, pues esta es parte integrante de ese acto administrativo complejo.

La ordenanza y su sanción forman un solo acto»22. De lo hasta ahora expuesto, es posible evidenciar las características distintivas de los actos administrativos complejos, ellas son: 1. La concurrencia de varias declaraciones, bien sea de una o de varias autoridades en la formación del acto. 2. Unidad de finalidad u objeto y contenido. 3.

Relación de interdependencia entre las declaraciones. 4. Esa unidad puede estar contenida en uno o en varios actos administrativos. En tal sentido, no puede confundirse un acto administrativo complejo con un acto de trámite o preparatorio, pues este último difiere en cuanto a su naturaleza del primero, dado que adolecen de la característica de unidad de finalidad, objeto y contenido, así como de la relación de interdependencia y aún de la capacidad de modificar, crear o extinguir una situación jurídica, salvo que se trate de un acto definitivo en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, esto es, los que 20 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias del 26 de enero de 1996, radicación: 3416; del 1° de agosto de 2002, radicación: 11001-03-24-000-2000-06674-01(6674); del del 18 de octubre de 2012, radicación: 05001-23-15-000-2000-01421-01, en concordancia con lo expuesto por la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018, radicado: 18001-23-31-000-2011-00044-01(1237- 16). 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación: 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ).

Actor: Jaime Omar Jaramillo Ayala. 22 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de octubre de 1964, reiterado en la Sentencia del 1 de agosto de 2002. Exp: 6674. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, en la medida que pongan fin a una actuación o hagan imposible continuarla, situación que demuestra su posibilidad de existencia sin una declaración de voluntad adicional.

Resolución del caso concreto Con base en el marco jurídico expuesto previamente, lo primero que debe resaltarse es que, tal como lo estimó el tribunal de origen, en efecto, la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968 constituye un acto administrativo complejo, toda vez que su consolidación definitiva se derivó de dos manifestaciones de voluntad expresadas separadamente por dos autoridades administrativas diferentes como lo fue inicialmente la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, y por otra parte el gobernador de dicha entidad territorial.

En todo caso, ambos pronunciamientos se dieron con un mismo y exclusivo fin que correspondía, entre otros aspectos, esencialmente al reconocimiento de un aumento salarial y la creación de una prima académica a favor de los docentes oficiales de los establecimientos de educación media de la respectiva entidad territorial. De hecho, lo anterior se convalida bajo el entendido de que, para proferir formalmente una ordenanza en sentido estricto, deben surtirse una serie de etapas previstas para la época en los artículos 101 a 106 de la Ley 4.ª de 1913, así: «[…]

ARTÍCULO 101. Todo proyecto de ordenanza debe discutirse y aprobarse en tres debates, en días distintos. En el primero se discute el proyecto en general; en el segundo se examinará una a una sus disposiciones; en el tercero se decide si debe ser ordenanza tal cómo quedó en el segundo.

ARTÍCULO 102. Aprobado un proyecto en tercer debate, pasará al gobernador, para su sanción y para que ordene su promulgación.

ARTÍCULO 103 El gobernador dispone del término de cuatro días para devolver con objeciones cualquier proyecto, cuando no conste de más de cincuenta artículos; de seis días, cuando el proyecto contenga de cincuenta y uno a doscientos artículos, y hasta de diez días, cuando los artículos pasen de doscientos. Si el gobernador, una vez transcurridos los indicados términos, según el caso, no hubiere devuelto el proyecto con objeciones, no podrá dejar de sancionarlo y promulgarlo.

Pero si la asamblea se pusiere en receso dentro de cualquiera de dichos términos, el gobernador está en el deber de publicar el proyecto, sancionado u objetado, dentro de los seis días siguientes a aquel en que la asamblea haya cerrado sus sesiones.

ARTÍCULO 104. La asamblea necesita de las dos terceras partes de los votos de los diputados presentes para declarar infundadas las objeciones del gobernador. Obtenido este número de votos, el gobernador debe sancionar la ordenanza.

ARTÍCULO 105. Llamase sanción ejecutiva el acto del jefe superior del Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) departamento que manda ejecutar el proyecto que le envía la respectiva asamblea y con el cuál reviste a este del carácter de ordenanza.

ARTÍCULO 106. Sancionada la ordenanza, se publicará en el periódico oficial del departamento; uno de los ejemplares autógrafos se archivará en la gobernación, y el otro se devolverá a la asamblea. […]». Por lo expuesto, es claro que la expedición de una ordenanza no solo se configura cuando la asamblea aprueba el respectivo proyecto, sino en el momento en el que el gobernador finalmente le da la sanción ejecutiva, pues al ser un acto administrativo complejo, este solo se genera con la confluencia de las dos manifestaciones de voluntad dirigidas al mismo objetivo, al punto de que cada decisión no pueda subsistir independientemente.

Lo propio ocurre con el acto demandado en esta oportunidad, dado que el mencionado proyecto de la aludida corporación pública, por sí solo y sin la sanción del representante del departamento del Valle del Cauca no habría podido ingresar al ordenamiento jurídico. Incluso, este planteamiento lo expuso la Sala Plena del Consejo de Estado23 al afirmar que, «[…] La sanción es parte integrante de la Ordenanza, es un presupuesto para la validez del acto administrativo en cuyo proceso de formación concurren las voluntades de la corporación que la expide y del órgano que la sanciona, que comúnmente es el Gobernador del Departamento y excepcionalmente el Presidente de la misma Asamblea, voluntades que se fusionan para producir un acto único […]».

Ahora, para resolver el presente litigio se considera adecuado recordar que los actos administrativos (incluso los complejos), para su plena estructuración jurídica requieren de la satisfacción de diferentes elementos, a saber: (i) de existencia, (ii) de validez y (iii) de eficacia. Cada una de estas variables contempla una serie de presupuestos que son diferentes y que se analizan de manera independiente en razón del tipo de reproche o control que se pretenda hacer sobre el acto.

Pues bien, en primer lugar, los requisitos de existencia son los que se asocian normalmente a los de la definición tradicional del acto administrativo y que permiten distinguirlo de otras manifestaciones del Estado como los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas. En esencia, aquellos corresponden a la concurrencia de una serie de elementos objetivos y subjetivos24 como lo son: (i) la presencia de una autoridad pública en ejercicio de funciones administrativas (no legislativas ni judiciales), (ii) que emita un pronunciamiento en clave de manifestación unilateral de su 23 Sentencia de 15 de octubre de 1964, radicación 19641015, actor: Muce Moises, M.P. Dr. Alejandro Domínguez Molina. 24 Como lo ha precisado la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación en sentencia del 31 de enero de 2019 en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) voluntad, (iii) con un fin y objeto concretos, esto es, tendiente a crear, modificar o extinguir una situación jurídica de uno o más sujetos específicos, o de varios de manera indeterminada bajo un propósito normativo o regulatorio, (iv) con un motivo o causa que puede ser derivado de una actuación iniciada oficiosamente, o provocada por el ejercicio del derecho de petición de un administrado en interés particular, general o en cumplimiento de un deber legal, y finalmente, (v) con una forma de verificación que puede ser tanto oral como escrita.

De otra parte, los requisitos de validez son los relacionados con la sujeción del acto a la constitucionalidad y legalidad que le es propia y presumible desde su existencia, los cuales permiten legitimar la decisión adoptada por la administración. Al respecto, estos presupuestos se han enlistado a partir de las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 del CPACA, y concretamente se refieren a: (i) que el acto se haya proferido en cumplimiento estricto de las normas tanto constitucionales como legales que le sean aplicables a la situación jurídica que se busca crear, modificar o extinguir, (ii) que la manifestación de voluntad haya sido proferida por una autoridad competente para lo propio, es decir, en ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición le haya conferido a determinada entidad en orden de emitir una decisión específica, (iii) que el acto se haya expedido de forma regular, esto es, con sujeción a las etapas, condiciones y procedimientos previstos normativamente para el efecto, (iv) que se haya garantizado en la actuación el debido proceso de los involucrados en la decisión, respetándoles el derecho de defensa, contradicción y de audiencia, (v) que la motivación o fundamento del acto se ajuste, se ciña o se base en la realidad de las premisas de hecho y de derecho, así como en las pruebas propias y aplicables al caso concreto de conocimiento del ente estatal, y (vi) que la manifestación administrativa no obedezca a la voluntad privada y subjetiva del funcionario que la emite, en otras palabras, que no se desvíe el ejercicio de la función administrativa para resolver en procura del interés particular de la autoridad, sino en estricto cumplimiento de la ley y del interés general.

Y en cuanto a los requisitos de eficacia, la Sala precisa que estos se refieren a los que permiten que el acto administrativo produzca plenos efectos jurídicos, luego de materializar el principio de publicidad con la aprehensión o el conocimiento del Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) acto administrativo por parte del o los interesados, ello a fin de permitir su oponibilidad o exigibilidad en casos concretos.

Tales supuestos son principalmente: (i) que el acto haya sido notificado, comunicado o publicado en debida forma con observancia de los postulados del Capítulo V del CPACA o de las normas especiales que le sean aplicables, y (ii) que la decisión haya quedado ejecutoriada o en firme en vía administrativa para poderla cumplir, esto es, cuando una vez puesta en conocimiento no procedan recursos en su contra, o estos hayan sido resueltos incluso bajo la configuración del silencio administrativo negativo o positivo, o cuando en el evento en que se haya permitido impugnarla, lo propio no se hubiera hecho por parte del interesado en los términos previstos para ello, por ejemplo, cuando esta renuncia a dicha oportunidad.

En todo caso, una vez precisado lo anterior se observa que, en el litigio en particular, la Nación – Ministerio de Educación lo que busca con este medio de control es que se declare la nulidad de la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968 por considerar que se transgredió un requisito de validez, puntualmente el de competencia de la autoridad territorial que la expidió. Por consiguiente, no es de recibo que para verificar este presupuesto se analicen las normas vigentes a la fecha en que se aprobó el proyecto, pues como se indicó con anterioridad, este aún no era un acto propiamente dicho, porque teniendo en cuenta su naturaleza “compleja”, aquel no había reunido las dos manifestaciones de voluntad en esa misma época, y en consecuencia, tampoco podía hablarse de su existencia ni de su legalidad.

Mucho menos podrían examinarse entonces elementos de eficacia como el día de su publicación en el diario oficial o la data en la que se determinó que surtiría efectos, pues tales postulados no se relacionan con la validez de la decisión (que es el centro de discusión en este escenario judicial). Aclarado lo expuesto, resulta necesario precisar algunos puntos de la causal de nulidad alegada por la parte activa en su demanda, referente a la falta de competencia de la autoridad accionada para la expedición del acto reprochado en razón de la entrada en vigencia de un cambio en la normativa aplicable.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Sobre el particular se resalta que dicho vicio de ilegalidad se encuentra previsto en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, y su alcance ha sido precisado por esta Subsección25 de la siguiente forma: «[…] La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa.

En los casos en que tiene aplicación la reserva de ley no se encuentra permitido regular la materia por medio de preceptos de inferior jerarquía o fuerza normativa, como lo son los reglamentos. En esos términos, el principio en cuestión constituye una garantía esencial de los estados modernos hacia sus asociados, si se tiene en cuenta que los asuntos sujetos a reserva legal involucran temas de gran importancia e interés social y económico que, en tal virtud, deben positivarse como resultado de una amplia deliberación que garantice el principio democrático, lo que le otorga legitimidad a la norma de derecho resultante.

Es importante resaltar la forma en que la reserva de ley constituye un límite inquebrantable a la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión. Esto no significa que se excluya el reglamento porque, una vez expedida la ley, podrán dictarse aquellos que se conocen como reglamentos ejecutivos o secundum legem, los cuales gozarán de validez en la medida en que tengan una adecuada cobertura legal, esto es, en cuanto se dediquen a ejecutar o desarrollar la ley a la que se encuentran inmediatamente ligados.

Esto quiere decir que en aquellos casos solo habrá espacio para el reglamento, en la medida en que previamente haya una habilitación legal. […]» Conforme a dicha línea jurisprudencial, es evidente que la competencia se puede entender como el marco de acción de las entidades públicas definido por la Constitución o la ley, tendiente a que estas puedan reglamentar o ejecutar las normas superiores con base exclusivamente en las facultades, atribuciones y funciones que les son asignadas a cada organismo en atención a su propia naturaleza y finalidad.

Es por esta razón entonces que el elemento de validez bajo estudio se relaciona con el principio de legalidad, en la medida en que lo que se pretende con dicho presupuesto es determinar cuál autoridad debe resolver un asunto específico con fundamento en la respectiva reserva del poder constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria.

Ahora, los coadyuvantes de la parte pasiva en este proceso aseguraron que el departamento del Valle del Cauca sí tenía competencia para aumentar el salario de los docentes y crear a su favor una prima académica, toda vez que la ordenanza 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019.

Radicado: 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-15). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) que consagró lo anterior fue aprobada por parte de la correspondiente asamblea departamental en el tercer debate llevado a cabo en la sesión del 29 de noviembre de 1968 según certificación del secretario general de la corporación.26 Esto es, plantearon que lo propio ocurrió antes del 17 de diciembre de 1968 cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 del mismo año que varió el ámbito de competencias en materia salarial de los empleados territoriales, el cual previamente permitía adoptar estas decisiones porque se sometían a la vigencia del Acto Legislativo 03 de 1910 y de la Ley 4ª de 1913.

Al respecto, lo primero que debe indicarse es que el hecho de convalidar dicha postura implicaría un desconocimiento de la naturaleza jurídica de las ordenanzas, entendidas como verdaderos actos administrativos complejos. Bajo dicho contexto, un estudio de legalidad de este tipo de decisiones, en especial en lo que respecta a la competencia de las autoridades involucradas para adoptar la determinación, únicamente puede realizarse con fundamento en la normativa vigente al momento en que la manifestación administrativa pueda considerase que existe y que se presume válida.

En el presente asunto se resalta que ello ocurrió con la sanción al proyecto de ordenanza por parte del gobernador del departamento del Valle del Cauca, situación que tuvo lugar hasta el 21 de diciembre de 1968 como se observa en los antecedentes administrativos de la Ordenanza 125 de la misma anualidad,27 fecha que en todo caso es posterior al 17 de diciembre de 1968 cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 1968 reformatorio del artículo 187 de la Constitución Política de 1886.

Si bien el coadyuvante Carlos Andrés Arias Rueda aduce en sus alegatos de conclusión que no debe asumirse aquella data como la de suscripción de la ordenanza por parte del gobernador, sino solo como la orden de publicación, pues afirma que dicha autoridad sancionó aquel acto el 30 de noviembre del mismo año, deberá precisarse que este último hecho no fue demostrado a lo largo del plenario.

En todo caso, lo cierto es que lo que sí se logró corroborar documentalmente, es que la data en cuestión fue en la que el mencionado funcionario firmó la referida decisión administrativa, es decir, cuando le dio existencia y presunción de validez por ser su manifestación un elemento propio de configuración del acto administrativo complejo.

Es decir, el interviniente confunde la orden de “publíquese y ejecútese” (que es en sí misma una manifestación volitiva de la administración), con la publicación 26 Folio 234, C1. 27 Folio 236, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) propiamente dicha de la decisión en el Diario Oficial, lo cual corresponde a un requisito de eficacia y no de validez como se explicó previamente.

Conforme a estos planteamientos y debido a la unidad que se predica de la presunción de legalidad de una ordenanza como la demandada, resulta claro que la normativa aplicable al 21 de diciembre de 1968 en materia de competencia para fijar aspectos propios del régimen salarial de los empleados públicos del departamento del Valle del Cauca era el Acto Legislativo 01 del mismo año y no el Acto Legislativo 03 de 1910 ni la Ley 4ª de 1913.

De esta manera, como la referida reforma constitucional le otorgó facultades con reserva de Ley al Congreso de la República para crear o regular los salarios de los servidores públicos, y solo dejó en cabeza de los departamentos la posibilidad de establecer la escala de remuneración correspondiente conforme a los límites que fijara el legislador, resulta evidente que tanto la Asamblea Departamental del Valle del Cauca como el gobernador de la misma entidad territorial, habían perdido competencia para ordenar en el artículo 1.º del acto reprochado, un aumento salarial del 15% para los docentes oficiales de sus establecimientos de educación media.

De hecho, esta última autoridad debió objetar por inconstitucional el proyecto de ordenanza por las razones expuestas, incluso al margen de que hubiese sido aprobado por la corporación pública antes del mencionado cambio normativo. Lo anterior por cuanto la figura de la objeción constituía (y aún lo es),28 una de las posibilidades que tenía el gobernador para evitar que con la expedición del acto demandado se consolidara la irregularidad observada en esta causa judicial.

Precisamente, para tal fin es que los artículos 103 y 104 de la Ley 4.ª de 1913 (vigente para la época), consagraron de manera general que el referido servidor podía objetar cualquier proyecto de ordenanza, lo cual en esencia constituía una herramienta para buscar el saneamiento de la decisión proferida por la asamblea, o incluso para impedir su creación cuando la estimara contraria a derecho.

No obstante, a pesar de que la normativa en comento no señaló expresamente qué tipo de reparos podía plantear el mencionado funcionario, deberá entenderse que estos podían ser los mismos que hoy en día aplican para estos casos, es decir, por razones de inconveniencia, ilegalidad o inconstitucionalidad. Tales criterios claramente podían ser tenidos en cuenta en su momento para controvertir un proyecto de ordenanza, pues la sanción ejecutiva entendida como la manifestación administrativa adicional y necesaria para crear el aludido acto, también podía ser 28 En la actualidad sigue teniendo vigencia la figura de la objeción a las ordenanzas según el artículo 100 de la Ley 2200 de 2022 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos», el cual consagra lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 100. OBJECIONES. Aprobado un proyecto de ordenanza por la asamblea pasará al gobernador para su sanción, y si este no lo objetare por motivos de inconveniencia, ilegalidad o inconstitucionalidad, dispondrá que se promulgue como ordenanza. Si lo objetare, lo devolverá a la asamblea. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) contraria a la adoptada por la asamblea, al punto de que en casos como el particular se pudo haber evitado que aquel fuera expedido, más aún cuando de entrada, por temas de competencia, ya era en sí mismo inconstitucional.

Adicionalmente, frente a la creación de un haber laboral extralegal a favor de los maestros oficiales departamentales denominada “Prima Académica”, equivalente al 15% de la remuneración básica de aquellos según el artículo 3º de la Ordenanza 125 de 1968, la Sala también advierte la configuración de la causal de anulación por falta de competencia. Ello por cuanto si bien de la redacción de dicha norma no se precisa si aquel concepto tiene naturaleza salarial o prestacional, lo cierto es que por cualquiera de estas dos calidades, tal precepto correría la misma suerte de nulidad como se expone a continuación. En el primer supuesto lo sería por las razones expuestas previamente respecto de la falta de competencia del departamento para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del 17 de diciembre de 1968.

Y en el segundo evento, también tendría que retirarse del ordenamiento jurídico dicha disposición, toda vez que, si aquella prima se concibió como una prestación, deberá tenerse en cuenta que, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 y sus modificaciones, como con la de la norma superior de 1991), a las entidades territoriales nunca se les ha otorgado la potestad de regular el régimen prestacional de sus empleados.29 Acerca de este aspecto, se considera pertinente recordar que entre el concepto de salario y prestación existe una diferencia fundamental.

El primero obedece a la remuneración directa del servicio prestado, mientras que el segundo se relaciona con los pagos adicionales que realiza el empleador al trabajador para cubrir las contingencias propias de la actividad laboral, o para mejorar sus condiciones sin que se busque retribuir o generar una contraprestación por la labor desarrollada.

Es decir, los departamentos no podían crear en ningún momento primas o bonificaciones que no constituyeran salario para cubrir las necesidades o riesgos inherentes al ejercicio del trabajo, pues ello no había sido contemplado así en ninguna disposición, ni antes ni después de 1968. Tal posibilidad configurativa solo estaba permitida con anterioridad al 17 de diciembre de dicho año para efectos salariales. 29 Al respecto ver la sentencia del 5 de mayo de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el proceso con número interno 5194-2019 en el que se precisó lo siguiente: «[…] Del mismo modo, esta Sección ha tenido la oportunidad de indicar en un caso en donde se estudiaba la viabilidad de la aplicación del artículo 5º de la Ordenanza 13 de 1947 que, si bien se encuentra derogado, no se puede desconocer los efectos jurídicos que la normativa produjo mientras se estuvo vigente: (…) En materia prestacional es evidente que antes de la reforma de 1968 y después de ésta, el único legitimado para fijarlas era el Congreso o el Legislador Extraordinario, y esto no tiene mayor discusión. […]» (Resaltado fuera de texto).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Sin perjuicio de lo expuesto, al verificar el fallo de primera instancia se advierte que, el tribunal de origen a pesar de haber determinado adecuadamente que la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968 era un acto complejo, consideró extrañamente que esta no se encontraba viciada de nulidad por falta de competencia en razón a un “tránsito constitucional” entre el artículo 186 de la Constitución Política de 1886 (en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1945), y el cambio introducido por la reforma del Acto Legislativo 01 de 1968.

Para esto sostuvo que dentro de ese interregno en el que se materializó la vigencia de esta última norma, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca aún tenía competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales. Pues bien, para la Sala, el aludido tránsito de normativa constitucional que expuso la Corte en sentencia C-559 del 20 de octubre de 1992,30 y que trajo a colación el tribunal de origen, no tiene aplicación analógica en el caso concreto de la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968, dado que tal como la referida corporación judicial lo indicó, este fenómeno se presenta cuando la ley (en el asunto estudiado por la Corte), ya había sido expedida en vigencia de la Constitución de 1886 (esto es, aprobada por el Congreso de la República y sancionada por el presidente).

No obstante, en lo que respecta al acto administrativo demandado en esta causa judicial, se recalca como fue asegurado anteriormente que, al momento de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1968 que modificó el marco de competencias de las asambleas departamentales que venía desde 1910 con la Constitución de 1886, la aludida ordenanza no había sido expedida ante la falta de sanción ejecutiva del gobernador del departamento del Valle del Cauca, actuación que era fundamental para su configuración como acto complejo que es.

Por tal motivo, no es dable asumir que se presentó un tránsito de normas constitucionales entre noviembre de 1968 (cuando se aprobó un proyecto de acto administrativo), y diciembre del mismo año (en el que este finalmente se concretó en razón de su expedición),31 ello porque el fundamento jurídico en punto a la facultad de la autoridad territorial para decidir sobre el aumento del salario de sus 30 «[…] Se presenta en este caso, un tránsito de legislación constitucional que tiene operatividad entre la expedición de la ley de facultades y el Decreto-Ley que tienen su nacimiento jurídico bajo la vigencia de la Constitución de l886 y la impugnación de los artículos del Decreto Ley 1472 de l990, que se hace cuando ya ha sido sancionado un nuevo orden jurídico constitucional, al haber sido sancionada y promulgada la Constitución de l991.

En el período de transición, cuando se estudia la exequibilidad de las normas en lo referente al procedimiento, la evaluación correspondiente debe hacerse con fundamento en la Constitución que tenía vigencia, cuando se le otorgó facultades al ejecutivo nacional, es decir, que desde este punto de vista, se tendrán en cuenta los preceptos de la Constitución de l886 que sirvieron de soporte jurídico para entregarle por tiempo determinado y sobre una materia previamente señalada, la potestad legislativa extraordinaria para actualizar la organización y reestructuración del Ministerio de Salud y sus entidades adscritas.

Cuando se enjuician textos expedidos con anterioridad a la nueva Constitución, por contrariarla, sí será de rigor examinar la materialidad de ellos a la luz de tal Carta Magna, que será ordenamiento subordinante de toda la normatividad precedente y obviamente de la expedida posteriormente. […]» 31 Que es una situación diferente a la de su publicación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) empleados cambió cuando dicha manifestación administrativa ni siquiera había consolidado los elementos de existencia y validez.

De hecho, el tribunal de primera instancia en su sentencia también aseguró que el tránsito en comento debía contemplarse incluso para el caso de las ordenanzas, si a estas aún les falta la sanción del gobernador como sucede en el presente litigio, pues según la sentencia C-057 de 1993, la figura bajo estudio también opera cuando un proyecto de ley es aprobado por el legislador en vigencia de la Constitución de 1886, pero pasa a sanción y promulgación del presidente en aplicación de la Carta Política de 1991.

Frente a este planteamiento se estima que tampoco es viable tener en cuenta el referido análisis de la Corte Constitucional, habida cuenta de que aquel solo tendría fundamento para el caso de los proyectos de ley, mas no para los de los actos administrativos complejos, dado que entre ambas manifestaciones existen diferencias sustanciales que impiden asimilarlos como iguales para efectos de un examen sobre la competencia. En primer lugar se precisa que, un proyecto de ley al ser aprobado por el Congreso de la República ya constituye en sí mismo una decisión o una manifestación en ejercicio de su competencia, pues esta deviene de su facultad legislativa que le es propia, autónoma y exclusiva, esto es, que no es compartida, tanto así que la sanción presidencial y la promulgación como ley de la República propiamente dicha constituye una actuación independiente derivada de la función administrativa de otra de las ramas del Poder Público (la Ejecutiva) en cabeza del presidente.32 Es decir, para el caso de las leyes, tal como lo estimó la Corte, no es pertinente condicionar el análisis de la potestad normativa del legislador a las reglas constitucionales vigentes al momento en que el Gobierno Nacional sanciona el proyecto, pues la sola aprobación de este último por parte del Congreso es un pronunciamiento existente y consecuencial a su competencia. Contrario a lo anterior, un proyecto de ordenanza hasta ese momento solo es una manifestación de una de las autoridades administrativas involucradas para que se configure la existencia formal del acto (el de la asamblea departamental), toda vez que por ser de naturaleza “compleja”, también requiere la decisión del gobernador a través de la sanción ejecutiva para que puedan verificarse aspectos como la competencia. Lo anterior significa que, en este caso, la competencia radicaba era en una sola entidad denominada departamento del Valle del Cauca, la cual, a diferencia de la Ley, sí está compartida por ser una decisión que se construye entre dos autoridades 32 Que hasta podría ser suplida por el mismo presidente del Congreso en caso de que el jefe de gobierno no lo haga.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) en ejercicio de la misma función administrativa (asamblea y gobernador conjuntamente), pero representando finalmente a un mismo y único ente territorial. En conclusión, como una ordenanza es un acto administrativo complejo que requiere de la unión de dos voluntades administrativas inescindibles, la competencia de la entidad que la profiere (departamento), solo puede ser analizada en virtud del marco constitucional y legal vigente al momento en que el mencionado acto reúna los requisitos de existencia y validez (al margen de los de eficacia).

Por consiguiente, dicho presupuesto de legalidad solo se examina cuando la última autoridad interviniente en el acto complejo haya expresado su voluntad (en este caso el gobernador con la sanción ejecutiva), sin que pueda hablarse de un espacio de transición constitucional como el que alude el juez de primera instancia, pues ello se predica únicamente para el caso del legislador, quien tiene unas atribuciones y potestades exclusivas, propias de su facultad legislativa.

Con base en esta línea argumentativa, se advierte que no resultó acertado el estudio de legalidad efectuado en el fallo apelado, por lo que este habrá de revocarse a fin de acceder a las pretensiones de la parte activa. Sin embargo, se aclara que lo propio será de manera parcial en el sentido de declarar la nulidad exclusivamente de los artículos 1.º, 3.º, 4.º, y 6.º de la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968, no así de los artículos 2.º, 5.°, 7.º y 8º del mismo acto, toda vez que solo los primeros están directamente relacionados con el aumento salarial y el reconocimiento de una prima académica, los cuales a su vez constituyen las decisiones viciadas de nulidad por competencia como se delimitó con la demanda como causal de nulidad y concepto de violación, presupuestos son el límite de pronunciamiento del juez administrativo.

Se destaca que los preceptos que permanecerán incólumes son los relacionados con la implementación de una jornada laboral de los profesores de tiempo completo de la entidad territorial demandada, así como la autorización al gobernador para efectuar traslados presupuestales para dar cumplimiento a la ordenanza, e igualmente la asignación de facultades a dicho funcionario para reorganizar la administración educativa del departamento; pues tales determinaciones no tuvieron objeción ni fundamento de ilegalidad en la demanda, y por consiguiente impiden emitir sentencia de fondo sobre su validez, por lo menos en esta oportunidad.

Es de resaltar que en el caso del artículo 5.º del acto demandado, la autorización al representante del departamento del Valle del Cauca para efectuar traslados y abrir créditos y contracréditos, no fue un punto de formulación de argumentos de nulidad, pues ello en esencia no corresponde a temas de competencia en materia salarial o prestacional de sus empleados (que fue el centro del litigio en este asunto), sino a la potestad para realizar ajustes presupuestales en nombre de la entidad territorial.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) Pues bien, tal aspecto es una decisión que, a pesar de estar relacionada con el cumplimiento de la ordenanza en punto al pago de los haberes referidos, no puede ser anulada en esta oportunidad al no haber sido uno de los objetivos del presente medio de control.

No obstante, es claro que ante la declaratoria de nulidad de los artículos que reconocían un aumento en el salario de los educadores y una prima académica, lo que sí se presentará es una imposibilidad material de cumplir ese precepto por sustracción de materia. Por último, se precisa que los efectos de esta sentencia y su cumplimiento se someterán a las previsiones del artículo 189 del CPACA.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la actual normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes y uno de los coadyuvantes de la entidad demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021) F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Ordenanza 125 del 29 de noviembre de 1968 proferida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, «Por la cual se reconoce un aumento de sueldo a los profesores de los establecimientos oficiales de Educación Media, dependientes del Departamento, a partir del 1º de marzo de 1969 y se reconoce una autorización respecto a los sueldos del personal docente de Primaria», ello específicamente en lo que respecta a sus artículos 1.º, 3.º, 4.º, y 6.º.

TERCERO: Los efectos de esta sentencia serán los contemplados en el artículo 189 del CPACA.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

QUINTO: NO SE RECONOCE personería adjetiva al abogado Mariano Jaramillo Caicedo, portador de la tarjeta profesional 30.521 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de los coadyuvantes Hernán Guevara Escobar, Uberney Espinosa Rodríguez, Virginia Ayala de Franco, Humberto Márquez Ocampo y Guillermo Rangel Castaño, pues con sus memoriales obrantes en los índices 19 a 22 de la plataforma SAMAI no se aportó el poder conferido por quienes asegura que representa.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente